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| 上传时间:2002/11/24 |
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一
先提个问题：
假如丢了票据或有价证券之类的东西，比方说，一张空白转帐支票，该怎么办？
估计你肯定会回答：赶紧登报，声明作废。
那么，这样做管用吗？
你会觉得这个问题简直不用回答，事实明摆着：报纸、电台、电视台等等新闻媒体中，哪天不刊登或不播送各类遗失声明？存在即是合理，如果没用，人家登它干嘛。
那好，假定我丢了张钞票，面值100元，号码偏巧我也记得：1234567…，我现在登报：今不慎遗失100元面值人民币一张，号码1234567…，现声明作废，有拾到者速与失主联系，必有重谢……。那是否就能宣告这张钞票作废呢？换言之，是否从登报这刻起，全世界所有的人都对我负有审查所收到的钞票的义务，而且那张钞票在回到我手之前就是没用的呢？
显然不行！
上述情况，用民法上的话说，是当事人发出了一个意思表示，并且希望这个意思表示能够约束他人。但是，在上述情形中，当事人的意思表示并不能达到预期的效果，换言之，意思表示没有产生法律效力。关子卖到这里，问题已显端倪：一个人，如果想要达到一个目的（比如买套房子、立个遗嘱）的话，怎么样才能使得他的这个想法以及相应的行为产生法律上效果；或者，法律如何界定哪些行为有效、哪些行为无效？
解决之道，是民法上的法律行为理论及其制度。
二
法律无非是一种行为规则。这种规则从一定角度来说是通过两种方式确立的。一部分是借助法定主义方式，即由法律直接明确规定法律关系中权利义务的内容；另一部分则必须通过法律行为制度才能完成其内容的确定和实现。法定主义方式的最典型形式就是法典，在一部制定尽量完善的法典里，人们想做、可能做、以及可以做的各种事情，以及上述行为将会产生的效果，都已白纸黑字地写得清清楚楚明明白白。当事人只须按图索骥或照本宣科。但是，另一方面，民法以私法自治或意思自治为原则之一，在民法上，法律基于主体法律地位的平等性，允许当事人个人自由创设法律关系。按照民法的私法属性，个人之间的法律关系均可依其自己的意思自由创设。民法甚至为此专门设置了由当事人个人按其自己意志创设法律关系的制度，这就是民事法律行为。
问题在于，当事人的意思千差万别、纷繁多姿，其实处于一种无法人为控制的状态；而另一方面，法律又必须为当事人的行为提供保证并加以规范。法律之所以必须，恰恰在于其所具有的可预测性和普遍性，否则，人们将不知如何安排自己的行为并因此产生合理的期待。所以，法律行为制度，如同其他一般性规定一样，成为成文法里面一项必不可少的配置。借助法律行为制度，立法者得以将具体规定以外的意思表示及行为依旧框定在法律的模范里；另一方面，当事人则可凭藉对法律行为构成及生效条件的对照，使自己的意思成为一个法律上的意思并因而受到法律的保护。
民事法律行为具有以下三个最基本的特征：
第一，民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为。日常生活中各种各样的民事法律关系是由法律事实而引起的，民事法律行为则是最主要、最广泛的法律事实。绝大多数民事法律关系的产生、变更和终止，都是通过民事法律行为实现的。因此，民事法律行为是一种带有目的性的、达到民事法律效果的行为。人的行为是丰富多样的，其中有的能达到当事人预期的法律效果，有的不能；有的行为是当事人有意识创设的、希望发生一定法律效果的行为，有的不是。表面上看，民事法律行为无非是当事人内心希望发生某种效力的意思表示的法律形式。
第二，民事法律行为以意思表示为要素。民事主体创设、变更和终止民事权利义务关系的自由意志，体现为意思表示，换言之，行为人的内心意愿只有借助一定的方式表达出来，才能为外人所了解和执行，从而才能获得法律上的意义。民事法律行为是由一个或数个意思表示为要素构成，无意思表示也就不可能产生民事法律行为，这是民事法律行为区别于其他法律事实的基本点。民事法律行为，实质上是具有法律效力的意思。当然，意思表示本身并不是法律行为，民事法律行为与意思表示在很多情况下并不是对等的关系，而且，意思表示仅仅是民事法律行为的构成要素之一，民事法律行为的成立及生效，还须具备其他条件。一开头所假设的那个例子，就说明了这种情形。
第三，民事法律行为是具有不同价值判断的行为。任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实。民事法律行为，首先是民事主体的行为，是民事主体基于自由意志而为的、以影响一定民事法律关系为目的的行为。但另一方面，行为本身合法与否，行为能否产生法律效果，产生何种法律效力，则是国家对其进行的法律评价。民商法是调整平等主体之间的社会经济关系的。法律规范和创制人们的行为模式，必须以行为的合法为前提。民事法律行为只有在其从内容到形式均符合法律要求或不违背社会公序良俗的情况下才能得到法律的承认和保护，也才能产生行为人所期待的效果。
民事行为只有具备一定的有效要件，才能产生预期的法律效果。根据《民法通则》第55、56条的规定，民事法律行为应具备下列有效要件：
第一，行为人具有相应的民事行为能力。法律不仅要求民事法律行为的行为人必须具有行为能力，而且要求民事行为能力与行为人“相应”。对于自然人而言，完全民事行为能力人可以单独实施法律行为，但限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力相适应的行为，无民事行为能力人则不能进行民事行为。对于法人而言，其民事权利能力是和其民事行为能力相一致的，法人的行为能力不能超出法律或章程规定的业务范围。所以法人实施民事法律行为，必须要在核准登记的生产经营和业务范围之内，除此之外，法人只有权从事为维持其存在所必须的法律行为。
第二，意思表示真实。意思表示这个概念系由沃尔夫（Christian Wolff）于19世纪在《自然法论》一书中首次提出并阐明。其意义，是指明示的或默示的旨在达到某项特定的法律结果而作出的意思表现。法是意思的规律，即（1）以意思的自由为前提，而拘束其自由；和（2）承认意思的权威，而规定其应具的要件。意思表示是法律行为的核心要素，法律保护民事主体的各种不同法律行为，其实无非就是保护当事人内心希望发生法律效力的意思表示。意思表示真实，就是要求行为人的内心意愿为行为人自觉自愿而产生，同时与其所表达的意思相一致。
在民法上，当事人内心希望发生某种法律效力的意思，称为效果意思；用以表达其内心效果意思的行方式，称为表示意思。通常情况下，表示意思与内心效果意思是一致的，但也可能出现两者不一致的情形，此即意思表示有瑕疵。意思表示有瑕疵的行为，如属于法律规定的应被宣告无效或者撤销的情况，则不产生法律效力。
第三，民事法律行为的内容不违反法律或者社会公共利益。所谓不违反法律，指的是意思表示的内容不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触，也不得滥用法律的授权性或任意性规定以规避法律。所谓社会公共利益，是社会全体成员的共同利益，社会经济秩序、政治安定、道德风尚等皆应包括在内。
第四，符合法定形式。民事法律行为的形式即行为人意思表示的方式，民事法律行为的表现形式因法律规定和当事人的不同要求而各有差异。当法律规定某项民事法律行为必须采用某种特定的形式或当事人约定的某种形式时，符合该形式即成为该民事法律行为的有效条件。
三
继续搬教科书。
无效民事行为，是指因欠缺民事法律行为的有效条件，因而当然不发生法律效力的民事行为。《民法通则》第58条对各种无效民事行为作了列举性规定，主要有以下几种：
第一，行为人不合格的民事行为。所谓行为人不合格，指行为人欠缺作为民事法律行为有效要件之一的行为能力。具体有分为无民事行为能力人实施的民事行为和限制民事行为能力人依法不能独立实施的法律行为。第二，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为。第三，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为。第四，违反法律或社会公共利益的行为。第五，违反国家指令性计划的行为。第六，以合法形式掩盖非法目的的行为。
应当指出，民事行为是纷繁复杂的，民法通则所作的上述列举尽管概括了一些无效民事行为，但实际上肯定无法做到列举穷尽。因此，在司法实务中判断某些行为的效力时，仍然应该把握无效民事行为的最本质特点，即应从是否具有违法性出发，来确认行为是有效抑或无效。
可撤销的民事行为，又称“相对无效的民事行为”或“可变更和可撤销的民事行为”指的是依照法律的规定，可有当事人请求法院或仲裁机构予以变更或撤销的民事行为。与无效民事行为相比，可撤销民事行为体现出以下特点：第一，可撤销民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为，其效力在法律上当然无效，从一开始即不发生法律效力。第二，可撤销民事行为的撤销，应有撤销权人进行，可撤销民事行为效力的消灭，以撤销行为为条件；而无效民事行为的无效可由任何人提出，其无效系当然无效，不待法院或仲裁机构的裁判。第三，可撤销的民事行为的撤销权人对权利的行使拥有选择权，也就是说，当事人可以撤销其行为，也可以通过承认的表示使撤销权消灭。第四，可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间上的限制。按我国有关法律规定，可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。而在无效民事行为中，则不存在这种限制。
按《民法通则》第59条的规定，可撤销的民事行为包括以下两种：第一，重大误解的民事行为。根据有关司法解释，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大的损失的，属于重大误解的民事行为。第二，显失公平的民事行为。一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利业务明显违反公平、等价有偿原则的，是显失公平的民事行为。显失公平的民事行为与乘人之危的民事行为的主要区别在于：在乘人之危的情形下，行为人系强迫对方接受其条件，对方无选择的余地；而在显失公平的情况下，受损害一方当事人尚有机会就对方所提条件进行协商或选择。
根据《民法通则》第58条和第9条的规定，民事行为被确认无效和被撤销后，从行为开始就没有法律效力。但是，没有法律效力并不等于没有法律后果，行为如果已经全部或者部分履行的，对于当事人已经取得的财产和造成的损失，应根据不同情况采取不同的措施。主要包括返还财产、赔偿损失、追缴财产、强制收购和其他制裁。此外，根据无效民事行为的违法性质，除责令当事人承担民事责任及制裁外，并不免除当事人所应承担的行政责任，如行政罚款、吊销营业执照、吊销生产许可证等。情节严重的，还要追究当事人的刑事责任。
四
民法的主要内容，是市场行为的规则。就其目的而言，民法之存在，主要在于促进交易、保护交易、救助交易。当一项交易出现麻烦时，民法的作用是象一位医生一样尽力使交易脱离危险及重新获得生机，而不是动辄将其扼杀。以这样的眼光来打量民法通则关于民事行为的规定，明显可以看出其不尽人意之处。上面关于无效民事行为和可撤销民事行为的教科书式的介绍已经表明，在民法通则里，无效行为远远多于可撤销行为。换句话说，一项意思表示有暇疵的法律行为，当被交给民法通则去作评判时，死的可能远大于生的希望。这绝对不符合民法的宗旨。
民法保护的是意思表示的自由，只要不是单方面地给他人设定义务（就象本文一开始所列举的那种情形），只要符合法律行为的最基本要求，法律就应当保护。在这里，应当多尊重当事人的意愿，少一些强制性规定。
注释：
我如此“肯定”是有根据的，好几次在课堂上向学生提这个问时，那些法学专业的学生都作了同样的回答。
1993年《全国经济审判工作座谈纪要》：“法人、公民和其他组织对他人在报纸、电台、电视台上发表的支票声明没有充分注意的义务。因此，空白支票的签发人除非能够证明取得支票的人有恶意或者存在明显过错，否则，不能对抗支票的持有人。”《银行结算法》第21条规定：“票据丢失造成资金损失的，由其自行负责。”
申卫星：《对民事法律行为的重新思考》，载《吉林大学社会科学学报》1995年第6 期。
因此，民事法律行为在阶段上被分为成立和生效两部分，法律行为的成立是一个事实判断，其着眼点在于法律行为是否已存在，是否属于其他表示行为；而法律行为生效（有效）与否则是一法律价值判断，它要决定的是：行为人已从事的行为是否符合国家法律的规定或精神、能否取得法律所认许的效力。详见董安生：《民事法律行为》。
沈达明等编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年2月版，第49页。
[日]美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台湾商务印书馆1992
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