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| 上传时间:2002/11/24 |
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买卖不成仁义在
作者:姚辉
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1861年，梅因爵士在英国出版了他的《古代法》。在这本书里他说：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”这句话后来被奉为格言，至今仍令人津津乐道。
这句话确实是一个标志。它不仅概括了“进步社会的运动”，而且也在法学上把实证主义对契约的推崇张扬到了极致。
中国人说“物极必反”，这句话大抵不错。因为恰恰就在这一年，德国的法学家耶林也发表了同样被认为划时代的论文《缔约上过失，契约无效或未臻完全时之损害赔偿》。在这篇文章里他阐述道：“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”
耶林关于缔约上过失责任的理论主要可归结为两点：
第一，契约关系成立之前，缔约当事人在特定条件下已进入一个具体的、足以产生权利义务关系的债的关系。
第二，缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。缔约关系并不仅仅是一个事实关系，事实上，当事人为缔结契约而接触与协商之际，即已由原来的毫无关系或普通一般关系进入到特殊的联系阶段，缔约人已可以或确实就其所将缔结的契约而产生合理的利益期待甚或具体的财产安排。对于当事人因信赖合同的有效成立而产生的信赖利益，法律当然亦应加以保护。具体的作法，便是在缔约上同样创设过失的观念，从而将契约关系上的过失移至契约之外。
在民法上，责任是与义务相连接的一个概念。义务是法律要求当事人所应为的行为，它是与权利相对应的。义务的履行即为权利的实现，而违反义务所发生的法律后果，就是责任。所以，无义务即无责任。在合同中，“契约有效成立后，债务人应当依诚实信用原则履行债务，若因可归责于自己的事由，致给付不能、给付迟延或不完全给付时，对债权人所受的损害，应负赔偿责任”。所谓违约责任，顾名思义是对契约的违反，从而，合同法上的责任也只能因合同而产生，即由于有效成立的合同受到违背而产生。
这就形成一块介乎违约责任与侵权责任之间而又确实无法为二者所规制的“飞地”。合同责任产生的基础是合法生效的合同，在缔约阶段，当事人尚未缔结合同，无“约”可违，此时的责任，肯定不是违约责任。而侵权行为民事责任的构成，又以符合法律规定的情形及要件为前提。缔约阶段产生的损害及责任，往往不是当事人一方主动实施不法行为导致，因而也谈不上是侵权行为。
唯一合理的解释是，在缔约阶段，存在着法定的“先契约义务”。“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。”
先契约义务并非直接源于合同内容，因而实际上是一种附随义务。作为法定义务，其法理上的渊源，则是民法的诚实信用原则。诚信原则要求保护当事人的信赖利益，此种信赖利益的实现，有赖于缔约当事人从缔约开始起即负担诸如通知、协助、保护等义务，真诚、善意地保护对方利益及推动合同的缔约、成立、生效，从而实现合同内容。如果当事人未做到诚实信用，没能尽到上述附随义务，则会因为对当定义务的违反而产生缔约上过失责任。买卖不成仁义在。生意虽没谈成，该尽的义务，却仍然必须遵守执行。若有懈怠，法律照管不误。
中国是一个成文法系国家。因此，一个很突出的现象就是，民法上经常会将新提出的概念或制度回溯到十多年前的制定法中去寻找其立法上的依据，这种附会，有时很贴切，有时就不那么顺当。就缔约上过失责任而言，分歧就比较大。《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。”这被认为是目前法律上关于无效合同后果的最主要法律依据。理论界因此对其有至少三种评价：第一种观点认为，该条强调的是民事行为无效情况下过错方的赔偿责任．这正反映了缔约过失责任的本质内含；第二种观点认为．该条虽涉及缔约过失责任的内容，但并非完整意义上的缔约过失责任，因为它只是解决了契约无效和被撤销时的过失责任，未规定契约未成立时的过失责任，而后者恰恰是缔约上过失责任的基本内容。第三种观点认为，该条内容并不是关于缔约上过失责任的规定，只是关于无效民事行为和可撤销民事行为的。《民法通则》第58条和第59条所分别规定的无效民事行为和可撤销民事行为虽与缔约中的过失情况有一定的交叉关系，但毕竟不能反映出缔约上过失行为的全部情况。
理论上的争执通常很难统一到一致的见解上来，尤其是针对一个原本就不确定的对象时，场面的混乱就更难避免。我总是很担心同行们的上述解释是在无的放矢，就象相声里起个大早去看匾的三个近视，各执一端、脸红脖子粗且有理有据，却谁知匾根本还没挂出来。不过，不管《民法通则》第61条第1款该作何解释，民法上确切的关于缔约上过失责任的专门条款肯定将要出台。统一的《中华人民共和国合同法》起草制订当中，据我所知，合同法草案改了好多回，可“缔约上过失责任”这一条，哪次也没被拿掉。
注释：
转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第79页。
王利明、杨立新；《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第8页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第77页。
转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第79页。陈丽苹等：《论先契约义务》，载《中国法学》1997年第4期。
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