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| 上传时间:2002/9/25 |
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丁玫译（中国政法大学比较法研究所）
八、现代法典的技术特点：民法典的编排体系
在众多法典中，对民法典编排体系的研究是较为深入的。
1、最重要、也是为后世效仿最多的法典编排模式是《盖尤斯·法学阶梯》和《优士丁尼·法学阶梯》的编纂体系。它们将法典分为：正义与法；人（人、婚姻、家庭、监护与保佐）；物（物、所有权与他物权、继承、契约之债与私犯之债）；诉讼。[48]
自十六世纪起，这一模式一直是后世法典体系发展的基础。1804年的《法国民法典》正是在这一模式的启迪下完成的。该法典分为：总则；人；财产、所有权及对所有权的限制；取得所有权的方式（又分为：继承取得、债因取得与合同取得）。《法国民法典》的模式对欧洲民法典、北非民法典和1856年的《智利民法典》产生了深远的影响。1856年《智利民法典》分为：总则；人；财产、所有权、占有、使用和收益；死因取得和赠与；债与合同。它成为拉丁美洲民法典效仿的模式。
2、《优士丁尼·学说汇纂》和《优士丁尼·法典》也有自己的编纂体系，那就是永久性告示（editto perpetuo）的体系。这一体系较为隐秘，不太容易捕捉。除按照永久性告示的顺序进行编排以外，《优士丁尼·学说汇纂》还在最后曾加了两章内容——第50编，第16章和第50编第17章。在这两章里分别收录了定义和一般规则。这两章的内容经常为后世引用、讨论并与《优士丁尼·法学阶梯》一起构成一个新体系。
《优士丁尼·学说汇纂》第50编第16章和第17章与《优士丁尼·法学阶梯》体系的结合引起了激烈的争论并招致不少的批评，其结果就是使这一体系得到了新的发展：将《优士丁尼·学说汇纂》第50编第16章和第17章的内容合编成一章，也就是说，将定义和一般规则经过一定的整合重新进行编排，例如：1794年的《普鲁士总法典》和1856年的《智利民法典》。以后，德国人在学说汇纂法学派的著述中、在1900年的《德国民法典》中构筑了真正意义上的总则。他们在总则中汇集了适用于其他部分的所有规则，在最大限度地减少条款数量的同时，发展了法典体系并使之更加完整。在法典中加入了独立的总则部分后，在所有其他应当适用总则规范的情况下，可以直接援引总则而不必再重复应当适用的具体规则。按照这一新的编排体系，《德国民法典》将人、物、法律行为、时效和权利的行使划入了总则，而在分则部分则规定了债权、物权、家庭和继承。
在有关法典编纂体系的争论中，是否在法典中设立总则一直是争论的焦点，也是主要的分歧所在。
《德国民法典》的总则集中并系统编排了适用于各单一制度的基本原则，在分则中再对上述制度展开进一步的具体论述。这一繁简结合的编排体系因其严密的内在逻辑和规则的缜密、在缩减法典篇幅方面的贡献以及在培养法学家方面所具有的特殊教学价值而备受称赞。然而，总则也因其编排体系的不连贯而受到了来自不同方面的批评：未严格按照建立主体法一般理论的科学方法完成总则，因为，总则本应该包括：权利主体、权利客体、主体权利变更的法律依据和权利的行使。另外，完全没必要让法典以如此直接的方式来承担教学使命，教学以及帮助非专业人士解决在阅读法典时遇到的困难的工作应该由法学家完成；例如：如果有人想了解有关买卖合同的规定，那么，他需要分别在5处进行查找——总则部分的第3章第2节和第3节，第116条及后条和第145条及后条；“债的关系法”中的第275条及后条；有关合同之债的一般规定的第305条及后条；最后，在有关合同的规定中的第433条及后条。[49]
尽管瑞士和意大利的法学理论深受德国学说汇纂法学派的影响，但是，无论是《瑞士民法典》（1907年）还是《意大利民法典》（1942年）[50]均未将总则引入法典。然而，《巴西民法典》（1917年）、[51]《希腊民法典》（1940年颁布，1946年生效）、《葡萄牙民法典》（1967年）和《日本民法典》（1896年）却在法典中制定了总则。
我认为，1987年颁布的《中华人民共和国民法通则》为我们提供了一个崭新的、区别于传统的“总则”。它将指导正在进行的立法工作并协调今后的法典化工作。
3、当我们考虑制定适用于整部法典的总则时，不应忘记那些已有的、只针对法典某个或某些部分的“总则”，[52]这些“总则”同样是必不可少的。例如：在有关合同之债的规定中，所有民法典都将《优士丁尼·法学阶梯》中简短的“债的一般规定”[53]做了最大限度的发挥。在债的一般规定中，法典的编纂者们汇集了适用于所有债务关系和所有合同的一般原则并将上述原则进行了系统编排。《秘鲁民法典》（1984年）、《荷兰民法典》均设专章对法律行为作出了规定。由于遵循的立法模式以及法典编纂年代的差异，某些民法典使用了预先规定“一般规定” 的准用范围的立法技巧：例如1907年的《瑞士民法典》在第7条中明确规定了有关债和合同的“一般规定”对其他民事法律关系同样适用。《意大利民法典》第1324条规定，在不抵触的情况下，有关合同的规定准用于当事人生前具有财产内容的单方法律行为。上述法典以这种方式间接地制定了一个“总则”，而适用这类“总则”的具体限度问题则应当由法学家来研究。
4、至于法典其他部分的编排，我们可以看到：《法国民法典》第3编将债和继承作为所有权的取得方式加以规定；承认当事人的合意具有物权效力，即设立和转移物权的效力。《智利民法典》（1856年）将物权行为和债权行为区分开来，将债和继承分别规定在第3编和第4编中。《法国民法典》和《智利民法典》不同的编排顺序均未超出《盖尤斯·法学阶梯》和《优士丁尼·法学阶梯》体系的范围。
我们还注意到了由1942年《意大利民法典》实现的债领域的拓展。它包括两编的内容——第4编和第5编，其中的一编是涉及劳动关系和企业的。
此外，我们还注意到：基于家庭关系对继承产生的重大影响，德国学说汇纂派理论将继承法排在家庭法之后，使之相互靠近。这一排列顺序对后世民法典也产生了一定的影响。除《德国民法典》以外，《瑞士民法典》（1907年）、《意大利民法典》（1942年）、《葡萄牙民法典》（1967年）、《秘鲁民法典》（1984年）等也采用了这一顺序。其他民法典则将继承编放在最后——在物权和债权之后，因为继承编中既有涉及物权又有涉及债权的规定。《阿根廷民法典》（1871年）和《巴拉圭民法典》（1986年）采用的就是这一顺序。[54]
5、最后，应当特别指出的是：法典中出现的以“人”为核心的编排理念的重要意义。一切都是围绕着“人”展开的：人的权利和义务，涉及主体资格的权利能力和行为能力；家庭关系；主体与其他人的关系、与财产的关系；为取得、占有、使用、收益而与财产发生的关系；以设立债的方式、为制造产品或提供服务而与他人或组织建立起来的合作关系；在与他有关系的人中发生的继承。《法学阶梯》模式的传播和采用显然是得益于法学教育的振兴和发展。通过学习和研究我们才了解到：在人类历史发展过程中，曾经在罗马帝国出现过以人为本并且人人平等的时期。那时，在这一理念的指引下，在罗马帝国的版图内，自由人之间不再有任何区别，全体自由人均享有公民的权利。
九、现代法典的技术特点：规则和概念的确定、法律术语的运用
优士丁尼法典包括规则、概念、事例、讨论、对规则的阐释及其立法依据。使用的语言专业性极强。往往是撇开问题的特殊性，对法律规定的情形只以少数几个恰当的术语进行描述。当然，在对规定情形进行描述时繁简的取舍要视其重要程度决定。这些法律术语是在长期实践中形成的，尽管其间也经历过无数的发展、变化、前后不一、含混不清和一词多义，但是，很多国家，尤其是罗马法系国家都在使用它、改进它，并在此基础上形成了自己的法律术语。
1、现代法典分为编、章、节、分节、条或段和款。除条下的各款以外，每一编、章、节或分节均以简短标题或主题词表明中心内容。
出于简洁的需要，立法者们在法典中只对规则作出了规定，当然，也有相当数量的法典对概念也进行了定义。而对法典规则的解释则完全在法典之外、由制定法典的法学家完成。非常有意思并且具有代表性的例子是1871年的《阿根廷民法典》。该法典在每一条款里都附加了官方注释，指出该条款的立法依据并且为条款的解释规定了方向。这些注释对理解条款很有助益。其他法典的评注则是以非官方的方式、由法典评论家完成的。规则、术语-概念是立法者和法学家共同关心的问题。从某种角度看，法律术语出现的频率不断增加，因为，规则形成的漫长过程和相关争论都集中体现在法律术语上了。在制定法典时，是求助于已有的古老规则，还是制定新的规则是立法者经常遇到的问题，因此，对法律传统的忠实和保持术语的连贯一致就成为法典的编纂者们在立法活动中必须遵循的规则。[55]在语言学上，在术语上也是如此，不能脱离语言产生、发展的历史背景谈“连贯一致”。对术语和概念进行定义通常是十分必要的，但也是危险的。[56]我们不能脱离法学对规则、术语、概念的系统研究和理论阐释而空谈法典规定。
现代法典的立法模式和语言是多变的：有时使用较具体的一般语言，有时则使用较抽象的术语；有时在法典中对概念进行定义，有时则相反。有时，法典还会制定一般条款，例如1900年的《德国民法典》制定的对善意原则、善良风俗、正当理由、交易规则的准用条款等。这些“一般条款”， 较之法典中的其他条款更容易使人们联想起法道德、联想起《优士丁尼民法大全》那取之不尽的财富。上述规则和概念在《优士丁尼民法大全》中均有相应的规定并为可能需要的解释提供了充分的依据。如同法典使用者的专门文化素养对理解法典条款非常重要一样，这些“一般条款”以及与之相关的概念的积累对法典的阐释也是十分重要的。
2、无论是法典的内在逻辑、简短的表述、规则的编排，还是法律术语的频繁使用均表明法典是为专家们制定的。法国民法典的前3部草案都是在法国大革命期间先后出台的，这3部草案都相当简短，而且按照法典编纂者的愿望，采用了全体公民都能理解的语言。然而，由于这些草案的高度抽象、概括和含混，致使在解决具体争议时全无用武之地。1976年，在制定《德意志民主共和国民法典》时，法学家们曾千方百计地使法典无论在体系编排上还是在语言使用上尽量大众化。法学家们极力使法典与德国的法学传统——学说汇纂学派的理论保持距离，为此，法学家们创制了新的语言。在这种种刻意下制定出的法典当然是抽象的。在阅读《德意志民主共和国民法典》时，对于这些初看相去甚远，其实一脉相承的规则，也许有人会提出这样的问题：民主德国的法学家们是否在用表面非术语化的语言来掩盖法典中体现的学说汇纂学派理论的实质？因为这一传统理论早已融入了德国法学家们的血液中，所以，无论是在表述事实时、还是在适用法律时，无处不显示出他们传统理论的精深造诣。或者民主德国会用官僚的、逐级上报式的处理问题的方法来弥补法典过度抽象和欠缺理论基础的缺陷？然而，接踵而至的历史事件使我们无法找到答案。在制定1987年的《古巴民法典》时，法学家们也尽量避免使用法律术语，但是，最近以来经济生活的多元化发展彻底搅乱了整篇法典。
创制专门的法律用语是罗马法和罗马法系法的基本特征：罗马法系法的法律术语就是在法典的编纂中不断得到提炼并走向完美的。
3、“政治立法者们”（legislatore politico）在立法活动中遇到的难题之一就是“政治承诺”。在受到来自不同政治集团的压力下工作的立法者们，有时不愿正面解决政治集团的利益冲突，制定出似乎是满足了各种不同需要的含混不清的规则。这类规则巧妙地将真正解决问题的时间推迟到了具体适用条款之时。另一个难题是法典用语的专业化：对于专业性较强的条款，通常不是由法学家而是由相应专业的专家起草。为解决立法技术问题，某些国家还专门出版了法律编纂手册或指南。
法典是，也应当是整个法律体系的核心和方向。层次分明的编排、科学系统的论述、客观历史的对照都使法典中的术语和规则具有很强的科学性。这些法典是，并且也应当是立法学的试金石。这些法典将为其他法律的编纂指明方向。当然，在任一法典或法律的编纂过程中，不可避免地会出现一词多意和含混不清的情况，但是，应当通过认真、仔细的校对将这种可能性降到最低。
对整个法律制度而言，法典用语具有的技术性和准确度是非常必要和有益的，也是与其他法系的法律制度进行交流的连接点。
十、现代法典的技术特点：法典的补充性规定，对法的一般原则的引用
在庞大的法律体系中，民法典只是沧海一粟，只是整个体系的一部分，是对体系的补充；民法典不是法律的全部，法律体系才是全部法律的总和，民法典只不过是它一个组成部分。
现代法典对大量的概念、原则、规定重新进行打造使之符合法典的需要，在这一过程中，法典的编纂者们对它们中的一部分进行了科学的论证和完善并且强化了由其他法律完成的改革成果。从某种意义上讲，这些法律是为法典进行前期准备和铺垫的。现代法典的编纂者们总是试图将社会生活某一领域的全部内容或者至少部分内容纳入法典调整的范围并以自己的体系框架规范那些为满足特殊需要制定的特别法。然而，按照优士丁尼法典的立法思想，[57]就象《法国民法典》宣告的那样：“将所有情况都预先规定在法典中是一个不可能达到的目标。”预先规定所有的情况、包括那些只是偶然出现的情况不是法典的任务，法典只要对那些经常出现的情况加以调整就足够了。因为，在人类生活和生产活动中总是会出现新的问题。[58]对于那些法典中未明确规定的情况，可以通过法典中的总则进行调整。总则中的规定是适用范围最广的规则之一。总之，作为法典适用的补充，法典预先规定了，对于那些未作明确规定的情况，可以以类推的方式[59]参照法典中的其他规则或者参照法的一般原则。
对“法的一般原则”进行参照的规定是在法典化过程中形成的行之有效的立法技术并且成为被各国普遍接受的解决方案。[60]
《普鲁士民法典》（1796年）在导论的第49段中明确规定了可以对“本法典中规定的一般原则”进行参照，以法典中规定的其他条款自动完成对法典的补充，从而将类推的适用限定在法典本身。《法国民法典》（1804年）第4条虽然未直接规定应当以何种方式对法典进行补充，但是，从该条的阐释中我们能够体会到：作为对法典的补充，立法者允许类推适用罗马法的规定，因为，《法国民法典》本身就源于罗马法。《奥地利民法典》（1811年）第7条允许类推适用自然法的规定。《撒丁王国民法典》（1838年）第15条第1次准确定义了“法的一般原则”，按照这一定义，“法的一般原则”应当理解为《优士丁尼民法大全》及其在以后的世纪中，在《民法大全》基础上发展起来的、由近现代法典确认并加以分类的全部法律。这样，从《撒丁王国民法典》开始，“法的一般原则”有了确定的内涵。《撒丁王国民法典》确认的对“法的一般原则”的参照或类推适用为许多民法典所效仿：《意大利民法典》（1865年）、《西班牙民法典》（1889年）、《阿根廷民法典》（1871年）、《巴西民法典》（1917年）、《墨西哥民法典》（1932年）、《委内瑞拉民法典》（1942年）、《秘鲁民法典》（1984年）、《巴拉圭民法典》（1986年）等。
法律民族主义者极力否定对“法的一般原则”的参照或类推适用，而代之以“国家法制的一般原则”。《意大利民法典》（1942年）与《普鲁士民法典》（1796年）一样，在“一般法律的适用”的第12条中规定：以法典中规定的其他条款自动完成对法典的补充并将类推的适用限定在法典本身。然而，这一限定势必被再度出现的罗马共同法和创制属于全人类的共同法的需求打破。[61]
十一、对人权的保护
对在法典中适用一般原则的确认在不断的批评声中、在矛盾冲突中艰难地向前迈进着。一般原则是罗马法系的基础，按照这些原则，“所有的法都是为了人而制定的”。[62]
事实上，十九世纪以来，民法典的发展已经进入了重视保护公民权利的阶段。例如：《法国民法典》第11条规定，在互惠的情况下，给予在法国的外国人同等的民事权利。随后，对人权的保护及于所有适用该法典的人。例如：《智利民法典》（1856年）第57条、《意大利民法典》（1865年）第3条等都规定，给予所有自然人法典中规定的民事权利，并且不以互惠为条件。民法典在人权保护方面的遗漏由宪法补充调整，但是，对人权实施具体保护的任务仍然由民法典完成。
法典在编排顺序上体现了以人为本的原则，在内部结构和具体内容上也应当反映出这一理念。
法学家们预先在民法典中构筑了一个平等的社会并在具体适用时努力培育和实现这一平等：因此，民法典应当保护法律关系中的弱者，从而保证该当事人与他方当事人处于平等的地位。为此，在法律关系中还应当遵守善良风俗。当然，任何一部法典草案都不应盲目照搬别国的经验，而应当根据本国的实际情况确定。
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注释:
[48] 参见：桑德罗·斯奇巴尼为《盖尤斯·法学阶梯》撰写的前言，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第1页及后页。桑德罗·斯奇巴尼为《民法大全选译·正义与法》撰写的前言，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第6页及后页。
[49] 参见：F.Wieacker，Privatrechtsgeschichte，goettingen，1967年。
[50] 《意大利民法典》由6编构成：人与家庭、继承、所有权、债、劳动和权利的保护。
[51] 早在1864年，巴西著名法学家奥古斯都·德克斯埃拉·弗莱伊塔斯就在他的法典草案中提议将总则引入法典，因此，《巴西民法典》制定总则的做法是有深厚的基础的。
[52] “总则”和“一般规定”在外语中是用同一个词 “parte generale” 表述的。在翻译中，根据不同的需要和习惯，分别译为“总则”和“一般规定”。 通常，我们将针对法典某个或某些部分的“总则” 译作“一般规定”。 ——译者注
[53] 参见：j.3，13；张企泰译：《优士丁尼·法学阶梯》，商务印书馆， 1989年12月版，第158－159页。
[54] 其他法典编排顺序方面的区别请参见我为《民法大全选译》系列丛书撰写的前言。《秘鲁民法典》（1984年）分为10编：第1编“人”（自然人、法人、社团、财团和联营）；第2编“法律行为”；第3编“家庭”；第4编“继承”；第5编“物权”；第6编“债权（债的内容和效力）”；第7编“债发生的根据”；第8编“时效和失权”；第9编“登记”；第10编“国际私法”。《荷兰民法典》由9编构成：第1编“人与家庭” 第2编“法人”；第3编“财产权的一般规定”；第4编“继承”；第5编“所有权”；第6编“债权、合同、侵权行为、不当得利”；第7编“单一之债”；第8编“运输”；第9编“知识产权”。《 魁北克民法典》分为10编：第1编“人”；第2编“家庭”；第3编“继承”；第4编“所有权”；第5编“债权”；第6编“担保”；第7编“证据”；第8编“时效”；第9编“登记和公告”；第10编“国际私法”。《巴拉圭民法典》分为5编：第1编“人”；第2编“法律行为、债”；第3编“合同与其他债发生的依据”；第4编“物权”；第5编“继承”。
[55] 按照《法国民法典》模式制定的《路易斯安娜州民法典》（1808年）在第4条中规定准许适用“平等”原则时，参照了罗马法的规定。在英美法系中，“平等”的概念与罗马法的规定并不完全一致。显然，在罗马法系中“ratio”（原因，理由）这一概念是明确的，由于不使用 “ragionevolezza”（合理），因此，这一概念是含混的。我们不主张以这一概念取代“善良家父的勤谨注意”，因为与“善良家父的勤谨注意”相联系的是针对当事人具体行为的不同等级的判断标准，在出现新情况时，总是能够根据当事人的具体情况找到相应的适用标准。
[56] 参见：D.50,17,202:“Omnis definitio in Iure Civili periculosa est: parum est enim, ut non
subverti posset”.大意为： 民法中的任何一个定义都是危险的：因为它无法涵盖所有的内容，所以均显得不够全面。——译者注
[57] 参见：d.1,3,4；d.1,3,5；d.1,3,10；d.1,3,11；d.1,3,12；d.1,3,13；同本文注释引书 第55-57页。
[58] 参见：Costituzione Tanta，18；《唐塔宪令》第18章。
[59] 第一次类推的适用可以追溯至罗马时期的《永久性告示》，参见：Costituzione Tanta，18；《唐塔宪令》第18章。d.1,3,12；同本文注释引书 第57页。
[60] 参见：桑德罗·斯奇巴尼：《罗马共同法的编纂》，都灵。
[61] 参见：海崖国际法院章程第38条。《魁北克民法典》第1条除允许对“法的一般原则”进行参照或类推适用之外，还规定了对“人类法”（diritti umani）的参照。
[62] 参见：d.1,5,2；黄风译：《民法大全选译·正义与法》，中国政法大学出版社1995年版，第35页。
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