| 代理制度虽然为各国民法普遍承认，但不仅大陆法与英美法的代理规则几近天壤之别，即便大陆法内部，就代理权等问题的认识也差异甚大。尤其是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）总则就代理的制度继受了德国法系相关规定，而《合同法》第402、 403条又借鉴了国际公约的做法，从而间接吸收了英美法的相关制度，造成我国学者在相关概念的界定上也存有争议。笔者认为，有必要在比较分析的基础上，以公开原则为中心，对我国分散、凌乱的代理制度予以整合并加以体系化与类型化的解读，对代理的后果加以界定，以期适应代理制度理论发展与实践需要。
一、公开原则的涵义及体现
是否承认代理中的公开原则（Offenheitsprinzip der Stellvertretung）是大陆法系与英美法系在代理制度上最根本的区别。所谓公开原则，是指代理人为代理行为时，应当以一定的方式使相对人知悉其所做的意思表示的法律后果不是由他自己，而是由被代理人承担。公开的方式并不仅限于“明确”地以被代理人的名义行为，“如果情况表明他应是以被代理人的名义作出”即可。根据公开程度的不同，公开原则在大陆法上体现为显名代理与隐名代理。
（一）显名代理
所谓显名代理是指代理人明确地以被代理人的名义发出或者接受意思表示，而其法律效果直接对被代理人发生的法律行为。按照学者的考证，大陆法系是由格劳秀斯（Hugo Grotius）第一次提出了完整的代理概念：如果一个人根据他人的同意并以他人的名义进行行为，则该行为拘束其被代理人。据此，格劳秀斯确立了现在大陆法系代理制度仍然沿用的关于直接代理的两个条件：代理人应当享有代理权，且其应当以被代理人的名义行为。这一观点，为大陆法各主要民法典所采纳。无论各国民法对代理权的来源如何认识，其均肯认了显名代理。
显名代理也为英美法所承认。英美法中的显名被代理人（Disclosed Principal-Identified Principal)是指“代理人与第三人磋商时，当事人知道代理人是为被代理人行为且知悉被代理人的身份”的被代理人。代理人在进行代理行为时明确告知相对人自己是以某人的代理人的身份进行交易，该被代理人是交易的实际权利义务承担者。代理人不但公开了被代理人的存在，而且公开被代理人的姓名或名称等具体身份。显名被代理人应当对代理行为直接承担法律后果：“享有实际或者表见代理权的代理人代表显名被代理人订立合同的，被代理人与第三人是合同当事人；除非代理人与第三人另有约定，代理人不是合同当事人。”就代理人在其代理权限内的行为，其可以起诉或者被诉，支付或者接受金钱。
（二）隐名代理
1．大陆法中的隐名代理。所谓隐名代理，是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思、且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理之效果”。与有些学者“大陆缺乏隐名代理”的论断相反，隐名代理也为德国法系所普遍承认。依据《德国民法典》第164条第1款后句，除了代理人明确以被代理人的名义进行行为之外，如果根据情况可以断定意思表示将对他人发生效力的，也可以认为构成“以他人的名义”。这里的所说的“情况”，是指“意思表示的相对人所知晓的在进行解释时所应予考虑的情况，足以使他知道意思表示并不是为自己，而是为他所代理的人进行法律行为的”。换言之，虽然代理人并没有明示以被代理人的名义进行行为，但只要相对人能够从缔约时的具体情势推断出代理人不是为自己，而是为他人进行行为，即可成立代理。尤其是在与企业相关的交易中，如果该交易在企业或者自由职业者的经营范围内，则通常不会适用《德国民法典》第164条第2款，而是由企业主来承担责任。此时，使用企业的名义还是雇员的名义本身并不重要，起决定作用的是“缔约的双方都有为企业主缔约的意思”。例如，某人在商场交易时，即便其认为售货员就是该商场的持有人，该交易也只是对商店持有人产生约束。甚至行为人以自己名义发出意思表示，也可能根据环境确定其系为他人行为。例如，某人在公司信笺上发出意思表示，即便其仅仅签署了自己的姓名，通常也是为公司从事行为。
在德国判例上，对隐名代理的范围进一步扩大，承认了“保留被代理人”或曰“效力及于行为人的公开行为”这一隐名代理类型。这就是说，代理人进行代理行为时，虽然表明了其代理人身份，但不表明被代理人姓名，而要求日后再明确告知被代理人的具体身份。如果相对人同意此保留，则仍然适用代理规则，发生代理的效果。因此，“以被代理人的名义”并不需要马上披露被代理人的具体身份。其学理通说还认可了“隐蔽的及于行为人的行为”。这就是说，在某些交易中，例如即时清结的现金交易，对于相对人而言谁是其交易当事人是无关紧要的。此时，尽管买受人无论如何都不可能让他人知道不是为自己、而是在为不透露姓名的第三人进行活动，但是该买卖合同，起码是物权合同，和买卖货物的所有权的转移，也对它应归属的人产生效力。因为此时公开原则对相对人的保护功能是多余的。
只有在代理人没有明确以被代理人名义而且相关情势也无法使相对人知悉其是为了他人进行行为时，法律才推定该行为是代理人自己的行为（《德国民法典》第164条第2款）。
德国法的这种做法也为一些国家所继受。如《日本民法典》第100条也规定：“代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，准用前条第一款的规定”。在日本商法中，“商行为的代理人，在行使代理行为时，不必对他方表示其行为系对本人之代理，其代理行为仍对本人有效”。日本学者也认为，发生归属效果有时也不必要显名，显名对于代理并不是本质性要件。旧《荷兰民法典》虽然要求代理人应当以被代理人的名义，但判例和学说均认为对此应作广义理解，“法律并不要求代理人明示其正在以被代理人的名义行为。只要从案件的具体环境中能够推断出代理人是以代理人的身份行为就足够了”。而1992年的《荷兰民法典》第3:67条明确对隐名代理作了规定，在进行行为时，无需披露被代理人的姓名，但代理人应当在合理的期限内披露被代理人的身份，否则其原则上应当自己履行合同或者承担责任。实际上，隐名代理规则也为欧洲各国法律普遍接受。
2．英美法中的隐名代理。在英美法中，隐名被代理人（Unidentified Principal）是指“代理人与第三人磋商时，当事人知道代理人是为被代理人行为，但不知被代理人的具体身份”的被代理人。隐名代理中，代理人在进行代理行为时只表明自己的代理人身份，而不公开被代理人的姓名或名称等具体身份。但代理人对自己代理人身份的表示必须明确，明确到不能低于“以代理人的身份”或者“作为代理商”等所达到的程度。
尽管有判例认为，在不公开被代理人姓名的代理中，法律推定相对人不愿只与不知名的人士缔约。除非相对人有相反的意思，否则应当由代理人承担经授权的合同的权利义务。但通说认为，在没有相反表示时，在代理人表明其代理人身份的情况下，无论其是否公开被代理人姓名，代理人都不必向相对人就合同负责。其理由在于相对人愿意与不公开被代理人姓名的代理人缔约，可以推定其愿意与不知名的人缔约。对方当事人是谁对他并不重要。最新的资料表明，在英美法中，隐名代理发生与显名代理相同的效果：被代理人与相对人为合同的当事人；代理人不是合同的当事人，但另有约定除外。甚至有学者干脆将之与显名代理相提并论，认为只要相对人知道有被代理人的介入就足够了，至于是否显名并无意义。
从前述介绍可见，英美法中的隐名代理与大陆法中的隐名代理基本是一致的。就构成而言，不公开被代理人姓名的代理与大陆法上隐名代理中的“保留被代理人”之间的差别在于“保留被代理人”应当以相对人的同意为前提，而且代理人应当在约定期限内或相当期限内公开被代理人的具体身份。但英美法的隐名代理中，一方面，在交易中，在代理人明示其将不披露被代理人具体身份的情况下，相对人与之缔约，这一行为本身就应当默示了相对人的同意；另一方面，在法律效果直接归属于被代理人的情况下，显然代理人在缔约后合同履行时也负有此种披露的义务。如果不披露，其也要与“保留被代理人”中的代理人一样，自己承担代理行为的法律效果。因此，二者的构成与法律效果并没有本质上的差别。
二、公开原则的意义—体系障碍及解决
（一）代理行为是代理人的行为—体系障碍的前见
关于代理行为的性质，存在三种不同的学说：
一是被代理人行为说。此说为萨维尼（Savigny）创立，认为不仅代理人发出的意思表示的法律效果由被代理人承受，而且只有被代理人才想在法律上从事该行为，所以代理的效果应当由被代理人承担。在德国民法典制订时考虑的方案中，此说实际上又包含两种，一是意思表示拟制说，即法律拟制代理人发出的意思表示是被代理人发出的；二是表示媒介说，认为代理人只是被代理人私法自治意思的载体。被代理人正是借助于代理人才发出或者接受意思表示。代理人表达的意思实际上是被代理人的意思，代理人实际上也是在替代被代理人发出或者接受意思表示。
被代理人行为说契合了当时占据法律行为理论统治地位的意思主义。按照被代理人行为说，代理行为引起法律关系的变动，仍然是被代理人自己意思的结果，故与意思主义之下个人依其自由意思处理其社会生活关系的理想相一致。但问题在于，代理行为中并无代理人意思存在的余地，代理人只是被代理人的手足，难以区分代理与传达。而且，依此说，在代理行为中出现意思表示瑕疵、主观的善恶意等时需要考察被代理人而非实际表意人的代理人，也与生活实际不符。故为《德国民法典》所放弃。
二是代理人行为说，此种观点为布林兹（Brinz）所创，温德夏特等所倡。该学说认为，既然代理与否以及代理的意思表示完全由代理人决定，自然代理是代理人自己的行为。虽然代理行为的效果应当归属于被代理人，但并不意味着就应当将代理人与被代理人混同。该行为之所以对被代理人发生法律效果直接归属的效力，并非因为代理行为是被代理人的行为，而是因为代理人以代理权为基础，以及代理人进行代理行为时表明了代理意思。换言之，法律为尊重代理人的效力意思，所以使其对被代理人发生效力。
三是折中说或共同行为说。此种观点认为应当将代理行为看作是代理人与被代理人的共同行为，因此行为的要件应当部分以代理人为准、部分以被代理人为准。但该说将授权行为与代理行为混为一谈，且其无法解释法定代理与指定代理。
《德国民法典》采取了代理人行为说，故《德国民法典》第164条为一归属规范，通过其对代理构成的规定，使代理人行为的效果直接归属于被代理人。而且，这种归属并非意思的归属，而是法律效果的归属。我国《民法通则》第63条明定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”，显然代理行为是代理人的行为。
（二）意思表示理论上的障碍与公开原则的解决
1．意思表示理论上的障碍。潘德克顿体系建构在各制度、范畴之间高度协调一致的基础上。在德国法中，代理为法律行为的特殊形式，故而，对代理制度的建构必须符合法律行为的基本原理。按照学者的认识，以德国法为代表的大陆法系民法之所以采纳公开原则，根本原因在于这是与大陆法系的法律行为制度是联系在一起的。
法律行为的核心是意思表示。意思表示就是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。因此，意思表示应当包括内心意思和外在的表示行为两阶段。关于意思表示的基本构成要件，学理上众说纷纭，一般认为，在内心意思中，应当包括法效意思和目的意思。其中目的意思指明特定表意行为的具体内容，而效果意思则表明当事人追求的法律效果。原则上，表意人在行为时无须对该法律效果的归属加以表示，法律推定其为自己的利益行为，该法律效果自然归属于其自己。既然代理行为是代理人的行为，换言之，代理人发出了意思表示，而其后果却归属于被代理人。因此，确立代理制度，首先需要对法律行为中意思表示的表意人与法律效果的承受人不一致的现象作出体系上合理的解释。“如果将一种并没有表达出来的意思表示作为成立广义代理的基础，则整个大陆法最辉煌的成就—民事法律行为制度就将坍塌瓦解。”
2．显名代理下意思表示理论上障碍的解决。显名代理中，代理人进行代理行为不仅应当表明被代理人的代理人身份，而且明确告知被代理人的姓名，明示被代理人为交易的当事人。这就是说，代理人不仅有为他人行为的代理意思，而且其以被代理人名义行为本身就表示了其代理意思，或者说是在效果意思中表明其行为的法律效果归属于被代理人。在此情况下，通过显名，解决了效果意思中法律效果归属的问题，就有可能使得效果归属于被代理人的意思为法律所承认。
3.隐名代理下意思表示理论上障碍的解决。一般的隐名代理的情况下，代理人虽然没有以明示被代理人的姓名等具体身份而进行法律行为，但被代理人的具体身份以及代理人的代理身份也为相对人明知或应当知道。故而，在隐名代理的情况下，虽然没有明示代理意思，但根据具体环境相对人知道或应当知道被代理人的身份且代理人的行为后果将由他人（即被代理人）承担，此时，代理人实际上仍然表示了其代理意思。在“保留被代理人”的情况下，虽然行为之时代理人并未披露被代理人的具体身份，但仍然表明了其行为将由他人承担的意思，而且事后也将披露具体的被代理人身份，故而其明示的效果意思包括了法律效果直接对他人发生的意图，也不存在欠缺代理意思的问题。在“隐蔽的及于行为人的行为”中，代理人仍然存在为他人行为的意思即代理意思。虽然没有表示出来，但由于特定情形下相对人认为谁是自己的交易对方无关紧要，故而，法律也没有必要要求其在交易之时就表明代理意思。可见，隐名代理也不存在意思表示理论上的障碍。
因此，公开原则就在代理人行为说的前提下，妥善解决了代理行为的体系障碍。需要指出的是，依据代理人行为说，代理意思的存在，只是解决代理人的行为为何能够对被代理人发生效力的问题。至于能否发生效力，还需要考虑是否存在代理权（有权代理）抑或无权代理情况下交易安全以及相对人利益的保护（表见代理）。
（三）相对人利益保护上的障碍与公开原则的解决
契约自由为私法自治原则的重要体现。选择交易相对人的自由是契约自由的重要内容。合同制度的价值在于：法律允许当事人依其意志自由决定相互间权利义务关系，并对合法有效的合同所创设的权利义务赋予法律约束力，从而以法律的强制力赋予其履行合同的信用或者说担保合同目的实现的功能。这就使当事人能够对未来合理预期，从而能够进行无须即时交付甚至交易时标的并不存在的交易，这也将期待的利益引入了现实的社会财富和交易之中，增加了社会财富的总量。合意和履行行为的分离与各自独立，是债或者说合同制度存在的前提。
在合意与履行行为在时空上分离的情况下，合同履行与否，首先在于相对人责任财产的多少以及信用状况如何。这就要求当事人必须能够知道与之交易的被代理人究竟是谁，从而决定是否与之交易。在代理制度中，出面与相对人缔约的是代理人，而代理行为一旦完成，代理人即退出该法律关系，法律行为的效果直接对被代理人发生。如果相对人不知且不应知被代理人究竟是谁，自然难以保护相对人的利益。尤其在某些需要特别考虑当事人的信用、履约能力等情况的合同中，更应当使相对人知悉被代理人的存在和具体身份。正如梅迪库斯所言，直接代理中代理人所为或所受的意思表示的法律后果是由被代理人而非代理人承担的，因此“这一事实，通常只有在行为相对人能够识别代理人为代理人，并且知道他真正的对方当事人是谁时，才能要求代理人的行为相对人予以接受。因此，直接代理通常必须加以公示。……直接代理一般都是公示的代理。”“惟如此，当相对人不愿与本人形成法律关系时，才有拒绝的机会，从而可以保护相对人的利益。”
而在公开原则下，“代理关系之构成，必须代理人所为或所受意思表示，乃以本人名义而为收发，曾显示其为本人之代理人之身份，足使与为法律行为之相对人，认识该代理行为之效果，将可直接发生于本人。”故而，无论是显名还是隐名，都强调能够使相对人知悉被代理人的存在及具体身份，从而使相对人知其所以趋避。在“保留被代理人”的情况下，相对人明知与之行为的人是代理人，且在约定期限或合理期限内被代理人应当为代理人所提示，相对人并不担心其无法知悉被代理人的具体身份。加之一旦无法提示，代理人将自己承担行为的效果，故而，相对人并不担心行为效果归属于被代理人、而被代理人无处寻觅的可能。而且，保留被代理人以相对人的同意为前提，其在同意时已经考虑到了无法知悉被代理人身份的可能性，但其仍然作出同意。这就意味着，或者其根本没有必要考虑被代理人的信用问题，如即时清结的交易，对相对人的信用并无查核的必要；或者，其认为如果被代理人未被提示代理人也可以作为交易的相对人……但总而言之，相对人的同意作为前提已经足以保护相对人的利益。而在“隐蔽的及于行为人的行为”中，由于相对人认为谁是自己的交易对方无关紧要，尤其是如前文中拉伦茨所提及的几种情况下，被代理人一方已经履行完毕自己的义务，相对人的缔约目的已经完成，其合同利益已经实现，故而法律也没有必要再通过公开原则予以保护。
此外从代理人的角度来看，公开原则的意义还在于可以有效阻却交易风险对自己的影响，最大限度地减少代理人的责任。这主要是考虑到代理人公开其代理意思的话，则行为后果直接由被代理人承担，而代理人则无须对相对人承担其意思表示可能带来的后果。
三、我国法律中的代理类型及其体系地位
（一）显名代理
《民法通则》将代理单列一节加以规定，依据该法第63条第2款，代理人须“以被代理人的名义实施民事法律行为”。《合同法》总则则在《民法通则》基础上，对狭义无权代理和表见代理的规则进行了调整和补充。从其行文来看，也均要求“以被代理人名义订立合同”。
从其表述来看，我国学者通常认为其“采用的是严格狭义代理的概念”，即显名代理。而且，无论是《民法通则》还是《合同法》总则，并无类似于《日本民法典》第100条或者《德国民法典》第164条第1款根据情况推定“以被代理人名义”的表述，也很难认为立法者设想过此种情形也构成代理。可见，其都是对显名代理所作的规定。如前所述，显名代理是公开原则的最充分体现，代理人在行为时明确表示了其代理意思，从而将行为效果归于被代理人。无论是从意思表示的法理体系来看，还是从相对人利益保护来看，对此均无任何争议。
惟须注意的是，代理本为法律行为的特殊种类，解决的是法律行为后果由他人承担的例外情形。在不符合公开原则的情况下，应当推定为行为人是为自己行为，其自行承担行为效果。故而，《德国民法典》将“代理与代理权”作为一节规定在“法律行为”章中，显然代理为法律行为的特别实现方式；并于第164条第2款明确规定“以他人的名义实施行为的意思不明显地表现出来的，即不考虑以自己的名义实施行为的意思的缺乏”。换言之，如果代理人未公开其代理意思，则推定为代理人自己的行为。但我国法律并未规定这一推定规范，而且在体系地位上，《民法通则》第4章标题为“民事法律行为和代理”，其中第1节为“民事法律行为”，第2节则为“代理”。此种做法虽然暗示了二者之联系，但代理对法律行为的从属地位并未被展现出来。因此，如果代理意思未予公开法律行为效力如何，则不无争议。故而，宜参照《德国民法典》第164条第2款予以规范。
（二）隐名代理
1.《合同法》第402条为对隐名代理的规定。该条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”笔者认为，从该条的规定来看，其所规定的代理类型应当为隐名代理，理由在于：
首先，该条强调“在委托人的授权范围内”，而没有使用在受托的范围内，或者委托事务的范围内。结合《合同法》第21章对委托合同的规定来看，该章并未将委托事务限于法律行为，而且就受托的事项除本条与第403条之外，一律使用了“委托事务”的概念加以表述。显然，这一用语实际上指的是“在代理权限内”。
其次，对于第三人知悉的范围，本条采用了“受托人与委托人之间的代理关系”的表述，而非委托关系。考虑到我国《民法通则》对大陆法系代理制度，尤其是把作为代理权发生依据的授权和作为被代理人与代理人之间内部关系的委托加以区分的“区别论”的做法，这一表述应当理解为立法者有意识的区分，而非无意识的混用概念。因此，第三人知悉的范围应当是委托人与受托人之间的代理关系，或者说是行为人作为代理人的身份。
第三，所谓“该合同直接约束委托人和第三人”，也就是该行为的法律效果直接归属于被代理人。这与隐名代理发生直接代理的后果也是一致的。
2.《合同法》第402条的不足与扩张解释。值得讨论的是，第402条以“受托人以自己的名义”作为隐名代理的前提。但如前所述，无论是大陆法还是英美法，隐名代理的特点在于代理人并没有以被代理人的名义行为，这既可能是代理人根本没有使用任何人的名义，也可能是代理人虽然使用了自己的名义，但从案件具体环境可以推断出其系为他人行为。而且，单纯从大陆法各国民法典条文来看，隐名代理通常是指前一种类型。但仅从行文上看，《合同法》只承认了后一种情况。
如果严格按照文义解释第402条，则可能出现代理人既未使用自己名义也未使用被代理人名义，反而要自己承担行为后果；而代理人使用自己名义，反而构成代理。这显然是十分荒谬的。因此，依“举重以明轻”的法理，在解释上应当认为代理人根本没有使用任何人的名义、但从环境来看可以确定其代理人身份的情形也应当属于隐名代理。
值得注意的是，代理人未使用任何人的名义与代理人使用自己的名义，在代理意思的判断上有天壤之别。在前者，只是按照常理推定其为自己行为；但是，如果合同订立时的情势足以使相对人“应当知道”行为人在为他人行为，换言之可以推断出代理意思，即可构成代理。而在后者，行为人使用的是自己的名义，其明示地表达了为自己行为的意图，通常情况下，是不能依据外在的情势来推翻其此种为自己行为的意思，而推断其存在代理意思的。据此，笔者认为，前一情况下，其在代理意思的公开程度上与显名代理并无本质上的差异，只是在代理意思的举证责任上有所区别，故而原则上应当一律承认其发生代理效果；而对后者而言，其代理意思的公开程度更为薄弱，故而宜借鉴德国判例上的经验，将其适用限于商事领域等有限的场合，换言之，对《合同法》第402条本身的适用范围应当予以合理限制。
此外，在比较法以及国际公约上，通常将相对人的知悉或者说情况表明的内容界定为代理人作为代理人的身份或曰代理意思。只要相对人知道代理人是作为代理人、在为他人行为就足够了。第402条系规定在“委托合同”当中，立法者可能是为了考虑其本身系代理而非委托，故而才采用了“代理关系”的表述。但借鉴比较法上的做法以及公开原则的要求，对此“代理关系”宜扩张理解为在订立合同时只需知悉其代理人身份即可，而具体的被代理人，不妨留待将来披露。
3.隐名代理的体系地位。既然第402条规定的系隐名代理，而且其与大陆法系意思表示理论在体系上并不冲突。故而有必要借鉴比较法上的做法，在学理解释上以及未来民法典总则的编纂中，将隐名代理（包括行为人未使用任何人名义以及行为人使用被代理人名义两种情形）纳入民法总则来讨论。换言之，隐名代理与显名代理一样，都是民法典总则代理制度的重要组成部分。现有《民法通则》“代理”一节以及《合同法》总则中所规定的代理权授与、无权代理、表见代理、复代理、代理终止等规则，均应适用于隐名代理。
（三）关于不披露本人的代理
1．制度来源。通说认为，《合同法》第403条系借鉴自《国际货物销售代理公约》第13条。而该制度则来自于英美法上的不披露本人的代理（undisclosed principal）。大陆法并不承认此种代理为直接代理。与公约的规定相比，第403条强调介入权和选择权的行使，以受托人因第三人的原因对委托人不履行义务和受托人因委托人的原因对第三人不履行义务为前提；而公约则认为无论何种原因导致违约，都可以发生介入权或者选择权。
2．基于公开原则的解读。在代理问题上，需要面对的主要是两个方面的问题：一是意思表示理论上的障碍；二是相对人利益保护上的障碍。故而，对不披露本人的代理的解读也从这两个障碍的解决来展开。在不披露本人身份的代理中，受托人与相对人进行行为时，系以其自己的名义为之，原则上并不发生直接代理的效果，依据《合同法》第403条，仅在下列两种情况下发生直接代理的效果：
(1)被代理人行使介入权。在此情形下，被代理人的介入表明了被代理人表示了其直接承担代理行为法律效果的意思。这就不存在囿于代理人行为说的“为什么代理人的行为必须能够发生对他人效力”的意思表示理论上的障碍。这样，需要解释的只剩下此种情况下是否能够保护相对人利益的问题。
但“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，这就是说被代理人行使介入权不得与合同的明示或默示条款相抵触。如果相对人知悉被代理人为其交易的相对人将不愿缔约时，被代理人则不能行使介入权。这就意味着，被代理人行使介入权的前提在于相对人至少是不反对与被代理人缔约。换言之，与被代理人缔约或者说被代理人直接承担合同的法律效果并不损害其利益。因此，对被代理人行使介入权的限制，就避免了因被代理人的介入而损害相对人利益的可能，从而相对人的利益也得到了保护。
(2)相对人行使选择权。在此情形下，由于相对人自愿选择被代理人为合同的当事人，理论上也不存在相对人利益的保护问题。而且相对人作出此选择，就意味着其表达了或者说是补授了与被代理人缔约的意思。
所以，需要解决的是在被代理人并不直接承担代理行为法律效果的情况下，为什么相对人能够直接依据合同向其提出请求的问题。换言之，代理人以自己名义作出意思表示，为何法律效果归属于被代理人的问题。依据意思表示的一般原理，被代理人使用代理人以其自己的名义进行行为，表明了其间接承受法律效果的意思。换言之，在被代理人明示代理人应当以其自己名义行为的情况下，应当说被代理人明确排除了自己直接承担代理行为的效果意思，原则上不应由被代理人直接对相对人承担义务或责任。就意思表示原理而言，由相对人行使选择权是难以解释的。
但是，相对人的选择并非间接代理情况下的常态。如果合同得到正常履行，相对人无须提出选择的问题。实践中的情况恰恰是我国《合同法》第403条所规定的“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”。这就是说，选择权的行使实际上是以被代理人违反了其间接承受法律效果的意思为前提的。此种情况下，笔者认为，法律基于被代理人的违约行为，出于对受托人和相对人利益保护的考虑，而直接赋予被代理人直接承担代理效果的不利益。此种做法虽然突破了合同的相对性，但在法政策上是可以理解的，而且在实践中也是必要的。意思表示理论本身就建立在法律行为之常态的基础上，行为人意欲变动其所处的社会关系的意思能够得到法律的支持，也正是因为其符合法律创设的基本法秩序。易言之，在被代理人的效果意思与法秩序相悖离时，其效果意思自然不被法律认可，法律行为的效力也无从发生。从这一角度来看，在被代理人的行为客观上违反了其效果意思的情况下，法律也违反其效果意思直接科以更加严厉的法律效果，与意思表示理论也是吻合的。
3.《合同法》第403条规定的不披露本人的代理的体系地位。综上所述，《合同法》第403条也可以在公开原则的框架内得到比较妥当的解释。但《合同法》第403条对介人权和选择权的行使条件的规定，以违约行为的发生为前提，并非常态之下的代理规则。换言之，此种不披露本人的代理对公开原则的弱化已到极致，实际上是在行为时放弃了公开原则的基础上，通过介入权和选择权的行使来补授相关的效果意思，再加上法律对违约行为科加的不利益，方最终导致直接代理的效果。虽然仍然可以勉强容纳于大陆法的框架之内，但其与隐名代理对待公开原则的态度，已近天壤之别。
就此笔者认为，其不宜纳人学说或者未来民法典对代理的一般规定当中，而宜如现在这样，作为委托合同效力或者说委托合同违约责任的一种特别规定，规定在债法或者合同法分则当中。实际上，由于其脱胎于英美法，在代理权授与、表见代理、无权代理等方面，原则上也没有代理一般规则适用的空间。
实际上，在国际统一私法的最新成果《欧洲私法原则、定义与示范规则》中，也是这么处理的。其第2编第6:105条规定了代理人的行为影响被代理人法律地位的情形：“当代理人以被代理人的名义或者以其他能够使第三人知悉其影响被代理人法律地位意图的方式，且在代理权限内进行行为时，该行为如同被代理人自己的行为一样影响到被代理人与第三人的法律地位。”第6: 106条则进一步强调：“即便代理人享有代理权，但其以自己的名义或者以其他不能够使第三人知悉其影响被代理人法律地位意图的方式进行行为，该行为如同代理人以其个人身份进行的行为一样只影响代理人与第三人的法律地位。除非法律另有规定，其不影响被代理人与第三人的法律地位。”而这里的法律另有规定，主要是指《国际货物销售代理公约》第13条也即我国《合同法》第403条所列之情形。这种做法是值得借鉴的。
（四）我国未来民法典中代理形态体系的建构
综上，笔者认为，我国未来民法典中应当包括如下代理类型，依公开程度由强到弱分述如下：
1．显名代理。其公开方式为代理人明确以被代理人名义行为。故而，其公开的内容包括行为人自己的代理人身份、被代理人的姓名等具体身份。这应当规定于民法典总则对代理概念的界定当中。作为最典型的代理形态，其普遍适用代理权授与、表见代理、无权代理等代理一般规则，可以适用于各种法律行为。
2.隐名代理。依据公开程度，其又可具体区分为三种类型：
(1)一般的隐名代理。其公开方式为代理人既未以被代理人名义行为，也未以自己的名义行为。但相对人知道或者根据相关情势应当知道其系代理人以及被代理人的具体身份。换言之，其公开的内容为行为人自己的代理人身份和被代理人的姓名等具体身份。此种隐名代理与显名代理并无实质性区别，故而其应当与显名代理处于同一体系地位，也可以普遍适用于各种法律行为。
(2）英美法中不公开本人姓名的代理（大陆法中的“保留被代理人，’）。此种情形与一般的隐名代理的唯一区别在于相对人知道或者根据相关情势应当知道其系代理人，但不知且不应知道被代理人的具体身份。其公开程度虽然较一般的隐名代理为弱，但二者并无本质性的区别。无非是此种情况下相对人对被代理人的具体身份不关心而已。故而，在体系地位、适用范围方面也与一般的隐名代理以及显名代理相同。
(3)《合同法》第402条规定的隐名代理。其特点在于行为人使用了自己的名义进行行为，但相对人知悉其为代理人。此种情况下行为人明示的行为效果归属的意思与代理意思相背，故而，其虽然亦可纳入民法典总则，普遍使用代理的一般规则，惟对其适用范围，宜作进一步限制。
3．不披露本人的代理。其对公开原则的弱化已到极致，不宜纳入民法典总则对代理的一般规定当中，而宜作为委托合同效力或者说委托合同违约责任的一种特别规定，规定在债法或者合同法分则当中。
四、代理的法律后果
（一）直接代理抑或间接代理
笔者认为，我国民法总论或者说未来民法典总则中的代理应当包括显名代理和隐名代理。在此还需要讨论的是这两种代理的法律后果问题。目前，有相当学者将隐名代理作为间接代理来看待，有必要对此加以探讨。
直接代理与间接代理是大陆法学说中的概念。学说上区分直接代理与间接代理，其实益主要是为了辨析代理行为法律效果的归属问题。就其本质而言，代理的“直接”与“间接”，强调的是对代理行为效果归属的认识，即代理行为的效果是直接归属于被代理人，还是首先在行为人那里产生，再通过其他行为转移给被代理人。大陆法系民法中虽然对代理权的发生依据存在争议，但其所称的代理，均是指直接代理，间接代理并非真正的代理。
英美法对代理制度的规定也是以直接代理为基础的。按照英美法学者比较经典的表述，“代理是两人之间的信用关系，一方明示或默示表示其同意另一方代表他行为以影响其与第三人之间的关系，另一方相应表示其同意这样行为或进行了这样的行为。……在被代理人同意的事项范围内，代理人有进行行为的代理权限。该代理权限产生影响被代理人与第三人法律关系的权力。”“代理是两个人之间的关系，其中一个人（代理人）在法律上能够代表另一个人（被代理人）通过缔结合同或处置财产的方式，影响被代理人与第三人之间关系中的法律地位。”代理是“一个合意关系，其中一个人（代理人）在另一个人（被代理人）的制约下，受托享有影响被代理人法律关系的权力。”可见，尽管学者之间就被代理人与代理人之间代理关系发生的依据存在分歧。但在下列方面是一致的：第一，英美法并不不强调代理是以代理人名义还是被代理人的名义，构成代理的要件在于代理人与被代理人之间是否存在特定的法律关系，或者说是代理人的行为是否具有代理权限。第二，代理人在代理权限内进行行为，应当视为被代理人的行为。故而代理行为的效果仍然是直接影响被代理人与相对人之间的法律关系。换言之，代理行为直接对被代理人发生效力。在这方面，与大陆法对（直接）代理的认识是一致的。《代理法第三次重述》更是明确将代理的效果界定为“被代理人与第三人成为合同的第三人，且除非代理人与第三人另有约定，代理人不是合同的当事人”。
之所以如此，就在于代理作为归属性规范，解决的是某人的行为效果为何对他人直接发生法律效力。换言之，是如何通过公开原则，来解决意思表示的归属以及相对人的保护问题。至于所谓的间接代理，并不涉及这一问题，完全可以通过通常的意思表示归属规则以及合同相对性规则加以解决，没有必要通过法律特别加以规范。
虽然也有学者将直接代理与间接代理的区分界定为以代理人为代理行为时以何人名义为准，认为“大陆法上的代理根据代理人究竟是以代表的身份还是以他个人的名义与第三人签订合同，分为直接代理和间接代理”，“代理人以本人之名义为之者，乃直接代理，代理人以自己名义为之者，乃间接代理。”但实际上，这种观点是因为我国台湾地区“民法”未如德、日民法典那样对隐名代理加以规定，导致学理上下意识地将显名代理与直接代理等同起来了。故而其学者（尤其是早期学者）往往将直接代理与显名代理混同。在《合同法》未颁行之前，从《民法通则》的规定来看，并无德、日法上关于隐名代理的规定，故其显然是把直接代理限于显名代理。加之我国台湾地区学者的影响，也使得我国早期的民法学著作上经常将隐名代理误以为间接代理。但一些较新的著作已经舍弃了这一认识。
故而，是否“以被代理人名义”，严格的讲是对代理行为构成的描述，而“直接”则是对代理后果的描述。既然我国现行法律承认了隐名代理，隐名代理人行为的后果直接归属于被代理人，其当然属于直接代理。甚至《合同法》第403条规定的不披露本人的代理，虽然原则上为间接代理，但在被代理人或者相对人依据第403条行使介入权或者选择权时，实际上也是直接代理。
（二）归属规范抑或效力规范
《民法通则》第63条明定“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。按照学者的认识，此种责任应当是指通常意义的民事责任。而且举轻以明重，既然最坏的后果（民事责任）都要承受，自然相应的权利义务也要一并承受。换言之，依据该条，构成代理的，被代理人应当对代理人的代理行为承担一切法律后果，既包括合同成立之后的权利义务，也包括合同不成立、无效或者被撤销、不生效时的缔约过失责任。
但在《合同法》总则中，关于无权代理、表见代理均规定于合同效力一章，尤其是第49条将表见代理的效果明确为“代理行为有效”。不少论著中，均将无权代理作为效力待定的合同来看待，若其获得追认或者构成表见代理，则认为合同有效。第402条和第403条则规定在分则的“委托合同”一章。按照通常的认识，分则为对有名合同权利义务的规定，应当以合同的有效且生效为前提。而且，第402条以“该合同直接约束委托人和第三人”为其法律后果，第403条通常也理解为委托人选择第三人或者第三人行使介人权之后，可以相互主张合同权利。这就是说，《合同法》实际上是把代理的效果界定为合同有效，从而使代理规范成为一项效力性规范，欠缺代理权将导致法律行为效力待定；而如果构成表见代理，则合同有效。不少论著甚至着力探讨“代理行为的有效要件”。
笔者认为，代理规范本质上为归属性规范，“代理的法律意义实质在于，代理人处于被代理人的位置为他进行法律行为。就它的法律后果而言，把它视为与被代理人自己所为法律行为后果相同”，所要解决的是代理人代被代理人进行的行为效果归属于谁的问题，而与代理行为本身是否有效无关。
申言之，符合代理的构成要件（即行为可代理、公开代理意思以及有相应的代理权限）或者虽无相应的代理权限但构成表见代理的，则无论代理行为有效与否，后果均由被代理人承担。这就是说，代理行为的一切效果，不论是根据意思表示中的效果意思而发生的法律效果，还是法律对其所赋予的特殊效果，如出卖人的担保责任、代理人因错误、被欺诈或被胁迫而为意思表示时的撤销权等，都与被代理人自己进行该法律行为相同。不符合代理构成要件的，则依据法律规定由代理人自行承担相应的后果，例如无权代理之后的缔约过失责任；抑或隐名代理不能成立、但合同本身有效之后的合同履行的责任。故而，我国未来的民法典总则中，宜坚持《民法通则》第63条的做法，明定代理规范为归属性规范。 |
