2000 年2 月11 日,台湾地区于全面修订《民事诉讼法》之际, 公布施行了新民事证据保全制度。新制度在保全证据的范围、程序启动、必需条件、效力、功能及灵活度上虽受到德、日立法理念和制度的重大影响, 但也颇有其独特之处。值此我国大陆修订《民事诉讼法》之际, 充分关注并深入研究台湾地区此次证据保全制度的改革及其背后的法理基础, 必可为我国大陆民事诉讼制度, 尤其是民事证据保全制度的完善提供可资借鉴的资源。

 

一、台湾地区民事证据保全制度改革的背景

 

台湾地区在1999 年以前所实施的《民事诉讼法》系国民党政府于1930 年制定, 与日本在1998 年全面修订实施以前的民事诉讼法一样, 均深受欧洲大陆法之影响。该法施行六十多年来,社会、政治、经济条件和情势已发生重大变迁。制定和施行该法当时的时空环境, 现在受同法直接规范、影响的国民所持的法律思想、法律观念已发生深刻变化。为因应新世纪社会之需求, 民事司法及民事程序之变革就成为必然。其具体背景性因素可归结为以下几点。

 

（一） 继受欧洲大陆民事诉讼法不彻底

 

台湾地区修订前之《民事诉讼法》主要是在台湾当局指导下, 以德、奥、日之民事诉讼法为母法并对之抄袭性继受而成, 迄今虽已达六十余年, 并历经多次修改, 但法律形成和实施的环境, 特别是法律文化传统是无法通过移植继受取得的。“橘南枳北”应当是所有法律制度移植国所共同面临的问题。由于在继受德、奥等国民事诉讼法时, 没有一并采用其相关之周边制度, 以致于台湾地区《民事诉讼法》在外部形式上, 纵然多有类如德、奥等国民事诉讼法之相关规定,却在法之运作功能上仍难发挥同于母法之成效、作用。台湾地区在移植欧陆等国民事诉讼法典时,“未同时移植其审判实务中之惯行作法及相关细则, 以致如何弥补此方面之缺漏,亦成为二十世纪所残留之课题。此类实务上惯行、细则, 系与诉讼法典之运作密切关涉, 并为使其发挥应有功能所必需。”

 

（二） 案件积压, 法院超负荷运转

 

经过工业文明的陶冶和积累, 现代社会已进入飞速发展的快车道。科技的尖端化、社会分工的细密化、职业的精致化、商贸规则的国际化, 使社会生活趋于多样化、快速化, 社会关系趋于复杂化, 价值观趋于多元化。而这种社会情势的变迁, 一方面使社会冲突与纠纷的数量骤然增加； 另一方面则使纷争事件的类型呈现出多样化和复杂化趋势。同时, 由于社会生活条件及社会文明程度的提高, 国民的权利要求和维权意识也在不断提高, 这又使案件纠纷的数量和类型本来就趋于急剧增长和多样化、复杂化的状况更加恶化。

 

（三） 原裁判理念与制度已不适应社会需要

 

1.台湾地区《民事诉讼法》修订以前, 其实务运作上一直采并行审理主义, 使法官受理之多数案件能在同一期日同时得以审理而不必等待。在案件不多且案情简单的年代, 法官工作负荷不重, 同时审理多数案件, 并非难事, 并且这也使当事人能在最短时间内获得裁判结果, 也可以说便利当事人诉讼。但在现代社会, 由于民事案件日渐增加, 案情日趋复杂化, 法官同时审理多数案件, 对案情的记忆较易模糊, 再加上当事人大多于辩论期日才提出书状, 致法官往往无法在审理期日就案件作深入调查, 而须一再更改期日, 这不但造成诉讼程序浪费, 也使当事人枉费许多劳力、时间及费用。再者, 由于每一案件审理期日间隔时间的拉长, 法官无法对案件同时获得完整的心证, 最终导致对笔录记载内容的过于依赖, 并使直接审理主义和言词审理主义功能衰退、空洞化。所以, 为了弥补并行审理主义之缺失, 一方面, 必须要求当事人善尽其协力迅速进行诉讼之义务, 促使当事人将所掌握之事实、证据及相关之诉讼资料, 尽可能于诉讼程序前阶段提出, 另一方面, 也必须扩大法官阐明义务的范围, 以便法官及当事人能及早了解案情并整理、确定及简化争点, 以利于试行和解, 或集中调查证据, 使言词辩论集中而有效率, 以促进审理集中化, 贯彻直接审理主义及言词审理主义之精神, 并发挥各个审级应有之功能, 健全诉讼制度,进而提升裁判品质及司法公信力。

 

2.社会生活条件变化导致裁判机能发生变化

 

社会生活和社会经济关系日趋复杂化, 除了导致传统案件数量急剧增加外, 另一个突出现象, 就是造成大量现代型纠纷事件的出现。为了积极应对社会经济领域这种情势变迁, 法律在两个方面作了相顺应的调整: 一是民事实体法领域增多了空白法规、一般条款和不确定概念。二是在民事程序法领域, 民事裁判的功能悄然发生了变化。首先是实体法中大量空白法规、一般条款和不确定概念的增多, 要求法官于案件审理时必须在立法者所授权的一定范围内, 运用其裁量权, 作成合目的性、具体妥当性的裁判, 使法官经由裁判的作成扮演相当的政策性角色。其次是所谓现代型纠纷事件的发生及其妥当解决。对该纠纷事件的裁判一经作出, 除了在各事件之当事人间具有解决纷争之机能外, 更可发挥形成政策机能或波及效果。

 

总之, 近代裁判机能, 其裁判对象为传统民事案件, 运作审理方式为三段论, 法院纯为解决纷争之机关, 裁判为适用法律、宣示法律之所在。而现代裁判机能, 由于出现现代型事件类型,裁判除有解纷机能外, 还同时具有政策形成机能。

 

二、台湾地区民事证据保全制度改革的理念

 

（一） 贯彻程序主体性原则

 

民事证据保全制度的法理根植于宪法上的价值理念。依据宪法尊重人的尊严的原则及贯彻国民主权的原理, 并基于有关自由权、诉讼权、财产权等宪法上保障规定, 任何司法裁判程序的构成及运作, 必须以保障受裁判者的主体权即程序上基本人权为必要内容； 不论立法者或法院均应致力于充实诸程序制度, 巩固审判程序上当事人及利害关系人的程序主体地位； 在各该司法裁判上, 其裁判所涉及的当事人和利害关系人, 均应受尊重为程序的主体, 而不应被当成程序的客体来处遇或支配。据此程序主体性原理, 当事人是程序的主体, 在涉及当事人的权利、义务和责任的时候, 都应当赋予当事人充分参与程序的机会, 给予当事人充分的程序保障。

 

（二） 扩大诉讼解决纠纷的功能, 保障诉讼妥适进行

 

法院案件积压、超负荷运转, 人民对司法不信赖, 纠纷发生后有依靠私力救济、逐渐疏离司法的趋势, 一个重要的原因就是诉讼尚未充分发挥解决纠纷的功能。诉讼解决纠纷功能的充分发挥, 一方面, 基于程序主体性原理, 应继续坚持当事人主义和辩论主义的原则, 力求使所有适合以诉讼方式解决的纠纷事件, 都能够进入法院, 降低法院的台阶和门槛, 扩大当事人的诉权； 另一方面, 为了保障公民所享有的宪法保障的平等权、诉讼权及生存权的实现, 又必须在一定范围内, 兼采职权主义,扩大法官行使阐明权的范围, 使诉讼可以妥适进行, 放宽诉的变更、追加及反诉的限制, 促使部分纷争尽可能利用一次诉讼获得解决。

 

（三） 疏减讼源

 

依据诉讼方式解决纠纷, 在发现真实、赋予当事人程序保障、实现法治目标等方面, 有其特别优势。但由于“诉讼洪水”造成未结案件堆积如山, 使法院内超负荷运转并导致诉讼迟延, 难以及时实现当事人的正当权利, 伸张社会主义； 含律师报酬在内的诉讼费用过于高昂, 招致人民接近法院、接近正义、利用司法的困难； 限于人力、物力, 法院已无法再扩大其解纷的能量； 同时多样化的纠纷事件类型各有其不同的产生原因, 并不一定都适合运用裁判方式解决。而与使用裁判方式解决纠纷相比, 裁判外纷争解决制度具有诸多长处: 程序之简易迅速性、费用之低廉性、切合个案实情而不过分受限于法规之纷争解决可能性等。基于此, 在一定限度内, 以裁判外纷争解决方式代替裁判的方式, 迄今已发展成为一世界性潮流, 今后且有高涨的趋势。

 

（四） 预防纠纷的发生或扩大

 

一般说来, 人们对司法制度的评价, 总是看它能否对已经发生的纠纷事件予以正确、迅速而公正地解决, 而并未意识到法院即便是公正、迅速地解决了纠纷事件, 化解了社会冲突, 使人民的权利得以保障, 使社会秩序得以维护和稳定, 但诉讼程序的使用照样是有代价的, 照样耗费了当事人的财产、劳力和时间, 与不使用诉讼程序相比, 是不经济、不应当的, 也是对国民合法权利和利益的一种损害, 有的甚至损害当事人的生存权, 因此, 进行证据保全制度改革, 扩大诉讼程序解决纠纷的功能完全是被动的, 不得已而为之, 比扩大诉讼程序解决纠纷功能更为重要的目标应当是预防纠纷的发生和扩大。

 

三、台湾地区民事证据保全制度改革的内容

 

台湾地区现行“民事诉讼法”从第368 条至376 条规定了证据保全制度, 其中, 于1999 年新增订的条款有375 条之一、376 条之一、376 条之二； 修正的条款有368 条、373 条。证据保全制度改革的主要内容可以归结为以下几个方面:

 

（一） 证据保全的启动

 

台湾地区证据保全程序的启动可以分为两种情况, 一是依当事人声请启动； 二是法院依职权启动。当事人向法院声请和法院依职权启动证据保全程序, 原“民事诉讼法”都作了规定, 现行规定只是对原规定的保留。当事人向法院声请证据保全既可以在起诉前, 也可以在起诉后。依据台湾“民事诉讼法”第370 条规定, 保全证据的声请, 应表明下列事项: 他方当事人, 如不能指定他方当事人者, 说明不能指定的理由； 应当保全的证据； 依该证据应证明的事实； 应当保全证据的理由。依第372 条的规定, 法院依职权启动证据保全程序只能在诉讼系属中。

 

（二） 证据保全的要件

 

台湾地区《民事诉讼法》并未规定证据保全的共同要件, 而是因其类型不同而有所不同。根据台湾地区《民事诉讼法》第368 条与372 条的规定, 证据保全有四种情形: 一是证据有灭失或碍难使用之虞。其要件是如果不进行证据保全将会发生证据灭失和以后难以取得的危险, 即导致证据灭失、变形、毁坏等危险必须是客观存在的。二是经他造同意。其要件是经过对方当事人同意。三是就确定事、物之现状有法律上利益并有必要。该类型是台湾地区新修正《民事诉讼法》所增加的内容。依其368 条第一项后段规定: “就确定事、物之现状有法律上利益者并有必要时,亦得声请为鉴定、勘验或保全书证”。其立法理由是有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适进行诉讼, 以达到审理集中化之目标。该类型的要件包括:实施证据保全的目的是为了确定事、物的现状； 必须有法律上的利益； 有进行证据保全的必要。事、物的现状, 包括人或物的状态或物的价值。具有法律上利益, 是指物或价值的状态能够构成申请人对他人请求权的基础或他人对申请人请求权的基础或能够避免诉讼的发生。有证据保全的必要, 是指为了达到防免诉讼及发现真实与促进诉讼的目的, 除证据保全外, 已没有其他相同且有效而对相关当事人损害较少的手段。四是法院依职权进行。其要件是法院认为有必要。所谓法院认为有必要, 应当是存在第一类和第三类的情况。

 

（三） 证据保全的管辖

 

根据台湾地区《民事诉讼法》第369 条的规定, 证据保全的管辖可分为三种情况: 一是在起诉前申请证据保全的, 考虑到便于管辖, 由受讯问人住居地或证物所在地的地方法院管辖。这与德国民事诉讼法第486 条第二项的规定不同, 依德国法规定, 在诉讼系属前进行证据保全, 主要根据当事人申请的主张来确定管辖法院。按照台湾地区法规定, 申请人在起诉前未向受讯问人住居地或证物所在地的地方法院申请证据保全, 而向其他法院提出了申请, 该法院应当作出移转管辖的裁定。二是起诉后申请证据保全的, 由受诉法院管辖。诉讼系属第一审者, 由第一审法院管辖, 诉讼系属第二审者, 由第二审法院管辖, 诉讼系属第三审时, 解释上由第一审法院管辖。三是在急迫情形下, 即便是在起诉后申请证据保全, 也可以由受讯问人住居地或证物所在地的地方法院管辖。

 

（四） 证据保全的裁定

 

依台湾地区《民事诉讼法》第371 条规定, 证据保全裁定的具体内容包括: 是否准许证据保全一律使用裁定的形式； 作出裁定的法院是受理当事人申请的法院； 法院作出证据保全裁定, 除特殊情形外, 必须赋予当事人应受通知和陈述意见等权利； 法院作出准许证据保全裁定, 应当对该证据及应证事实予以表明； 法院驳回证据保全申请的裁定, 其救济方法是允许当事人提起抗告； 法院准许证据保全的裁定, 则当事人不得声明不服。

 

（五） 证据保全的调查程序

 

关于证据保全的调查程序, 修正后的《民事诉讼法》主要突出了程序保障的理念。依其第373 条、374 条与375 条规定, 其要求是: 在证据调查期日, 法院应当通知申请人到场； 除情况紧急或有碍证据保全的情况外, 法院应当在证据调查期日前, 将申请书、笔录及裁定送达给受申请人, 并通知其于证据调查期日到场； 法院应当保障于证据调查期日到场的当事人陈述意见（该点属于新增订内容） ； 为了保障当事人关于证据调查的权利, 受申请人不明或调查证据期日来不及通知受申请人时, 法院应当为其选任特别代理人； 调查证据的笔录, 由作出保全裁定的法院保管, 但诉讼系属其他法院的, 应当送交该法院。

 

（六） 证据保全的效力

 

证据保全的效力, 主要是指依证据保全程序调查的证据对人、对事及在时间上的效力。

 

首先, 对人的效力。关于对人的效力, 台湾地区《民事诉讼法》未作明确规定。依据证据学原理, 即证据共通原则, 任何一方当事人所提出的证据, 并非仅能作为有利于该方当事人的事实认定, 即使是不利于该方当事人或有利于他方当事人的认定, 亦无不可。因此, 经保全的证据,是否当事人都可以利用。

 

其次, 对事的效力。在这里, 证据保全对事的效力, 准确地说, 是证据保全程序的结果在诉讼程序中, 法院能否直接作为裁判的基础？ 是否需要重新进行证据调查？ 对此, 台湾《民事诉讼法》第375 条之一仅对讯问证人作了灵活规定, 即当事人对于保全证据程序中已讯问的证人, 如果在言词辩论程序中再次申请讯问的, 基于直接审理主义和言词审理主义的原理, 法院应当准许。但法院认为不必要的, 则不在此限。对于除讯问证人以外的其他证据保全程序之结果, 台湾《民事诉讼法》未作规定。根据学理, 法院依证据保全程序调查证据的结果, 与在诉讼程序中调查证据有同一的效力, 这意味着法院在利用证据保全程序的调查证据之结果时, 与诉讼程序中调查证据是一样的, 只要经过当事人言词辩论, 就可以作为裁判的基础。

 

再次, 时间效力。关于时间效力, 台湾《民事诉讼法》此次修订作了具体规定。为了保证申请证据保全的当事人及利害关系人的利益免受损害, 依第376 条之二的规定, 当事人在保全证据程序终结后30 日内应提起诉讼, 否则法院可依据利害关系人的声请, 以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置或为其它适当之处置。并规定法院得依利害关系人的申请, 要求保全证据的申请人负担程序费用, 以对这种程序的滥用行为加以制裁。

 

（七） 证据保全程序中的协议

 

在证据保全程序中, 增订当事人达成协议的条款, 是台湾地区此次改革民事诉讼制度的一个重要特征。依据台湾地区《民事诉讼法》第376 条之一的规定, 其具体内容有: 本案尚未系属者, 于保全证据程序期日到场的双方当事人, 可以就诉讼标的、案件事实、证据及其他事项达成协议, 法院应当将其协议记明笔录；当事人就诉讼标的达成协议时, 法院应将当事人协议的法律关系及争议情形记明笔录, 并且, 按照协议内容, 当事人应当为一定给付的, 该协议可以成为执行名义； 协议成立者, 法院应当在十日内以笔录的形式正式送达给当事人。

 

四、启示与借鉴

 

在我国大陆, 由于证据保全制度在立法理念和目的上仍局限于保全证据, 法条简陋, 诉前证据保全没有明确规定, 职权主义色彩突出, 加之司法解释的局限性, 最终导致其不能充分释放在民事诉讼整体上解决纠纷与疏减讼源的功能, 甚至其保全证据的固有功能的发挥也成为问题。同时, 也许是我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革需要研究和解决的理论问题太多太大, 以致于至今证据保全制度的改革尚未引起学界足够的关注。

 

台湾地区证据保全制度的改革, 是在立足于本地区“诉讼爆炸”的实际、迎合世界司法制度改革的潮流、广泛吸收他国经验的基础上而展开的。其最重要的一点经验是, 证据保全制度改革目标的确立并不囿于证据保全制度本身, 而是着眼于民事诉讼制度改革的整体目标, 着眼于司法制度改革的全局概念, 以使证据保全制度的设计能与民事诉讼制度的整体设计及相关制度的设计有机结合、浑然一体, 使证据保全制度子功能的发挥与民事诉讼制度系统功能的发挥相益得彰。如果按照这一经验对大陆证据保全制度改革进行审视并予以设计, 其具体构想可归结为以下几点:

 

（一） 扩大证据保全的范围

 

我国《民事诉讼法》第74 条仅规定, 在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下, 才能实施证据保全。为了固定和保存证据, 避免将来在诉讼中举证困难, 在该情况下确有保全证据的必要。但是, 如果经过对方当事人或利害关系人的同意, 或就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时, 也应允许申请证据保全。

 

证据保全的实质是对纠纷事实预先进行证据调查, 其调查结果一般都不利于对方当事人或利害关系人, 因此只要对方当事人或利害关系人同意, 又无损社会公益, 法律没有理由剥夺当事者申请证据保全的权利。

 

（二） 设立诉前证据保全

 

我国《民事诉讼法》未规定诉前证据保全, 2001 年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第23 条第三项也只指出: “法律、司法解释规定诉前保全证据的, 依照其规定办理。”

 

因此诉前证据保全到今天仍然没有令人信服的法律依据。然而, 从调查证据、解决纠纷的角度观之, 如果使主张权利的人, 在提起诉讼前就能够收集事证资料, 以了解纷争事实和物体的现实状况, 将有助于当事人研判和预测纷争的实际情况与裁判结果, 进而促成和解或调解, 以消弭诉讼, 达到预防诉讼的目的。

 

（三） 规定并引导当事人于证据保全程序中达成协议

 

当事人在诉前或诉后向法院申请证据保全, 能够及时调查收集证据并根据该事证资料研判纷争的实际状况、预测法院裁判结果。此时, 保全制度如果能够鼓励当事人就诉讼标的、事实、证据或其他事项达成协议, 并对该协议赋予法律效力, 纠纷则可能因此而解决, 至少可避免纠纷的扩大。此外, 当事人将来即使提起本案诉讼, 因当事人已于证据保全程序中就特定事实、证据或其他事项达成协议, 法院在审理该案时也可以减少争点, 从而节省法院及当事人进行诉讼所需要的劳力、时间或费用, 达到诉讼经济的目的。

 

（四） 重视证据保全的程序保障

 

证据保全的程序保障, 主要是指在法院为证据保全的裁定及证据保全的调查证据程序中, 必须保障当事人的合法听审权, 即保障当事人的受通知权、陈述权、受审酌权及突袭性裁判防止等。就证据保全的裁定而言, 一般要求, 除证据灭失的危险来自相对人（或其所应负责的第三人） , 或存在保障相对人合法听审权有事实上不可期待的状况, 而该种情况的发生与证据保全申请人没有关系之外, 其他情形, 原则上应当尽量在裁定作出以前保障相对人就证据保全裁定的基础, 也就是对该证据保全的要件事实及法律观点有陈述意见的机会。就证据保全中的调查证据程序而言, 则要求除有紧急情况或有碍证据保全情形外, 法院应当事先将申请书状、笔录及裁定送达对方当事人并通知其证据调查期日。否则, 致使当事人该到场而未能到场的, 诉讼开始后, 当事人不责问便罢, 一旦责问, 将导致该调查结果无效。证据调查期日到场的当事人,法院应命其陈述意见。当事人不明或来不及到场的, 法院应为其选任特别代理人。