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| 对我国民事执行中实体争议救济的考量（上） |
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黄松有 , 杨春华 西南政法大学
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| 上传时间:2007/12/15 |
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| 关键词: 民事执行/实体争议/救济
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| 内容提要: 我国现行法律在民事执行当事人和大量实体问题争议事项上存在救济缺失的同时,也为处理民事执行中实体问题争议提供了僭妄的条件。在对关乎缺失和僭妄的民事执行中实体问题争议救济主体、事项、处理方式和处理机构四个方面的考察论证后认为,针对民事执行中各种实体问题争议,应设置不同层次和充分空间的救济；处理民事执行中实体问题争议既应通过诉讼的方式,也不能排斥非诉（异议） 的方式；其处理机构应在多元模式中,根据我国的具体情况确立。
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在我国台湾地区,执行救济分为一般救济和特殊救济。一般救济分为程序上的救济方法和实体上的救济方法。程序上的救济方法是指当事人对于违背执行程序上规定的执行行为的救济方法,也称程序合法之保障；实体上的救济方法系债务人或第三人基于实体上的法律关系,请求排除不当的强制执行方法,即指异议之诉而言,也称为对于当事人实体上正当性的保障。而特殊救济方法是对于特殊执行程序所设的特别救济方法,如对于分配表的异议。在德国,因为执行条款的发放程序置于执行程序之前,所以被归类为审判程序,相应地在发布执行条款程序中的法律救济与强制执行中的法律救济不同, 不允许将执行条款发放异议和执行条款异议之诉与执行异议和执行异议之诉相混淆。 由上述可以看出,对于执行救济虽然有不同的分类方法,但基本上可以归为两种救济途径:异议和异议之诉。在我国目前的理论中,基本上是将异议等同于对执行中程序性问题的救济途径,将异议之诉等同于对执行中实体问题争议的救济途径,即对于在民事执行中所发生的实体问题争议只能提起诉讼解决。但通过上述可以看出,我国台湾地区将异议之诉仅仅是界定为实体上的救济方法,并未与民事执行中的实体问题争议的救济途径作等同处理,那么我国现行的理论是否存在偏颇？ 民事执行中的实体问题争议是否除实体上的救济方法外也可以适用程序上的救济方法？ 另外,对于实体问题争议,有的是被归类于审判事项（如德国执行条款发放问题）,有的是被归类于一般救济事项,还有的是被归类为特殊救济事项,那么在执行中还有哪些实体问题争议的划分？ 上述问题的解决不仅有益于司法实务中解困,更有利于立法完善,但在我国目前的理论中,对于执行中实体问题救济虽有许多关注,却多是泛泛而论。笔者认为民事执行中的实体问题争议救济可细化为主体、事项、处理方式和处理机构四个方面。其中主体是指具体哪些当事人或案外人有权申请实体问题争议的救济；事项是指对于在执行中所发生的哪些事项才可以按照实体问题争议的解决途径进行处理；处理方式是指对民事执行中的实体问题争议是通过诉讼途径还是通过异议途径予以解决；处理机构是指执行机构抑或审判机构才有权处理民事执行中的实体问题争议。本文通过对上述四个方面的考察论证,在结合司法实务现状的基础上,提出了民事执行中实体问题争议救济的具体建议。
一、民事执行中实体问题争议处理的现状与评析
（一） 民事执行中实体问题争议处理程序上的僭妄
对民事执行中实体问题争议处理的规定,主要体现在现行《民事诉讼法》第208 条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法适用意见》） 第7条。二者规定了在执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查,理由不成立的,予以驳回。这在我国民事诉讼理论中被称为执行异议,因现行法律规定异议的主体只有案外人,所以也叫做案外人异议,其立法初衷被明确指出:“执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉。根据目前我国的实际情况,不宜采取异议之诉制度。因为目前我国实践中普遍存在执行难问题,这一矛盾非常突出,如把执行程序规定过于复杂,并不利于有效债权人的合法权益。” 由此可知执行异议的立法定位就是用其解决民事执行中的实体问题争议。
但案外人对执行标的主张权利而提出的实体上的争议,按照审判机构和执行机构划分的职责,应由审判机构通过正常的审判程序解决,但现行法却将此权力赋予了执行机构,由执行机构通过审查后进行处理,其审查处理虽然法律并没有明文规定是最终的处理,但在司法实务中很少不是最终的处理,这应当是一种僭妄的行为,它剥夺了案外人的诉权,不利于维护案外人的合法权益。
对此僭妄进行修正所形成的一致意见是,采用大陆法系执行救济制度的二元救济制度,建立异议之诉,由审判机构按照诉讼程序对民事执行中的实体争议进行处理。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》（以下简称《执行规定》） 第63 条所做的“对被执行人到期债权的第三人在提出异议后,执行法院不进行审查和不得对其强制执行”的规定,可谓是民事执行中实体问题争议处理修正意见的体现端倪。
（二） 民事执行中实体问题争议救济的缺失
因现行法律对民事执行中实体问题争议的处理规定,是由执行机构进行审查,虽然没有明文规定是最终的处理,但在司法实务中很少不是做最终的处理,即现行法律将民事执行中实体问题争议的处理权完全赋予了执行机构,故在现行法律框架内并不存在实体救济程序的缺失,在此所指的缺失是指执行当事人、民事执行中实体问题争议事项及救济程序的缺失。
1. 执行当事人实体问题争议救济的缺失
按照现行法律规定,执行异议的主体仅仅限于案外人,但在执行过程中,申请执行人也会产生,诸如对于执行依据所载债务人的继受人或其他因执行依据的效力扩张所及的人,申请执行而被驳回的实体问题事项,被执行人即债务人也会因执行依据成立后,发生了消灭或妨碍申请执行人请求的事由而提出异议的情况,但现行法律对此却未做任何救济规定。
执行中实体问题争议事项救济的缺失
（1） 现行法律规范关于民事执行中涉及实体争议事项处理规定的检索。从现行《民事诉讼法》的有关规定看,第208 条规定了案外人所提出的实体争议事项及救济途径；第3 条规定了扩张执行主体问题；第7 、8 条规定了被执行人对非诉讼法律文书的裁定不予执行的程序。从《民事诉讼法适用意见》的有关规定看,第7 条规定了驳回案外人异议的方式和中止执行的范围；第8 条赋予了人民法院依职权对生效法律文书所确定的实体权利义务的异议权和处理权；第1 至4 条规定了执行主体的变更、追加等执行主体扩张问题；第[29]7 至[29]9 条规定了同一被执行人的其他债权人参与正在执行案件的条件和程序（即参与分配）；第[30]0 条规定了对被执行人在第三人处享有到期债权执行的权利和程序。从《执行规定》中的有关规定看,第5 条规定了包括处理实体争议问题等重大事项的人员和程序；第6 条规定了对仲裁裁决不予执行的事由应组成合议庭进行审查；第63 条规定了对被执行人到期债权的第三人在提出异议后,执行法院不进行审查和不得对其强制执行；第70 至75 条进一步规定了案外人异议的处理问题；第76 至83 条规定了被执行主体的变更、追加问题；第90 至94 条规定了对同一被执行人的多个债权人的参与分配问题。
（2） 现行法律规范存在的问题:仅规定了少量实体问题争议,大量实体问题争议事项缺失规定。
从执行的共向主体（债权人、债务人和案外人） 看,虽都有涉及,但所涉及的事项太少。从债务人的角度,依笔者所列的民事执行实体权利义务争议事项种类,仅规定了不予执行裁决书、公证债权文书的事项,而对于在司法实务中大量发生的消灭债权人请求的事项和妨碍债权人请求的事项未作规定；从案外人角度,仅在法律规定中笼统地规定“对执行标的提出异议”,并没有进一步细化具体异议的权利（如所有权、用益物权、担保物权等） ,更没有对上述权利作例外规定；对于案外人基于债权所提出的异议,仅规定了到期的金钱债权,而无本文列表所述的特定物返还等债权的规定；从债权人视角,因笔者将参与分配问题单独列项,在现行法律规范中,可以说对债权人除有参与分配问题规定外,对债权人实体权利义务救济系空白状态。而对于参与分配存在的问题同样是规定不完善,现行法律规范仅对分配程序作了规定,但没有债权人、债务人和无执行依据而享有优先权的案外人对债权的数额事项救济规定,也没有三者对债权种类和分配次序事项救济规定。
3.从现行法律规范所规定的救济途径看,大多数民事实体争议问题存在救济程序的缺失对本文所列的民事实体争议问题事项,仅对案外人和到期债权第三人的救济有所规定,而对于其他事项未作任何救济规定；且对仅有的两项救济也只是赋予了异议的权利,而无进一步的救济规定。
二、对民事执行中实体问题争议救济相关问题的反思
现行法律规范对民事执行中实体问题争议规定的僭妄和缺失,究实质是涉及民事执行中实体问题争议救济主体、事项、处理方式和处理机构等四个方面的问题,在作具体构建前,应当对此进行反思。
（一） 缺失债权人和债务人实体问题争议救济的不当性
由前述现行的法律规定可以看出,在我国目前的法律规定中缺失对债权人和债务人的实体性救济规定,那么应否给予他们救济？ 不妨探究其法理基础。
1. 从债务人视角
强制执行是强制债务人履行其义务,使债权人的权利获得实现的程序。为使债权人的权利迅速而有效的获得具体的实现,应当采取审判机关与执行机关分离的制度。为此审判程序的职责是确定私权； 而执行程序的职责是实现私权。执行机关因没有确定私权有无的权利,其执行需以其他机关所确定或公证的私权,作为执行的依据。换句话说,为达到迅速而有效地实现债权人的权利,在制度上,执行机关仅就执行名义所记载的权利,以强制的方式使其获得实现,无须就执行名义所记载的权利是否真实予以审查。权利则是以一定的法律要件事实与法律规范所构筑的观念形象。由于法律要件事实,因时间的经过或当事人的意思,甚至法规的变动而变动。因此,即使是经严格的程序所确定的权利,因法律要件事实的变更,也会导致该权利发生取得、消灭或者变更的结果。换句话说,执行名义所记载的权利与实际情况不一致的情形,并非不可能发生。强制执行原是以国家的强制力,具体实现私权的程序。在现行审判与执行分离的制度下,即使执行名义所记载的权利与实际权利不一致,也依债权人的申请,实现该执行名义上的权利。其结果,不但有违强制执行制度的目的,债务人的财产也将因上述不当执行而遭受难以恢复的损害,且因此损害会衍生各种诉讼。 另外,债务人也有权对参与分配的债权人（不论其是否有无执行名义） 提出其权属是否存在及分配金额的异议。
2. 从债权人的视角
无需繁文缛节、旁征博引,那只能是画蛇添足,起缠脚布之功。一句最古老、朴实及耳熟能详的话 “有权利就应该有救济”,可充分诠释当债权人申请执行被执行人财产被拒绝时、在强制执行开始后,参与到他人所提出的执行中分配同一债务人财产而遭遇抗辩时,应责无旁贷给予其一定的途径进行救济, 此权利是为所有人设定的,是不分轩轾的。
（二） 对我国民事执行中实体问题争议事项的归类总结
强制执行是一个实体问题与程序问题分分合合、融会缠绕的领域,是一个诉讼事件与非诉事件交替问题争议救济将是无源之水、予实体问题争议救济。其现实意义是,当事人知道哪些事项中存有哪些权利（异议还是诉讼？） ,以便当无木之舟。
在现行的司法实务中,因现行法律的粗疏,不论是当事人还是法院,都不知道究竟对哪些事项应赋先要解决的问题,此问题是构建民事执行中实体问题争议救济制度的基础。无此基础,民事执行中实体事项缺失规定,在司法实务中,执行救济事项相当丰富究竟对那些事项赋予实体问题争议救济, ,应是首突、最后对决的领域。如前所述,我国现行法律仅规定了少部分实体问题争议,存在大量实体问题争议更迭、相互作用的领域,是一个多部门法律风云际会、交错重叠的领域,同时也是各种利益和矛盾对立冲事人按图索骥,相应的法院也知道对在执行中所发生的诸多事项该如何处理。另外也可为将来的立法提供一个参考,以期在将来立法时,考虑各事项的具体情况,提供不同层次和充分空间的救济。笔者通过现有资料和对我国司法实务进行考证后,尝试着把我国民事执行中实体问题争议分为五大类（见列表） 。
1. 判决事项不清或需变更的事项
在我国司法实务中,因实行审执分离,所以审判有时不考虑是否能够执行,如有一份生效判决书所确定的内容如下:“自本判决发生法律效力之日起10 日内,原告某某和被告某某共同委托相关资质的评估机构按某房屋安全鉴定所作出的某某号《房屋安全鉴定书》中的处理意见,评定某综合楼的修复费用, 同时评定该综合楼原状的新建造价.”,但目前国内无一家评估机构既能对房屋的安全又能对房屋的造价作出评估鉴定。在我国,对房屋的安全和对房屋的造价是分别由两个不同的机构进行鉴定的。因此, 对此判决所确定的事项根本就无法予以执行,应属于判决不清；另外判决不清的事项还体现为判决支付本金和利息,但只有本金金额,而无利息金额和确定的标准；判决赔偿损害,但未确定具体金额,且在判决中无确定的标准等诸此事项。在司法实务中还有另外一种情形,如有一份生效判决,确定将所有的质量不合格的水表更换成质量合格的水表。但水表已被装入一幢42 层的大楼内,若仅仅考虑到更换而不对拆除所产生的损失作处理,也是无法予以执行的,此类事项应属于予以变更后才能执行的事项；其还包括判决债务人作为,或不作为,或归还某物品但债务人不履行而需作变更赔偿损害处理的事项。
笔者之所以将此项内容与执行中的实施行为事项和实施程序事项分开,作为实体问题争议进行处理,是因为执行乃实现私权的程序,从理论上讲,生效裁判一经作出,便应无条件予以执行,但对上述有瑕疵的事项却存在不能或不便执行情况,因此需对此进行处理。
债务人抗辩事项
之所以会产生债务人抗辩事项,原因有二:首先是执行依据中存在未经司法程序确定的事项,目前我国仅仅体现于公证债权文书, 其因未被赋予任何质证辩论程序（诉讼或者仲裁）,当债务人具有抗辩理由时,其提出抗辩应是情理之中的事,虽然我国现行法律对非诉讼法律文书执行依据的种类规定的很少,但从经济角度和纠纷解决多元化的趋势看,国外的经验未免不是我们的明天,所以做前瞻性的考虑是必要的。其次,对生效的法律文书而言,因在法律文书生效后到执行程序的启动毕竟是经过了一段时间,所以难免会产生消灭或妨碍债权人请求权发生的事由。
其按照执行依据的不同可分为两大类:一是对生效法律文书如判决书、裁定书、调解书等所提出的抗辩事项；二是对其他执行依据如公证债权文书等所提出的抗辩事项。对于前者,异议的事实必须发生在执行依据成立之后,并且必须是新发生的事实。若异议的事实在执行依据成立之前就已存在或发生,并继续存在,一直持续到执行依据成立之后的,则不能以执行中所发生的实体争议事项予以处理。 对于后者则应是在强制执行程序终结前,既可以对执行依据成立前也可以对执行依据成立后所发生的债权不成立、消灭或妨碍债权人请求的事项。其抗辩事项具体包括: （1） 消灭债权人请求的事项,即可使执行依据所载实体上请求权的全部或一部分消灭的事由。其可分为可使请求权的全部或一部分绝对消灭的事项,如清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就、 和解、撤销权或解除权的行使、消灭实效的完成、免除债务的法律施行等；可使请求权的全部或一部分相对消灭的事项,如债权的让与或债务的承担等。（2） 妨碍债权人请求的事由,即可使执行依据所载请求的全部或一部暂难行使的事由。如债权人同意延期、容许延期的法律施行、债务人为同时履行之抗辩、债务人对请求之标的行使留置权、权力滥用或违反诚信原则等。
3.案外人（包括因执行力扩张效力所及之人） 对强制执行所提出的实体异议事项
强制执行,应以债务人的财产为标的,但因强制执行重在迅速,执行法院就执行标的物是否为债务人所有,仅依外观上事实认定,与实际未必符合。且债务人的财产,因第三人享有权利而不得执行者也有。执行法院认定此种执行标的物属于债务人的财产而对之执行,虽难指违法,但系不当,应予以救济。在我国可具体分为变更的案外人和普通的案外人。
（1） 变更的案外人。它是指依据执行力扩张理论而对执行依据所载债务人之外的人,在我国集中体现于《民事诉讼法》第3 条、《民事诉讼法适用意见》的第1 至4 条及《执行规定》中的第76 至82 条所规定的变更、追加之人,其在被申请执行时,所提出的不应受“扩张”的事项应以执行中的实体权利争议问题处理。
（2） 普通的案外人。即除变更案外人以外的其他案外人,其所提出的“对执行标的物具有所有权或者具有该标的物转让、交付的权利”等事项也需按执行中的实体问题争议处理,这已被许多国家的法律所认可（日本民事执行法第38 条和德国民事诉讼法第771 条） 。
司法实务中案外人提出异议的情况具体如下:
①所有权。第三人对执行标的物享有所有权是排除强制执行的最有力的理由,借鉴我国台湾地区的规定,不应包括下列虽然对执行标的物享有所有权,但在法律上不能足以对抗该物的交付或让与的事项:a. 供债权担保之物,即案外人以自己所有物,为债权人之债权设定担保权,或案外人受让债权人取得担保物权之动产或不动产所有权的；b. 未被移转所有权之物。案外人所有的财产,已经让与债务人,尚未进行转移登记的（因其欠缺保护要件） ；c. 债务人在不动产上设定抵押权后,又将不动产让与第三人的；d.违章建筑（但若案外人是未实施让与行为的原始建筑人,或是因法院拍卖而买受并已取得权利移转证书者除外） 等。
②用益物权。用益物权的权利人,须占有标的物方能使用收益,如因强制执行而受妨碍时,可提起抗辩。依据我国现行法律用益物权具体包括全民所有制企业经营权、国有自然资源的使用经营权（其具体分为四类:国有土地使用权,国有林地使用权,国有草原使用权,国有水面、滩涂使用权） 、承包经营权、采矿权、宅基地使用权等。
③担保物权。具体包括:第一,质权。借鉴域外经验对以债权为标的的质权,仅可在实施收取或转移而受到侵害时方可提出。第二,留置权。按我国现行法律规定必须是因合同关系在占有债务人财物时的留置权才可提出抗辩。第三,抵押权。借鉴域外法其仅可在对于标的物之一部分进行执行时,将毁损整个标的物的担保价值时,不论其标的物为动产抑或不动产,均可提出。
④债权。案外人异议权并不只限于物权,依据债法上取回权之类的权利,也可以进行主张。在通常的情况下,标的物为债务人所有时,案外人基于买卖、赠与、租赁等关系对债务人有交付或转移登记的请求权的,不能排除强制执行。但在执行标的物非债务人所有时,第三人对该物有取回的债权请求权,对于足以影响该物的交付执行的,案外人则有排除强制执行的权利。如,第三人因租赁合同终止而请求债务人返还标的物时,如标的物被查封,该案外人可提起抗辩,而不论其是否有所有权或其他物权。
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注释:
杨与龄: 《强制执行法论》（最新修正）,五南图书出版有限公司2005 年版,第191 -192 页。
[德]汉斯- 约阿西姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005 年版,第404 页。
梁书文等主编: 《民事诉讼法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1996 年版,第752 页。
雷万来: 《论债务人异议之诉的诉讼性质》,载杨与龄主编: 《强制执行法争议问题研究》,五南图书出版公司出版,第111 页。
在域外其范围却是非常广泛的。如西班牙民事诉讼法第14[29] 条规定:任何为了执行审判而在法官面前宣誓承认的私人文件；在有“ 关法官面前制成的供状；汇票、期票、支票符合《汇票支票法》规定者；商品交易正本凭证；由负责财务记录单位就《1988 年债券市场法》项下的债券出具的证明书以及经债务人确认或法官判定确定债务人签字的一项私人文件。”和秘鲁民事诉讼法第693 条规定: “依法定程序被拒付的汇票、本票；由于资金不足、账户封闭或拒付而依有关法律被银行退票的支票；预先证据中得到承认的私文件的经认证副本；包含当事人明示或默示声明的预先证据的经认证副本；包含当事人司法外和解的私文件；未获付款的租金凭据,只要承租人仍在使用该租赁财产；”等。
杨与龄: 《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002 年版,第7 页。
1988 年1 月[26] 日最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行） 》中规定“债权人无正当理由拒绝债: 务人履行义务,债务人将履行标的物向有关部门提存的,应当认定债务人已经履行。”
我国台湾学者张登科在其《强制执行法》一书中提出,执行和解理论上包括不执行和解、责任限制和解、执行方法限制和解三种和解方式。如当事人违背这三种和解的,债务人可以提起诉讼。但我国目前法律并未把执行和解作为可以抗辩的理由,若一方当事人不履行和解协议便恢复原生效法律文书的执行（详见《民事诉讼法》第1 条）,笔者认为很不科学,应在将来的立法中借鉴我国台湾地区的和解规定。
因本文将所有的不是在执行依据中所列的人都列为此项,其既包括我们通常所称的追加、变更的人,也包括通常所称的第三人,为此将其界定为案外人异议事项,所提诉讼可称之为是案外人异议之诉。
前引,第200 页。
参见我国《民事诉讼法》第2 条、《民事诉讼法适用意见》第[26]8 至[27]0 条及担保法关于质权、留置权的相关规定。 |
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| 出处:《中国法学》2006年第5期 |
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