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民事法学
债法总则的功能演变
从共同规范到体系整合
陆青  浙江大学法学院  讲师
上传时间:2014-10-20
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关键词: 债法总则,债的共同规范,体系整合
内容提要: 受德国潘德克顿体系的影响,通说将债法总则理解为各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的共同规范体系。实际上,债法总则并非固定不变的规范体系。因债的发生原因、债的种类、给付标的、债的履行情况等不同,债法总则在内容和体例上一直处于动态变动之中。在当前法律背景下,如果设立债法总则,其根本意义不在于简单地确立债的共同规范,而在于通过寻求共同规则,整合现有的债法体系,协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系。
  随着一系列民事法律,尤其是《物权法》(2007)、《侵权责任法》(2009)、《涉外民事关系法律适用法》(2010)的纷纷出台以及社会主义法律体系初步确立的宣告,一部中国民法典的出台似乎已不再遥不可及。但对于未来的民法典体系中是否还有必要设立一部《债法总则》,如果需要,又应该包括哪些内容等等问题,理论界依然颇多争议。对此,笔者试从学界对债法总则的认识出发,从比较法的角度反思现有理论关于债法总则功能的诸多见解,揭示现有法律框架下债法总则可能具有的体系整合的现实功能,提出一些个人的浅见,见教于同仁。
  一、何为“债法总则”
  学理上,尽管人们热衷于争论是否需要设立以及如何设计债法总则等问题,但对于“债法总则”的内涵并没有太多的争议。如王利明教授认为:“大陆法系许多国家民法典中,一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来,在债权总则中予以统一规定,称为‘通则’或‘总则’,并成为统率债法的一般规则。” 柳经纬教授认为:“债法总则,是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。”可谓大同小异。事实上,仔细研究可以发现,赞成设立债法总则的学者们一般都是在这个意义上论证设立“债的共同规范体系”的重要意义,或者进一步讨论(以“提取公因式”的方式)设立哪些债的规范可以体现这种“债的共同规范体系”;而反对者则将主要笔墨用于论证抽象这些债的共同规范在现有法律框架中并无实际意义(现行《合同法》包含大量传统债法总则调整内容)或检讨一些传统债法总则的规则并不具有普遍适用性(尤其是在侵权行为领域)
  关于债法总则的具体外延,由于我国现有法律体系中并不存在《债法总则》,我们只能从一些学者起草的债法总则条文规范中一见端倪。
  在学者们主持的民法典草案中,都专门设立了债法总则:
  梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿》共分七编,依次是:总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。《债法总则》编包括:通则、债的原因、债的种类、债的履行、债的保全、债的变更与移转和债的消灭。
  王利明教授主持编写的《中国民法典草案建议稿及说明》共分八编,依次为:总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为。《债法总则》编包括:债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让和债的消灭。
  徐国栋教授主持编写的《绿色民法典草案》内容包括:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法(具体分编包括:物权法、知识产权法、债法总则、债法分则)、附编国际私法、尾题。《债法总则》编包括:债的定义和发生根据、债的类型、债的当事人、债的标的、债的效力、债的履行、非因债的履行消灭债的方式。
  ┌─────┬───────────────────────────────────────┐
  │草案   │债法总则体例内容                               │
  ├─────┼───────────────────────────────────────┤
  │梁慧星主编│通则、债的原因、债的种类、债的履行、债的保全、债的变更与移转和债的消灭。   │
  ├─────┼───────────────────────────────────────┤
  │王利明主编│债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让和债的消灭。       │
  ├─────┼───────────────────────────────────────┤
  │徐国栋主编│债的定义和发生根据、债的类型、债的当事人、债的标的、债的效力、债的履行、非因债│
  │     │的履行消灭债的方式。                             │
  └─────┴───────────────────────────────────────┘
  尽管三个学术草案的具体规则设计上存在差异,但在债法总则的框架内容上大同小异,实质内容上基本都包括债的一般规定(通则)、债的原因(或称“发生”)、债的种类(或称“类型”)、债的当事人、债的保全、债的效力和债的转让和消灭等。这些内容,与采取五编制的《德国民法典》第二编“债务关系法”颇为相似。这种体例设计与前述理论界关于债法总则内涵的认识可谓一脉相承—前者的一系列债法规则常常被认为具有普适性,可以适用于调整各种具体的债的关系。
  二、债法总则:债的共同规范之动态演变
  以债的共同规范为视角理解债法总则,似乎已成为学界探讨“债法总则要不要写,写什么,怎么写”的普遍视角。但值得注意的是,通过对债法总则的发展史和各国法的比较研究可以发现,《债法总则》在内容和体例上并非一成不变的。《债法总则》的历史演变,实际上反映了人们寻求债的共同规范的动态演变过程。
  (一)萌芽期:罗马法和中世纪法
  在罗马法时期,尽管已经存在着债(obligatio)的概念,但并不存在作为债的一般/共同规范体系的债法总则。
  最早作出法典编纂尝试的《盖尤斯法学阶梯》在第三编“关于物”中专门规定了债、因契约而产生的债、实物契约、口头契约、文字契约、合意契约、通过他人的取得、债的消灭和因私犯而产生的债,但并没有对债进行定义[11。]同时,除了“债的消灭”章节外,其他都是针对各种具体之债的规定。
  优士丁尼的《法学阶梯》依然不存在一个债法总则的概念和体系,尽管在该法典的第三卷第13-29题和第四卷第I-5题中可以找到后世民法典债法总则部分的许多规则,比如无因管理(1. 3. 27. 1)、非债清偿(I. 3. 27. 1)、多数债权人和债务人(第16题)、以何种方式消灭债(第29题)。在第三卷第13题“债”的开首(1. 3. 13 pr.)中,优士丁尼的《法学阶梯》对债的概念进行了定义:债为法锁,约束我们根据我们的城邦的法偿付某物。但在对债进行了简单的分类之后,优士丁尼开始探讨各种具体的契约之债(1. 3. 13 pr.)的规则。除了对债的消灭问题有一些共同规范之外,其余规则多针对各种特定种类的债而提出。
  中世纪时,出现了许多关于债的规范和理论,但并没有出现寻求债的共同规范的声音,而更多的是针对不同种类的债或者对各种不同原因产生的债,如针对合同之债提出一些共同的规范和原则。即使是整合罗马法、自然法和法国习惯法的大家波蒂埃(Pothier),在其著名的《债权论》(Traite das obligations)中也依然是将大量的笔墨用于讨论各种具体的债的规则,强调债的原因和给付内容的不同会带来不同的法律规则,而没有发展出一套关于债的共同规则的理论。只有在债的消灭问题上,延续了罗马法的传统,对各种债并没有作区别对待。
  (二)初生期:《法国民法典》和1865年《意大利民法典》
  《法国民法典》在第三编“取得财产的各种方法”的第三章和第四章分别规定了与债相关的规范—“契约与合意之债的一般规定”和“非因合意而发生的债”,随后又规定了“夫妻财产契约”等一系列的有名合同(第五章及以下)。总之,《法国民法典》并没有设置单独的债法总则。而第三章第一节的“通则”和第二节的 “契约有效成立的要件”针对的明显是合同,而不是指债法的“通则”。该章第三节“债的效果”和第四节“债的种类”中的规定实际上也多指合同之债。只有该章第五节“债的消灭”才可以说是债的共同规范,尽管“非因合意而发生的债”被规定在随后的第四章中。不过,值得注意的是,《法国民法典》中针对合同之债的规则通过类推适用或扩张解释的方式可广泛应用于非合同之债的场合。
  由于政治历史等多方面的原因,1865年的《意大利民法典》继受了《法国民法典》,但在探求债法总则方面,《意大利民法典》似乎更进了一步。其第三编第四章为“债和契约的一般规范”,显然其针对的不仅仅是合同,而是包括了债的一般规范。在该章第一节“债的发生原因”之后,第二节规定了“不同种类的债”,其中有些规范针对的是合同之债,如关于附条件之债和选择之债的规定,还有很多规范针对的是所有的债的关系。而与法国法的体例不同,1865年《意大利民法典》第三章第三节“债的效力”和第四节“债的消灭”的规定针对的是所有债的关系,不仅仅指合同之债。尽管在具体规则上根据债的种类内容等有所侧重,但可以看到,债法总则的雏形已经形成。
  (三)确立期:《德国民法典》、《瑞士债法典》和1942年《意大利民法典》
  《德国民法典》对债法单独设编(第二编“债务关系法”)。该编共八章,其中前七章(第241 -432条)涉及的是一般的债务关系,如履行、不履行、债务人的责任和债权人迟延等内容,称为“总则(Allgemeiner Teil)”;第八章调整的才是“具体债务关系”(第433-853条),称为“分则(Besonderer Teil)”。由此,真正意义上的债法总则得以确立。
  债法总则的设立,深受德国潘德克顿体系的影响,强调民法的外在体系。它以抽象概念和形式逻辑为基础,将所有的法律事件涵摄于体系的概念之下,将抽象程度较低的法律概念涵摄于更高等的概念之下,最后将大量的法律素材归结到少数的最高概念上。债法总则的理论基础在于从各种具体的债中抽象出债的一般概念,进而提出一些对债的概念的整个适用范围均有效力的一般规则,即债法总则。不过,实际上,德国债法总则内容中也存在着一些一般性方面的差异。比如,第一章涉及的是债务关系,但具体又根据种类之债、外币债务、金钱种类之债等而有专门不同的规定;而第二章仅涉及合同的债务关系,其中特别重要的第二节更是特殊的双务合同的规则。
  1912年的《瑞士债法典》第一编为“一般规则”,第一至五章依次为债的原因、债的效力(包括了履行义务和不履行承担的责任)、债的消灭、特殊的债的关系、债权转让和债务承担。由此可以清晰地看到一个与基于不同原因产生的债,尤其是与合同之债相独立的债的规范体系。不过,在“特殊的债的关系”一章中,立法者又专门针对合同领域加以规定,如附条件行为、定金和违约金等。
  受德国、瑞士法的影响,1942年颁布的新的《意大利民法典》中第四编“债”分别规定了债的总论、契约总论、各类契约、单方允诺、有价证券、无因管理、非债给付、不当得利和不法行为共九章内容。“债的总论”包括了预备性条款、债的履行、债的不履行、不同于债务履行的导致债的消灭的其他形式、债权转让、委任债务人、代位清偿和承担债务契约、债的类型共八节。在此,债法总则在结构和体例上的独立性也更得彰显。
  但另一方面,综合前述三部法典可以发现,在债法总则部分的内容的具体规范中,立法者又不得不考虑根据不同的给付内容和债的原因,确立一些区别对待的规则。这一点,即使是在最为推崇形式逻辑的德国法中也不例外。
  (四)发展期:欧洲私法统一进程、德国债法修正
  上世纪80年代,欧洲私法的统一化进程渐次开始。有意思的是,《联合国货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》、《欧洲合同法典》等一系列统一文本,都只针对合同规范进行了统一规定,而没有专门统一债法总则。这样做的一个很重要的原因在于上述统一文本都要兼顾普通法国家的立法传统—后者并没有统一的债法总则。但另一方面,上述统一文本并没有受到欧洲大陆国家的抵制的原因,在于这些统一文本并不排除合同法规则可以同样适用于一些类似合同场合,可以通过立法准用的方式让其受到合同法调整—即使债的规则可能或多或少地会被合同法规则所吸收。与此同时,随着欧洲私法统一进程的日益深入,欧洲各成员国的传统债法理论受到很大影响,各成员国民事立法也由此进人到体系整合的状态。比如,德国通过修改债法颁布了《德国债法现代化法》,法国也提出了关于债法和时效法修正的草案。限于篇幅,不作具体展开。
  特别值得关注的是,作为欧洲私法统一集大成者的《欧盟私法的原则、定义和示范规则:共同参考框架草案》(2009年公布,又称《欧盟民法典草案》,以下均简称《欧盟民法典草案》)在第二编规定“合同及其他法律行为”,在第三编中规定了“债务及相应的权利”,后者具体又包括了一般规定、履行、债务不履行的救济、复数债务人与债权人、债权与债务的移转、时效。起草者显然考虑到了合同规范的重要性,将债法总则放在作为具体之债的合同之债之后加以立法调整。在《欧盟民法典草案》第三编的规定当中,我们看到不少债法规范又具体依据债的原因和给付客体的不同而作出区别处理,或具体明确适用的相关法律。 比如,在第三编第一章债的“一般规定”第1:106条(附条件的权利和义务)第5项和第1:107条(附期限的权利和义务)第3项中,分别提到 “合同债务因解除条件成就而终止,从而发生返还法律效果的,第3编第3章第5节第4分节(返还)的规定准用之”和“合同债务根据本条规定终止,从而发生返还法律效果的,第3编第3章第5节第4分节(返还)的规定准用之。”由此《欧洲民法典草案》在债法一般规定中明确了附条件和附期限的合同之债相应的法律效果。
  通过对债法总则的历史发展的简要梳理,我们可以发现以下三点核心内容:
  第一,债法总则的形成发展是一个动态演变过程。随着人们对于债的认识的深入,已经逐渐形成一个相对独立于各种债的发生原因(如合同之债、侵权之债)的债法规范体系;
  第二,即使是深受概念法学影响的德国法,债法总则的条文设计中也并没有发展出一套完全适用于所有具体债的关系而不作区分的共同规则;
  第三,从当下欧洲债法的最新发展中似乎可以发现,债法总则在协调和整合各种不同的债的关系及其法律适用上的作用日益突出。
  三、寻求债的共同规范时所面临的法律困境
  前文已从比较法的视野对债法总则的历史演变进行了简要探讨。事实说明,在人们寻求债的共同规范的“旅途”中,尽管对债的认识日益清晰,但终究无法找到一套绝对的,具有普适性的债的共同规范。相反,债的共同规范在不同的立法体系、制度背景中一直处于动态变动过程中。此处将进一步探究人们在寻求债的共同规范时所面临的内在法律困境。
  (一)债的发生原因上的特殊性和债法总则一般性之间的矛盾
  正如众多学者注意到的那样,传统意义上的债法总则中的大量规则实际上都来源于合同之债的规范。这点从前文提到的《法国民法典》以及在此之前对契约的规范到《德国民法典》的“债务关系法”编内容的流变就可看出。这就决定了债法总则中许多规范实际上仅限于或大部分情况下针对的仅仅是合同之债,具有先天局限性。比如,附条件或者附期限之债基本上针对的仅仅是合同之债。同时,债法总则中也不乏仅仅涉及无因管理、不当得利等的规范,甚至不乏专门针对双务合同等特殊类型的合同之债作出专门规范。可见,债的发生原因的不同将直接影响债法一般规范的确立。
  另外,在对某些合同规范上升、抽象为债法一般规范的过程中,未必能够兼顾这些合同规范和非合同之债之间的区别问题。因此,在将此类债法规范适用于非合同之债时,必然产生两者之间的协调问题。比如,违约金规范是否可以适用于损害赔偿之债?即使不考虑这类条款很少发生的事实(当事人很少会在发生侵害行为之前就预定侵权行为的损害赔偿额),也要考虑到侵权损害赔偿额能否被当事人预先约定的公共政策问题。
  (二)“债的种类”规则的特殊性和债法总则一般性之间的矛盾
  比较研究可以发现,几乎所有债法总则体例中都不得不对某些特殊种类的债进行特别的规定。这些规定本身就足以证明债法总则的规则并不具有普适性。同时也带来另一个问题,“债的种类”中显然无法穷尽所有债的种类的规定,那么,对于那些在“债的种类”章节中没有提到的特殊种类的债,比如,积极给付之债、消极给付之债与混合给付之债或者继续给付之债和非继续给付之债、单纯给付之债与合成给付之债,甚至损害赔偿之债是否适用债法总则中的其他一般规定,还是应该类似于“债的种类”中的规定那样有特殊的规范相对应,成为必须在设立债法总则时认真考虑的问题。“债的种类”的特别规定无疑也在消解债法总则普适性功能的发挥。
  (三)债的客体的特殊性和债法总则一般性之间的矛盾
  债法总则中往往根据债的客体—给付的不同而采取不同的法律规则,而给付的内容又千变万化,存在特定物的给付、金钱之债的给付、设立某种物权、作为给付和不作为给付、照顾保护义务等等,这导致大量的债法总则的规则必须对这些特定的给付进行专门的规定。由此产生的进一步的问题是,对于那些如金钱之债等客体特殊的债,债法总则假如没有特别规定,而在合同法或者侵权责任法针对某类给付作出特别规定的,是应该就其他问题适用债法总则的一般规定呢,还是根据给付的内容上的特殊性采取对合同法规则或侵权责任法规则进行扩张解释或者类推适用处理?(如图所示)
  ┌────┬──────────────────────────────────┐                                   
  │债的客体│           不适用债法总则一般规定             │
  ├────┼──────────────────────────────────┤
  │特定物 │继续履行规则(灭失)、债务承担、抵消(受限)、选择之债       │
  ├────┼──────────────────────────────────┤
  │权利移转│提存(不动产、股权)、交付物的质量标准、履行地规则、债务承担    │
  ├────┼──────────────────────────────────┤
  │金钱支付│部分履行、履行不能、不可抗力免责、金融政策特殊规定         │
  ├────┼──────────────────────────────────┤
  │提供劳务│第三人代为履行和债务承担、债权转让(受限)、有些不存在迟延履行和不完│
  │和服务 │全履行问题、提存、抵消                       │
  ├────┼──────────────────────────────────┤
  │不作为 │第三人代为履行和债务承担、迟延履行和不完全履行、提存、抵消、强制履行│
  └────┴──────────────────────────────────┘
  (四)债的财产价值的特殊性和债法总则一般性之间的矛盾
  在债法总则的规范中,法律一般并不考虑债的关系的经济本质以及债权持有人实际享有的财产期待地位。但实际上,不同的债权即使在发生原因和给付内容上有所差异,但可能体现相同的财产价值。比如,损害赔偿之债、双务合同中一方在已经完全履行自己的给付义务时对对方对待给付享有的债权、不附任何条件的单务合同中对方对合同义务方享有的债权、甚至银行作为给付方的各种票据背后所体现的债权中,对于债权人来说,这些都是一种相对稳定的积极财产,尽管依然存在债务人不履行的可能。而其他一些债权,如工程的预付款债权(尚未建造施工),或者借贷合同中出借人所享有的债权,或者其他一些双务合同中双方或己方尚未开始履行合同时对对方对待给付享有的债权等,我们很难认为债权人的财产中存在一种确定的积极财产。在具体问题上,比如债权的转让、或者在强制执行时,对于这些债权是否应该根据具体来源、合同履行情况以及背后所体现的经济价值的不同而区别对待,实值研究。
  综合上述几点分析,可以发现,即使是在强调债的抽象共同规则的债法总论内部,实际上依然存在着债的一般规范(共性)和基于债的发生原因、种类、客体所体现的财产价值等所要求的对具体债的特殊规定(个性)之间的紧张对峙状态。这种状态,并不仅仅是债的发生原因—合同、侵权行为、无因管理和不当得利—的不同所导致的。在这样的背景下,拉伦茨先生在《法学方法论》中一段关于抽象概念及其所建构之“外部的体系”的论述无疑发人深省:“……债法总则中同样也包含一些—只要并无其他应优先适用的特殊规定存在,其即得适用于任何一种债权契约,或至少任何一种“有偿契约”的—规则。借此固然可以省去大量烦琐的—引述理论、习俗、惯例的—决疑工作,但另一方面,因一般及特殊规定并存,也产生困难。只要想到民法典中一般及特殊规定交错重叠的情形,就可以了解,此等建构方式并不如初视乍观那样的一目了然。”
  当然,也许有人会提出反驳,主张对于债的共同性规范的认识不能太过“偏执”,债法总则除了有对所有债共同适用的普适性规则之外,针对某一给付类型或者针对两种以上债的发生原因之共同规则,也都属于债法一般规范的范畴。因此,债法总则必须对此保持足够的容忍。而所谓一般和个别规范的交错并存,实际上在民法总则或者合同法总则等层面都可能发生。对于这种论点,笔者认为需要作两方面的澄清:第一,与其余各编按照对构成要件提取公因式的方式归类不同,债法总则的规范设计是采取对合同、侵权、不当得利、无因管理等不同发生原因的债的效力提取公因式的方式构建而成。因此,债法总则的建构实则围绕债的效力这一主题而展开。理论建构上的不同,导致债法总则和其余编(如物权法、亲属法、继承法一般规则)不同,在大量规则设计上必须兼顾债的不同原因、客体等带来的具体差异,因此在一般规范和个别规范的处理上矛盾远多于其余类型的总则规定,此点不得不引起重视和反思;第二,作者并不否认债法总则可以“容忍”一些特别规范或有限制的共同规范的存在,相反对此倒持肯定的态度。作者在此仅仅是反思债法总则即所有债的普适性规范的传统观点(尽管这种观点的继受可能完全是无意识的),并试图以此为基础,重新认识债法总则可能的内容和功能。
  四、债法总则的现实功能定位—体系整合
  前文提到债法总则由于受到债法体系内部的个性规范的冲击,使得其作为债的抽象共同规范的功能大受影响。那么,试问,在未来的中国民法典制定中,债法总则是否依然有设立的必要?笔者认为,如果要对这个问题作出肯定回答的话,未来我国民法典中的债法总则必须实现功能定位上的转移,将体系整合而不是以简单寻求普适性共同规则作为设立债法总则的核心任务。
  在对此观点进行深入展开之前,有必要对笔者所谓的“体系整合”进行理论界定。首先,体系整合并不排斥共同规则。“皮之不存,毛将焉附?”没有共同规则,何谈体系整合?体系整合显然是以一些共同规则的存在为基础的。换句话说,只有在探讨共同规则的过程中才能真正实现体系整合;其次,此处的共同规则并不强调债法总则必须具有对所有之债的普适性,而是指对两种以上发生原因的债或者某种特定类型(按给付客体等)的债的关系共同适用的规则;再者,体系整合更加关注民法中债的体系的动态演进,以对债的效力的深度理解作为体系整合的根本依据,以协调债的一般规范和个性规范之间的关系作为整合的必要途径;最后,体系整合功能视域下的债法总则更多是提供一种法律模式(modo)而不是具体的适用规则,它应该具有弹性灵活的特点,能够涵盖、包容各种具体的债的特殊规则,从而为人们讨论解释债的适用时一般规则和个性规则之间的关系时提供一个交流的平台。在必要的时候,债法总则甚至可以对某些特殊之债的规则进行具体规定,以便于澄清债法一般规则和特殊规则的具体适用关系。
  之所以强调债法总则的体系整合功能,笔者主要基于以下三方面的考虑:
  第一,体系整合符合“变动中的债法”的发展规律。债法的发展并不是一成不变的,而是需要随着社会经济交往关系的改变而相应发生变化(这点在当下的社会变动格局下显得尤为重要)。萨维尼在他的《债法》前言中就强调“在体系的任何核心部分都显示着一种类推的必要性”,并提到“债法总论部分具有极端重要性并且占据很大篇幅的特殊原因”在于“五花八门的具体之债并不应该看成是独立的事件,而是在长期的演变中渐渐显露出其特殊重要性和频繁性。在这些债之外依然为基于人们的自由选择和时代需求的变化而产生的新的债的关系提供广阔的自由空间。正是对于这些新的债的关系,首先应该适用总论部分的一般原则。”因此,债法总则并非各种具体的债法规范的简单合并或提升,而应该体现债所具有的独立于各种具体的发生原因(合同、侵权等)的内在结构和运行规律,必须对这种变动中的债法有所反应。债法总则的任务,似乎正是要在“变动的债法”中保持债的共性和个性规则之间的平衡:债法总则如果过于注重共性规则,有时不仅没有必要,甚至会导致在具体之债的关系中法律会牺牲对特定因素的考量而失之偏颇。同样,如果过于注重个性规则,债法的理论和体系就可能崩溃。
  第二,以体系整合作为债法总则的核心功能对当下的中国民法发展显得尤为重要。我国民法的发展完善是以《民法通则》为模板,通过分别立法的方式依次颁布《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等单行法律。由于缺乏民法典的体系安排,各法之间缺乏衔接。而其中对债法体系影响最大的是如何梳理《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》之间对于债的规定的脉络联系。由于缺乏统率债法的《债法总则》,合同之债和侵权之债之间的界分变得模糊不清,在具体问题的法律适用上同样缺乏沟通和衔接,导致产生一系列体系解释学上的问题。比如,《侵权责任法》第37条的安全保障义务相关规则,实际上涵摄了大量公共场所经营者和安全保障义务权利人之间存在合同关系的案件类型。在这种情况下,如果后者选择提起合同之诉,可以基于合同下的附随义务中的保护义务主张合同权利。但是,选择合同之诉或者侵权之诉存在很多规则适用效果上存在差异,比如,依据合同之诉,权利人往往无法主张精神损害赔偿。又比如,依据合同之诉,债务人必须对第三人的侵权行为导致的违约承担不真正连带责任;而依据侵权之诉,安全保障义务人仅仅存在补充责任(《侵权责任法》第37条第2款)!我国法中侵权责任和合同责任范畴的双重扩张问题,或许可以通过设立债法总论的方式加以整合和澄清。另一方面,同样不能忽略的是,我国的《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》在制定时所承载的特殊使命,比如《民法通则》对不当得利之债、无因管理之债的简要规定,《合同法》中包含大量本应规定于债法总则的制度规范《侵权责任法》并不简单在于调整侵权行为产生之债,而是要构建合同违约之外全部民事责任的法律规范体系等等现实,这都使得刻意寻求具体债的共同规范变得缺乏意义,甚至会带来不必要的法律解释上的困境。
  第三,以体系整合作为债法总则的核心功能在体例形式上也已成为可能。对我国债法总则起草尤有借鉴意义的无疑是前文提到的《欧盟民法典草案》。后者的根本起草目的之一在于协调各成员国私法规范之间的冲突。因此,为了避免庞杂的具体之债的规范在整合和统一过程中对债法体系带来的不利后果,以及由此带来的法律适用上的种种问题,该《草案》第三编“债务及相应的权利”在规范内容的设计上,更加注重体系整合,强调债的一般规范和各种具体之债在法律适用上的沟通协调,有时甚至在一般规定中对具体之债的法律适用进行专门的明确,从而维持债法规范中个性和共性规则的动态平衡。这点与传统民法的债法建构实有重大区别,值得借鉴。
  五、例证
  (一)合同解除后的返还问题
  关于合同解除的法律后果则规定于《合同法》第97条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”上述条文规定宽泛模糊,实践中颇多问题,比如合同解除后的返还之债究竟属于合同之债还是法定之债,合同解除后返还的请求权基础究竟是所有权返还请求权还是不当得利返还请求权,合同双方的返还义务之间是否存在牵连关系,返还不能的风险以及由返还产生的费用应该谁来承担,返还中对孳息和物的收益的返还范围,对金钱给付的返还是否包含利息,返还是否应该区分是否过错方而区别对待,合同解除后的返还是否溯及第三人。这些问题看似细碎,实则关系合同法、债法乃至民法体系建构的重大问题。
  在我国理论界,关于合同解除存在着“直接效果说”和“折衷说”两种观点,前者坚持合同因解除而溯及地归于消灭,解除权人同时可以主张所有物的返还请求权;后者主张解除仅使尚未履行的债务归于消灭,对于已经履行的债务并不消灭,而是产生新的返还债务。而事实上,在这个“溯及力有无”的理论之争中,除了立法体例上的制约之外,真正的困境在于对债的理解上存有争议或者认识不清。传统理论之所以主张合同解除后,合同必然溯及地自始归于消灭,从而将合同解除后的返还效果与合同无效、可撤销的返还效果类似或等同起来,关键在于传统罗马法仅存在建立在个人意志之上的狭义之债的概念。合同之债被简单理解为合同双方关于特定给付行为所达成的共同意志。因此,一旦合同解除,合同意志不复存在,自然溯及地消灭合同之债的关系。现代债法以诚信原则为基础,将债的概念理解为包含了给付关系之外的合同双方基于诚实信用要求所形成的广义之债的关系。因此,合同的成立和履行,甚至解除后当事人之间的清算关系都可以纳入到广义的合同(债的)关系中进行调整。在这一新的视野下,合同解除并不会导致合同关系的消灭,而是使合同之债的关系发生转变,从原先的主给付义务之间的牵连关系转变为由相互返还所得给付形成的逆向牵连关系。如此,合同解除的法律效果(包括返还)在于维护双方合同利益的平衡,使无过错的一方可以自由地从合同拘束中“不受损失”的解放出来。同时,依清算关系说,解除后的返还义务与原给付义务保持合同关系上的同一性,属于合同义务中的次给付义务,因此原则上解除后的返还义务同样可受债法的履行规则的调整。比如,在一个关于某特定鸡的买卖合同中,一旦解除合同,受领鸡的给付的一方在返还鸡时同样存在债的不履行、不完全履行和迟延履行等履行障碍问题,对此照样可以适用债法相关规则加以调整。而在直接效果说的视域下,这类问题必须通过一次次对合同法规则的类推适用才能解决。
  上述理论演进表明,清算关系说更符合解除制度的内在特性,更能平衡双方当事人的利益平衡。但遗留下来的问题是,对于解除后的返还是否必须采取与合同因无效、撤销截然不同的法律规则;基于先前(事实层面或法律层面)合同关系,在返还上是否应该与不当得利之债的规则严格区分开来。这些问题,欧洲法的发展方向似在于一方面最大限度地统一基于合同(无效、撤销、废除、解除、终止等)产生的返还规则,另一方面尽量使合同上的返还规则和不当得利返还规则在效果上尽量趋同,并就特殊问题的适用、准用、类推或特别规定加以明确。
  由此可见,合同解除后的返还规则之理论澄清,实则依赖于对债(广义之债)的理解的深入演进,同时,合同解除后返还规则和其他基于合同无效、撤销产生的返还规则、甚至不当得利返还规则之间的协调整合,同样依赖于债法本身的体系整合。在此意义上,债法总则之设立,或可定纷止争,解除我国合同法设立以来在此问题上的百般困惑。
  (二)违约精神损害赔偿问题
  关于违约能否主张精神损害赔偿的问题,理论和实务同样争论纷纷。2010年11月1日起生效的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条提到:“旅游者提起违约之诉,主张精神损害赔偿的,人民法院应告知其变更为侵权之诉;旅游者仍坚持提起违约之诉的,对于其精神损害赔偿的主张,人民法院不予支持。”这一解释说明最高院至少在旅游合同纠纷场合明显否定了违约精神损害赔偿的可能性。由于违约精神损害赔偿的主张在理论和请求权基础上缺乏足够支撑,司法实践中成了当事人决定选择提起违约之诉或侵权之诉的重要衡量因素。
  传统民法并不承认违约精神损害赔偿,但现代民法多有承认,其中意大利通过最高法院统一裁判庭的判决予以明礴,德国通过立法修改的方式加以确立,《欧洲合同法原则》第9.501条、《国际商事合同通则》第7.4.2条、《欧洲合同法典》第164条、《欧盟民法典草案》第三编第3: 701条关于“请求赔偿的权利”第3款、《欧盟法原则》第8: 402条第4款都予以肯定。之所以如此,关键问题在于对债的客体的理解上发生了转变。违约精神损害赔偿的法理基础在于合同义务的违反,而如果以传统债法视角来理解合同义务的话,事实上仅指债务人的财产给付义务。除非以维护人身安全直接作为合同义务客体的特殊情况,保护债务人的人身安全(包括相应的精神利益)才构成合同义务的一部分。现代债法对其作了大的调整和改变,如德国债法改革后民法典新增的第241条第2款明确规定“债务关系可以按其内容来说使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”。这说明在债(合同)关系中还包含了保护债权人人格利益的内容。一旦违约,就可以对相关的非财产性损害要求赔偿。
  从利益衡量上看,损害赔偿的基本宗旨在于填补当事人遭受的损害,这其中也应该包括非财产性损害。关于侵权精神损害赔偿,《侵权责任法》在第22条中明确规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”但学理上并无人主张对在合同之诉中类推适用该条文的规范主张精神损害赔偿,主要原因在于学者们大都认为合同之债和侵权之债存在本质区别。此例充分说明,不在债法总则之中对债法内容进行体系整合,而寄希望于通过大量的类推适用(尤其是类推适用合同法规则或侵权法规则解决所有债的一般适用规则)解决具体债的法律适用问题,最终只会因体系障碍而停滞不前。
  六、余论
  综上所述,传统理论对《债法总则》作为债法共同规范的功能理解存在偏颇。债法上的共同规则在具体适用上依然会因债的发生原因、债的种类、给付标的(金钱之债、行为之债、特定物或种类物)、债的履行情况(双方尚未履行,一方已经履行完毕等)等不同而区别对待。在当前立法背景下,设立《债法总则》的根本目的并不在于确立债的共同规范,而在于整合现有的债法体系,协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系。如此,《债法总则》才具有真正的立法意义,甚至可能成为未来民法典制定的重要任务之一。
  限于篇幅和个人研究能力,本文无意在未来民法典(或许可能制定的)《债法总则》的具体制度构想上作出个人“规划”。但在此不妨对《债法总则》的制定的三种可能路径作出预想:第一种,直接以现有所有债法规范,包括《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》以及各种法律规范、司法解释为对象进行实证考察,分析和提炼债法相关规范中可能存在的冲突和协调问题,以此为基础整合所有债法一般规范,并不妨参考《欧洲民法典草案》,在特殊问题上以特别条款指引的方式加以明确。第二种,以现有的各个民法典草案建议稿中对债法总则的传统内容一一进行梳理,分析这些规定与现有《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》等可能存在的冲突,并以《债法总则》的制定作为契机,梳理和决定在各种具体债的法律适用问题上民法体系应有的立场,并在《债法总则》中以特别条款指引的方式加以明确。第三种,保持现有的体系和法律规定不变,不专门制定《债法总则》,留待司法实践自发形成债的内在体系和确立法律适用规则,并在未来考虑《债法总则》设立问题。
  以上三种选择,由难而易,取决于立法者和理论实务界对债法规则的掌控能力。在此,惟寄希望于吾辈法律人之共同努力,债法甚至民法的体系整合才有可能。
注释:
也有学者对此表示悲观,如柳经纬:《渐行渐远的民法典》,《比较法研究》2012年第1期。
王利明:《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》,《社会科学战线》2009年第7期。
柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》,《中国法学》2007年第4期。
前引,王利明文;前引,柳经纬文;杨代雄:《我国民法典中债权法的体系构造—以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点》,《法学杂志》2007年第6期。
覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,《法学》2003年第5期。
即使在2002年《中华人民共和国民法(草案)》中也没有设《债法总则》。该法总设九编,依次为:总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。不过,该草案第一编第六章“民事权利”中规定了自然人和法人享有的债权。其中规定因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定在当事人之间产生债的关系。
梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版。
王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版。
徐国栋主编:《绿色民法典草案》,中国社会科学出版社2004年版。
如梁慧星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》,《政法论坛》2003年第1期:“采用‘债权’概念,规定‘债法总则编’,是民法典科学性和体系性的要求”,同时认为“‘债权’概念是反映市场经济本质的法律概念,‘债法总则’是市场交易的基本准则。不仅‘合同之债’是交易规则,‘不当得利之债’、‘无因管理之债’、‘侵权之债’也都是交易规则。在市场经济条件之下,‘合同之债’是市场交易的常态;‘不当得利之债’、‘无因管理之债’、‘侵权之债’是市场交易的变态。”。
[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2007年版,第162页。
[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社2005年版,第343页
关于波蒂埃及其《债权论(Trait6 das obligations)》的简要介绍,可参考[德]克莱因海尔、施罗德主编:《九百年来德意志及欧洲法学家》,许兰译,法律出版社2005年版,第327-330页。
D'Angelo, Senso attuale e condizioni d'uso della disciplina generale delle obbligazioni, in Annuario del contratto, diretto da AndreaD'Angelo e Vincenzo Roppo, Tonno, 2010, p.67 ss.
D'Angelo, Senso attuale e condizioni d'uso della disciplina generale delle obbligazioni, cit.,p. 77.
[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第29页。
C. M. BIANCA, L'obbligazione nelle prospettive di codfcazione ewopea e di riforma del codice civile, in Riv. dir. civ.,2006, fasc. 6.
债的概念实际上也广泛存在于各种欧洲合同法指令中,如《迟延支付指令》和《消费者保护指令》。见吴越等译:《欧盟债法条例与指令》,法律出版社2004年版。
中国学者对德国债法改革的研究著作中,有代表性的有齐晓琨:《德国新旧债法比较研究》,法律出版社2006年版;杜景林、卢谌:《德国债法现代化研究》,中国政法大学出版社2003年;邵建东、孟翰等译:《德国债法现代化法》,中国政法大学出版社2002年版。
对于法国2005年的司法部债法草案,国内介绍不多。草案文本的英文版,以及主持起草者p. Catala等对草案内容的介绍,可参见http://www.justice. gouv. fr/art_ pix/rapportcatatla0905-anglais. pdf。
唐超等译:《欧盟私法:原则、定义和示范规则》,载梁慧星主编《民商法论丛》第43卷,第501页下。
仅以第三编第一章“一般规定”为例,第1:105、1:106(5)、1:107(3)、1:108(2)(c)、1:109 (2)、(3)(c)、1:110 (2)都是针对合同之债的规定。
以上根据给付不同所形成的分类均来自于史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,目录。而在梁慧星教授和王利明教授各自主持的民法典草案建议稿中,都(只)列举了种类之债与特定之债、货币之债与利息之债、选择之债、按份之债与连带之债、可分之债与不可分之债的分类。或许可以得出论断,即在决定将哪些种类的债在债法总则有所规定的问题上,除了继受传统之外,很重要的因素在于一定的社会背景、时间和现实状况下法律调整的特殊需要以及由此产生的人们的共识。
此表根据柳经纬:《当代中国债权立法问题研究》,北京大学出版社2009年版,第147-151页。
D’Angelo, Senso attuale e condizioni d'uso della disciplina generale delle obbligazioni, cit, p. 86-87.
[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第319页。
王泽鉴:《债的关系的结构分析》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社2005年版,第110页下。
F. K. Savigny, Le obbligazioni, trad. It. , I, Torino, 1912, p. 1 ss.,转引自D'Angelo, Senso attuale e condizioni d'uso della dis-ciplina generale delle obbligazioni, cit, p. 80.
强调债编的体系应该是一个建立在各种债的关系上的有机体,见前引,王泽鉴文,第110页。
学理上认为,《中华人民共和国合同法》规则实为债法总则内容的情形包括:第6条规定的诚信原则,第60条规定的履行原则,第62条规定地履行要素,第64、 65条规定的第三人代位履行,第71条规定的提前履行,第72条规定的部分履行,第73-75条规定的代位权和撤销权,第79-86条规定的债权转让、债务移转,第88、 89条规定的债权债务概括转让,第99-
106条规定的抵消、提存、免责、混同,第113条规定的损害赔偿,第117条规定的不可抗力,第119条规定的与有过失。详见前引,柳经纬书,第168-169页。
崔建远:《解除权问题的疑问与解答》,《政治与法律》2005年第4期。崔教授在最近的《解除效果折衷说之评论》,《法学研究》2012年第2期一文中,以与韩世远教授商榷的方式,继续重申自己的“直接效果说”观点。
韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第617-618页。
陆青:《合同解除有无溯及力之争有待休矣—以意大利法为视角的再思考》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期。
陆青:《违约精神损害赔偿问题研究》,《清华法学》2011年第5期。
意大利最高法院统一裁判庭(Cassazione Unite)通过2008年11月11日的第26972、 26973、 26974、 26975号四个判决明确承认了违约精神损害赔偿制度。
关于违约精神损害赔偿,德国债法改革后修改了原第253条规定的“非财产上损害,以法律有特别规定为限,得请求以金钱赔偿”,在第2款中新增规定:“因侵害身体、健康、自由和性的自我决定而须赔偿损害的,也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”同时,与该款内容相似的原第847条予以废止。
王利明:《合同法研究》(第2卷),中国人民大学出版社2003年版,第670-673页。
出处:《当代法学》2014年第4期
 

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陆青  债法总则的功能演变

 

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