一百年前，美国宪法史名家、彼时刚晋升普林斯顿大学麦考密克讲座教授不久的爱德华·考文（Edward S．Corwin）在《密歇根法律评论》上发表了一篇论文，题为《马伯里诉麦迪逊案与司法审查原则》（下简称《马伯里案与司法审查》）。⑴这篇论文在英美学界注重考据、写作战线往往拉得过长以至一文成书之风甚浓的学术氛围下，算不得大论文。论文讨论的议题也只有一个，非常集中，即违宪审查的法律基础。考文发表此文时，正值其学术上升期。“司法审查之确立及基础”这一问题，对这位宪法及政治学家来说，是他观察、理解并阐释其对美国宪法和宪制认识的必须迈过的一级台阶，同时，也是他早期宪法研究着力甚深的关键性问题。

　　早在这篇论文发表的四年前，考文就已写过相同主题的论文《论司法审查的建立》。而《马伯里案与司法审查原则》一文发表不久后，考文又将它收入同年出版的《司法审查原则：法律、历史渊源及其他》，⑵并且作为这本自编论文集的首篇重要论文。在前后四年乃至更长的时期中，考文对司法审查问题一直念兹在兹，这篇文章正是考文持续发力、不断推进已有研究的产物，可以说是代表了考文对司法审查之形成与合法性来源这一问题的结论性研究成果。时隔百年，今日的读者再读前贤经典，不难发现作者从那个著名的案例出发，几乎是把司法审查放在历史显微镜下去考察其法律依据。难怪考文同时代及后世研究者，如James Thayer、Alexander Bickel、Laurence Tribe、Keith Whittington、Sotirios Barber等人，在讨论司法审查问题时无一不会引用这篇20世纪早期奠基性质的论文。他们都从这篇论文中获取了多样的启发和线索，比如部门结构学说、部门功能论、司法至上主义。一篇经典论文就是这样，不仅提出了“有意义的问题”，展现了对问题的洞见；还因其思想方法所溢出的更多智慧，点燃后来者继续探索的激情与灵感。

二

　　司法审查、即司法的合宪性审查，在美国经过法院、尤其是最高法院的司法实践，已凝成具有特定意旨的机制，其一般原理是指在审理一起具体案件的背景中，法院有权力拒绝执行另一政府机构的法律，其依据是这部法律与宪法要求相悖。司法审查原则及制度，现被视为最具美国特色的一项制度安排。由司法审查进而发展为司法至上，更是被沃伦法院直言不讳地称为“我们宪法制度中不可或缺的特征”。⑶然而，在美国社会奉行多数原则的民主氛围下，自从司法审查确立之日、甚至在更早前，最高法院的法官们、宪法学政治学学者们就被赋予了论证其合法性的责任，甚至不妨叫做使命。考文的论文就是要来完成这一使命。

　　《马伯里案与司法审查原则》一文发表后，考文在该文的导读中特别强调，关于司法审查权的本质，“我是想把司法审查视为立法权加以复审的产物。司法审查之确立，是对早期各州立法机构滥用立法权作出的反应，……惟有创制宪法的制宪会议第一次真正意识到了司法审查的价值。”⑷应当说，美国制宪是现代国家建制中最为独特的政治实验。从独立战争后及至整个邦联时期，对立法权加以制约这一政治理念逐渐兴起；及至制宪年代，此一理念已成获得普遍认同的社会共识。前溯至英国宪政传统，通过议会限制王权、实现多数的意志被认为就能防止暴政。而到了美国国父们在费城坐下来为这个国家建立一个“良好政府”时，这一前宗主国奉行的政治原则受到了更严格的质疑和诘问。制宪代表们担心，多数的意志没有制度制约的话，是最容易最有可能演变暴政的。他们把希望寄托在所立新宪身上，认为“宪法应该是解释法律的标准，不论哪里出现明显的反对意见，法律都应该服从宪法。”（P.558）他们用写在羊皮纸上的最高法律来限制“过去曾经……制作坏立法的机构”（P.558），这就是成文宪法的一般理论。不惟如此，在具体制度安排上，根据这个思路，制宪代表们认为，立法、行政、司法三个政治部门中，法院作为唯一有权解释宪法的部门，享有对立法的合宪性审查权，并默认该权力存在于宪法的一般性原理中、或者就是宪法的普遍原理之一。这可以说是考文考察司法审查权之合法性基础问题的一个基本立意。但问题并没有就此终结。对于立法进行合宪性审查，这是分权制衡原理在政治实践中的必然要求；但哪个机构有此权威可进行审查?在美国政制框架中，为什么偏偏是最高法院享有了对宪法的最终解释权?这和最高法院何以享有对国会立法的司法审查权其实是同一个问题。同样是在对《马伯里案与司法审查原则》一文的导读中，考文如此继续追问，“有一个附带性观点，也是一个非结论性观点，认为司法审查建立在一个原则之上，即违宪的立法即使通过了相应程序，依然不能成为法律，也永远不会成为法律。但是这个观点忽略了一个关键性问题，就是，为什么这样的立法措施面对的是司法审查（而非行政否决或别的什么审查）?”按照哈耶克所概括的英美政治、社会发展的“进化论式的理性主义”理路，作为抽象概念的“司法审查”与作为历史经验的“司法审查”往往存在多重的“视域融合”（fusion of visions）。由此，面对这个理论难题，我们只能从司法审查得以确立的特定的历史场景中去找答案。这就意味着需要回到马歇尔，回到马伯里诉麦迪逊案。这也是为什么考文考察司法审查的法律基础要从马歇尔对马伯里案的判决开始的原因。

三

　　考文考察司法审查的法律依据，是以马歇尔审马伯里案为起点的，这也是前文所讲考文将他的论文题为《马伯里案与司法审查》的缘故。以今人之普遍认识，大抵将马伯里案视为“司法审查第一案”，认为马歇尔通过马伯里案确立了最高法院的司法审查权。这样的观点，即使在一百年前，也是相当强势的。但是考文在其论文一开篇，就指出了这一强势观点的虚弱。他说，“那种认为最高法院凌驾于国会立法之上的权力是从马伯里诉麦迪逊一案中得来的，这一观点明显不合逻辑。”⑸马歇尔作为美国司法史上最伟大、最具开创性的法官这点不假，他借助马伯里案的判决，开创了最高法院审查国会立法的先例，这一事实也不假；但这一事实并不足以构成司法审查之合法性基础。因为将司法审查权归结为马歇尔从马伯里案中“抢”来的这一看法，太过激进而且将问题简单化。我们不能想象，一项得到这个国家持久尊重、并视为不可或缺和“最为独特”的政治原则及机制，其依据仅仅是某位大有作为的法官在党派斗争和权力角逐中经由偶然事件所篡夺的“战利品”。

　　考文切断了马伯里案与司法审查之间因为事件意义上的“耦合”而被人为建立起来的“因果”关联。为能更充分地证明自己的这一观点，作者直接开始进入到对马歇尔判决意见中存在的漏洞的分析。考文认为，马歇尔判词中存在的首要问题是他对宪法第3条第2款第2段规定的解释是否正确。宪法第3条第2款规定了司法权的适用范围和联邦最高法院的具体管辖权限，如哪些类型案件可以接受初审，哪些类型案件只能接受上诉审理。其中第2款是这样规定的，“涉及大使、公使及领事以及州为一方当事人的一切案件，最高法院具有初审管辖权。对上述所有其他案件，不论法律方面还是事实方面，最高法院具有上诉审管辖权，但须依照国会所规定的例外和规章。”宪法条文对最高法院的初审管辖权和上诉管辖权进行了划分，其中初审管辖权所覆盖的案件采用了“肯定性列举”的方式加以规定，上诉管辖权则及于前述列举之外的“所有其他案件”。宪法条文做如是规定，字面意思再清楚不过。但该条一进入司法实践领域，便出现太多值得推敲的问题。比如，对最高法院初审案件的肯定性授权规定是不是必然只能从排他性的角度来理解和适用?此外，初审管辖权和上诉管辖权的范围是否绝对互斥?允许出现例外情况吗?这些都是问题。马歇尔在判决意见中认为，对于最高法院司法权的分配，必须也只能严格依照宪法的规定，此处没有任何空间“留待立法机关根据其意志处理”。由于宪法在“授予最高法院初审管辖权的条款没有包含任何否定的或限制性的词语，所以，只要法律条文没有具体列举在司法管辖权范围里的案件，”⑹这些案件都应当不在最高法院的初审管辖范围内。初审管辖权和上诉管辖管权的范围不能交叠，某一案件要么属于初审管辖的范围，要么属于上诉管辖的范围，非此即彼，不存在第三种可能。按照宪法第3条第2款，最高法院只对“涉及大使、其他公使和领事案件，以及一方当事人为州的案件”行使初审管辖权。综上，最高法院虽确认上届政府对原告的治安法官一职的任命完全合法但无权颁发强制执行令。然而考文说，马歇尔在马伯里案中的推理模式和原则在其后的案件审判中被抛弃。在1821年的科恩兄弟案中，马歇尔对这一“州为一方当事人的案件”进行了上诉管辖，并称“宪法授予最高法院的初审管辖权并不必然否定对上诉案件的管辖权”。⑺由此，考文评价道，如果要想科恩兄弟案中的这一规则与马伯里案确立的规则相一致，那要么得修改宪法第3条第2款规定中的限定词，要么就面临推翻马伯里案中的逻辑链的窘境。⑻

　　此外，就算马歇尔对于宪法关于最高法院管辖权的解释能被接受，判决意见是不是就可以避免错误了呢?考文继续纠问马歇尔据以作出判决的前提的合法性。考文认为，马歇尔在本案中的判决意见建立在“他认为1789年《司法法》的立法原意及必然后果扩大了最高法院的初审管辖权”⑼这一前提之上，而这一前提本身是有问题的。案件的实质争点在于，马歇尔认为根据宪法规定，最高法院无权颁发强制执行令，而《司法法》却规定“最高法院有权在法律原则和法律惯例许可的案件中，对以合众国名义任命的法院或公职人员发布强制执行令。”由此，国会立法超出了立法的限制而违宪。考文从普通法司法实践的角度，分析了强制执行令的性质。他认为强制执行令是一种类似于人身保护令或者禁制令的、法院行使司法权的补救措施，而非是扩大司法管辖权的工具；并且，考文举证说，这一原理事实上于最高法院在数年以后，审理一起与马伯里诉麦迪逊案类似的案件时，得到承认且加以适用。⑽因此，从国会订立《司法法》第13条的立法意图来看，并不能说这一立法措施僭越了宪法对国会的授权以及宪法对司法权的界定。

　　至此，考文总结说，对于马伯里案，最高法院原本完全可以依据宪法第3条第2款第2段的规定，“径直”判决因为原告提起的诉讼程序存在瑕疵而无法最终满足其诉求。然而，历史却是，马歇尔大法官——这位创造了历史的人——得出同样的判决结果却“绕道”走过了漫长而迂回的法律推理之路。考文在其论文第一部分，用大量篇幅分析马歇尔在马伯里案判决中的推理模式，实际上是解构了马歇尔的逻辑链。通过考文这一路“穷追猛打”，我们可以看到，马歇尔作出的这个斩钉截铁却又不需要任何人“执行”的判决，实际上只需要通过审查最高法院对此案是否享有管辖权这一程序问题即可完成；而马歇尔在判词中阐明的只有法院才能认定什么是国家的最高法律、因而实际上宣布了法院是宪法的最终解释者这一规则，无疑是被大法官巧妙地嵌入本案判决中的对这个国家的未来具有深远影响的伟大“发明”。所以，考文独具慧眼，一针见血地指出，在马伯里案中，最高法院“本来没有正当理由来寻求其自身对国会立法所享有的特权”；但是，它“选取了一个以退为进的姿态，表面上放弃行使宪法未授予的权力，实际为自己赢得了一个获取更具超越性权力（transcendent power）的机会。”⑾这一句话实际已经勘破了马伯里案判决的要害。不过，考文随即又提醒读者，千万不要忘了马伯里案判决所处的特定的政治历史时期。我们对于这一案件判决的理解，必须要考虑以杰斐逊派为首的民主共和党人在国会、总统大选中全面获胜这一点。最高法院对于重大案件所做的判决，从来不仅仅是狭义的司法判决；从马歇尔大法官开始，最高法院作为美国宪政中的政治参与者，无论其“积极司法”、还是“自我谦抑”，其重要判决总是在影响、指示这个国家未来政治和社会发展的风向。

　　考文说，如何来认识判决推理的漏洞或者“模糊地带”?把这个案件置于当时的政治背景和制度初创的历史时期来考察，你会发现，马歇尔所做的判决部分源自激烈党争，部分源于政府分支的权力分配和政治原则的确立。马伯里案必须被置于更大的背景之下，其宪政意义方能显现。马歇尔在马伯里案判词中就宪法的最高法律地位、国会立法权的界线、法院何以有审查法律的权力等问题所作的长篇论证，坚定地阐明“宪法是一国至高无上的根本法”、“违宪的法律不是法律”、“阐明法律（宪法）的涵义毫无疑问是法院的职权”等一系列宪法原则，这样一些看似与判决结果没有直接关联、审判逻辑链上有些模糊的环节正是大法官政治智慧的高度体现，它们为论证最高法院享有司法审查权提供了足够充分的理论铺垫和权威注脚。伟大的判决从来不是法条与事实间的简单推演，而是对政治现实和制度需要作出的明智回应。所以，考文在剖析马伯里案漏洞、清理逻辑链，当然不是意在推翻大法官的判决意见，恰恰是为了更全面地恢复马伯里案及判决的真实的复杂性，使得读者对司法审查之建立的法律与历史基础有一更深入的认知。考文在论文末尾，作了这样的小结：实际上，早在马伯里案之前，法院行使法律解释权、宣布违反宪法或“共同理性的”法律无效，在各州司法实践中亦不乏先例；而司法审查问题在1787年制宪会议上得到最充分讨论、成为经过反复验证的会议共识。同时，在美国建国早期，关于司法审查的讨论从未间断，赞同或反对的观点也时有摇摆，但在总体上仍然倒向司法审查的合法化。正是马歇尔对马伯里案的审理，以其明确的司法判决的权威性，终结了这场持续已久的讨论，最终确立起法院的司法审查权。⑿至此，虽然考文在论文一开篇即否定了马伯里案与司法审查之间的因果关系，但最终还是肯定了这一案件的在司法审查制形成、发展进程中的“地标性”意义；并且肯定说，尽管案件判决中存在一些“问题”，但马歇尔的表现绝非“越权之举”。说到底，法学家与大法官未尝不是惺惺相惜，甚至考文日后还以马歇尔为主线，专门写了一部他执掌最高法院三十年的传记。⒀

四

　　既然是要找到司法审查权的法律依据，那么，最权威的依据必然是去查找该权力在宪法中的“出处”。然而，司法审查权在美国联邦宪法中找不到任何明文规定，因此，考文只能根据宪法关于司法权的规定等条款按图索骥，去考察宪法原意。在文中，作者逐一分析了联邦宪法界定司法权的第3条第2款和宣示宪法至上性的第6条第2款。宪法第6条第2款规定，“本宪法和依据本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”考文在文中指出，这一条款中的“最高法律”（the supremacy）和“依据（in pursuance）”字段可以视为宪法授权最高法院审查国会立法的依据之一。⒁因为这一条款宣示了宪法相对于国会立法的至上性，明确国会之行使立法权制定法律，必须以宪法为依据；而各州的法官在适用法律规则进行判案时，如果国会制定的法律与宪法相抵触，则法官必须适用宪法而不管法律。这一条款所宣示的宪法的至上性可以体现在两个层面，其一，宪法在全国法律渊源中的至上效力，即宪法高于国会立法，国会制定的“合众国法律”须以宪法为依据。这实际上是宣布了宪法高于任何立法机关的普通立法的原理，也是与英国不成文宪法传统相区别的成文宪法的真正基础。⒂其二，宪法在州司法体系中的至上效力。基于其一，在联邦体制中，宪法至上性不光在联邦层级，同时还需在州一级司法实践中得到体现，这就为州法官设定了选择法律规则的义务。考文在论文结尾处再次重申，司法审查的合法性基础是由“宪法是可由法院加以适用的法”这一原理所提供的。⒃宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用，这就是我们今天所称的“宪法司法化”或者“宪法的司法适用性”。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。我们今天来看这一条款，其内在逻辑是非常清晰的。宪法至上需通过宪法的司法适用方能得到最终实现，而宪法的司法化又使法官成为宪法的最后守护者，最终导致法院在权力系统中获得了“最后发言权”并形成了司法至上的格局。由是，马歇尔法官在马伯里案判词中提出的那个重大难题，已经由这一条款预先给出了答案。马歇尔问，“当某个法律与宪法相违背时；……，法院必须做出决定：要么不考虑宪法而适用法律，要么不考虑法律而适用宪法；法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件”。⒄现在，按照宪法第6条第2款，我们完全可知，法院在此情况下必须“不考虑法律而适用宪法”，这就是成文宪法加诸法官的义务。同时，在普通法司法传统之下，法官“适用宪法”的过程，必然也包含“宪法解释”和“司法复审”等法律适用技术。由此我们可知，司法审查正是宪法第6条“宪法至上”在司法领域加以适用的必然结果。到这里我们也知道，在成文宪法开创的“新制度”与普通法司法传统的双重背景下，大法官明知故问的这个问题，正是为了引出这个蓦然回首、藏在宪法条文中的“佳人”。“解释法律就是司法职责的实质”。⒅不过，我们也可以看到此一宪法条文作为司法审查依据的尴尬之处，即，该条文是对州一级法官设置的义务，州法官可以行使司法审查权乃是从该条款中推导得出的结论，且该条并没有明确指向联邦法院的法官。如果将这一条文放回到整个宪法文本的语境中，则此条规定除了导出司法适用的结果；更多的，还是意在强调宪法之下联邦法制的统一性，遏制州权主义的过度膨胀。

　　所以，考文在论文中又说，“在宪法第3条中，有一处规定与司法审查更为紧密”。在现今大多数美国宪法学教科书及法学课堂上，宪法第3条已被公认为司法审查权的“宪法依据”。第3条规定，“司法权的适用范围应该包括由于本宪法所产生的一切案件”，毫无疑问，涉及国会立法之合宪性的案件当然也在“由于本宪法所产生的案件”的范围内，如此，司法审查权得以“溜进”了宪法, 第3条中。但是，考察该条，这一“产生”字段的立法原意是在阐明宪法的法律性，至于其扩展了司法权的内容、将违宪审查也涵盖进来，考文说，这是该条文的“一个伴生性结论”⒆。

　　坦白地说，考文基于宪法条文与司法审查之间的关联所做的推演多少有些令人困惑，这也更进一步证实了“司法审查缺乏宪法明文授权”的定论。但是考察宪法关于司法权的第三条规定、宣示宪法至上性的第6条规定绝对是必要的，因为当我们不是把宪法条款割裂开来，囿于某个条款的字面涵义；而是将这些原本具有内在关联的宪法条文整合在一起，才能完整地拼出宪法为这个国家所设计的具备理性和反思、免于偶然与暴力的“良好政府”的蓝图，重新发现制宪会议在制定第3条时的立场和联邦宪法的“原初意图”。

五

　　美国是现代世界第一个成文宪法国家，同时又承袭了英国的普通法传统。完整的美国宪法不仅包括成为“宪典”的宪法文本，还包括蕴涵其中的若干宪法原则。在这个意义上，我们对于美国宪法的理解，也就不能局限于宪法条文，而应从宪法的整体结构和总体精神上来把握和推断。

　　由此，尽管授权最高法院进行司法审查的宪法条文显得模糊不清和不够完整，但考文有足够证据断言司法审查权就存在于制宪会议代表们坚信的宪法一般性原理中。得出这样的结论，当然不是凭一己偏好妄猜圣人“心法”，考文的论证路线正是典型的原旨主义的宪法释义。“原旨主义的目标不是要去猜测宪法批准会议代表的主观意图，而是要去寻找能够说明文本含义之客观意图的证据。”（p149）如考文本人所言，尽管过去年代的历史记录不够完美，但我们也没有什么理由认为历史证据总体上是极度缺乏的。美国从建国早期就确立了一个传统，凡国会辩论，议员们的发言都会记录在案并加以保存。制宪会议这样的宪法大讨论更是有案可查，《法兰德联邦制宪会议记录汇编》保存了费城制宪的主要议程。此外，《联邦党人文集》、反联邦党人文论、各州批准宪法大会上代表的论战、国父们的书信往来等都记录下了建国早期政要们关于司法审查问题的思考。考文调动大量文献资料来考察制宪会议代表们对于司法权、司法审查的构想，得出司法审查原则是制宪代表们普遍信奉的宪法一般性原理。不仅如此，制宪会议的代表们中很多人亲历过美国革命、熟谙英国及欧陆政治哲学，这样的社会背景使他们在形成共同认识时能顾及到美国社会的民情（mores），并且有能力引导社会意识。所以，考文进一步得出结论：制宪代表们所认同的司法审查原则并非空穴来风，它本身也不过是当时人们普遍流行观念的一个自然产物。这就为司法审查原则找到了牢固的社会基础和来源。这一观点，在后来其他学者的论证中得到印证。哈佛法学院的Raoul Berger教授即认为，在宪法制定时，人们都普遍认为司法部门应当享有违宪审查权，而且当时流行的看法认为违宪审查权乃政治理论的一个功能，这个观点也促成了宪法的制定，不过它未必在宪法文本中有明确具体的体现（p168）。考文在《马伯里案与司法审查》中对此的解释是，因为司法审查是制宪年代普遍被接受的共识，制宪者们认为这一原则已经接近政治公理的性质，因此没有必要再“画蛇添足”地诉诸宪法的字面规定，不过这终究还是成为宪法中司法审查权明确授权的软肋。

六

　　如果说马歇尔法官在马伯里一案的“小题大做”，使最高法院获得了司法审查权，由此奠定了美国宪制的独特品格；那么，考文对司法审查权法律依据的考察，则明显是“大题小做”之举。拨开司法审查的迷雾，背后现出的是美国宪法构建的整套制度安排。考文对司法审查的法律基础这一问题如此执着，正是因为他深知司法审查机制是撬动美国宪法宣称的“法律上的至上性”的杠杆和使得整个美国宪制保持动态平衡的“关节”所在。他着眼的是最高法院的司法审查，在意的是依宪法形成的分权制衡架构及其运行。

　　出于对权力专制化倾向的本能的警惕，制宪会议关于这个国家基本政治架构的设定，本质上是限权理论的制度化产物。宪法将主权在联邦和州层面上进行地域性划分，设定了联邦和州权力的边界；在水平政府一级，又将权力在立法、执行、司法三支间作出功能性划分，并且在各层级、各部分权力机关间架设了很多隔离栏和缓冲区。法院被赋予的司法审查权，在这样的二元多级体系中得以充分发挥限权与制衡的功能。

　　当麦迪逊向费城制宪会议提交的弗吉尼亚方案中，由国会否决州议会立法的议案被否决后，这意味着对制定法进行的审查只能落到法院身上。考文在文中引证，小州提出的最终解决方案是“联邦宪法在每一州内亦是最高法律，由州法院加以适用”⒇。从这里面，我们可以看到前引宪法第6条的立法意图。制宪者们是想依靠州司法部门来维护联邦的完整和统一。我们需要再回顾制宪的历史背景，宪法之被召唤，正是出于挽救危在旦夕的各主权州组成的邦联体制的需要。州和地方政府独立于联邦是制造分裂和动荡的渊薮，是导致美国现行体制容易出现“支离破碎趋势”的病因。在麦迪逊的议案被否决后，毫无意外地，强调宪法和全国性法律的最高性、并通过法院系统来实现这种最高性，正是一个有效的规制州和地方政治参与者的机制。在早期州一级法院实践这一机制的基础上，马歇尔通过一系列案例，将司法审查的权限不断“上移”到联邦司法系统，直至马伯里案由最高法院正式启动了这一审查机制，“最高法院有权对州制定法的合宪性进行司法审查就成了联邦政府可以使用的、用以监督独立的州政府的首要机制”（p13）。在19世纪，联邦司法机关通常被视为国家化的机构，反映国家的利益以及从国家的角度对抗各州。事实也确是如此。通过国会调查的数据，我们看到，纵观最高法院的历史，它在几乎1100个案件中宣布州和地方的法律无效，而针对国会的制定法，只是在150多个案件宣布无效（p114）。在联邦与州的二元架构中，司法审查代表了国家维度，最高法院通过这一技术性操作，实现了解决州际纠纷、维护联邦至上的功能。

　　而在联邦政府一级，宪法在三个部门之间也作出了分权制衡的设计。立法、执行和司法三机关都有其独立的合法性来源，有其背后支撑力量，有自我保护和反制机制。相较于英国宪制凸显“议会至上”的特点，国父们尤其强调司法权的作用。汉密尔顿在“六论司法”的系列时文中，反复重申要把司法权“交给分开和独立的机构”（p559），并且基于法院蛰伏于立法机构和执行机构之外、在权力运作序列中占据“较后的位置”而具有了“终局发言权”。按照汉密尔顿的观点，首先，“司法完全独立，是限权宪法的独特基本内容”，限权宪法就是要对议会的立法权作出种种限制以防止民意代表背叛人民；“而在实践中，要维持这些限制，除了通过法庭这个机构，没有别的办法。法庭的职责，在于宣布所有违背宪法公开旨意的立法无效。”（p536）由是，法官不光独立于议会、摆脱议会的控制，还能审查、废止议会制订的不恰当的立法，其作用“不仅在于对那些已经通过的立法错误加以节制，而且起一种制约功能，使议会不能通过错误立法；议会里的那些人，只要意识到这些障碍的存在，使他们的企图难以得逞，会遇到法庭的详察细审，就会对自己的意图加以收敛。这种格局，是慎思的结果，能对我们的政府，产生更大的影响。”（p539）在立法与司法两权的竞赛中，议员运用意志，而法官运用判断；在信奉理性与经验的盎格鲁—美利坚传统中，后者无疑拥有天然优势。考文在《马伯里案与司法审查》中也谈到了这个问题，他说，“立法机构在通过一部旨在调整将来情形的法律时，是否应受制于法院基于过去案件而作出的宪法解释?在我看来，对这一问题的回答当然是确定无疑的。”(21)由此，我们看到，美国宪法设置的分权制衡机制通过法院的司法审查被“激活”了。政府部门之间的竞争与合作构成了美国政体的基础，而这种政体需要一种平衡和监督力量来维持。司法审查的必要性，就在于美国宪法是三权制衡的；反过来讲，三权制衡又产生了对司法审查的需要。如果没有“审查”，三权制衡的态势就不可能动态维持。所以，当代宪法学家劳伦斯·却伯（Laurence Tribe）直言，没有司法审查（或者说司法至上），国父们所设计的这种宪制将土崩瓦解，“美国政治体制中平衡的系统”将不复存在（p15）。可以说，司法审查就是内嵌于美国宪政架构的必然要求，以至于总是倾向于不作正面回答的考文会罕有地以明确无误的方式断言，“这就是宪法的一部分。”(22)

七

　　司法审查制度的确立与维系是一个持续的过程。二方面，自马伯里案至今，司法审查已成为美国宪制不可或缺的特征，最富美国特色的政治司法制度；另一方面，反对司法审查的暗涌激流从来平息过，考文也说，对司法审查合法性的质疑即使在宪法制定的那个年代就已经不是新问题了。司法审查权并非一劳永逸。强调司法优位或司法至上的人之所以频繁回顾马伯里案，就是为了证明最高法院享有的这项特权是由历史分配的，以避免对司法审查合法性来源的种种质疑（p11）。司法审查权的盛衰起伏正反映了美国政治审慎和民主化的品格。

　　从1960年代起，A．Bickel教授提出的“反多数难题”(23)似乎成了问倒最高法院司法审查合法性的最强有力的命题。在最新一轮的为司法审查进行辩护的浪潮中，学者们从对话民主理论中找到了优化司法审查的功能与正当性的依据。(24)从对话式民主的观点来看，司法审查的存在，不仅不会导致反多数难题，反而可以促进民主决策过程的能力。在审查人民代表制定的法案时，最高法院不是作为人民代表的代理人，而是以制定、批准宪法的人的代理人身份——宪法把法律解释权排他性地授予了法官，而法官被认为是惟一能明白法律是什么的人——参与到这个协商、讨论的政治议程中来。对话式民主的目的并不要求得到某个大多数人的确定的决定，而是要将更多的政治参与者纳入到协商议程中，并强化民主决策的能力。所以，最高法院也同样是协商程序的守护者。司法审查为司法部门和立法机构搭建了一个对话平台，为个人权利保护与民主多数原则可能出现的争议辟出了一个解决通道。因此，这样一种政治解决方案留给我们的遗产不在于它已经达到的目标，而在于它留给我们保持审慎的机会。

　　回顾美国宪法发展二百多年的历史，司法审查权自马伯里案确立以来，虽然一直被承认，但只是偶尔被动用，并且，司法审查也并不必然意味着对立法机构的否决。从长时段来观察，最高法院里占主导地位的政策观点从来没有长期偏离在国家立法多数派里占主导地位的政策观点（p45）。而另一方面，司法审查的至上权威之所以得以确立，从其运作的制度环境看，还源于立法、行政部门对最高法院宪法解释的尊重和承认。在依宪法建立起来的三角构架中，尽管最高法院只是安静地呆在政治中心——国会和总统之外的角落里，既无意志也无财权；但一旦它作出了司法审查的决定，其他政治部门都会服从大法官所做的最终裁决。也就是说，最高法院的宪法解释获得终极权威取决于其他政治参与者的服从与合作。所以，尽管考文在论文中曾批评麦克劳林教授所讲的“政府部门之间的互认是基于各方作出的妥协（accommodation）”，事实上，在论文最末，考文借马歇尔之口，也承认司法审查原则的适用只是一个程度问题，它与尊重立法、承认行政部门的裁量权是并行不悖的。而这恰恰正是分权制衡体系的精妙所在。三权被置于同一个协商平台，共管国事，和而不同，斗而不破，各自意志得到一定伸展，又都能维系在既定的边界之内。所有政治参与者为了保存这样一个制衡体制达成了克制自身权力的共识，共同维系这套制度的平衡——这就是考文最终赞赏的政治部门的“妥协精神”，也是限权宪法得以实现的观念支撑。

　　到今天为止，尽管司法审查的法律依据依然是一个宪法学研究领域的基本问题，来自政治部门、学术界以及大众媒体的反对声音仍然不时被听到；但基本上，人们对于司法审查的合法性来源已经不再争论。因为司法审查归根结底是一个实践问题。如果说马伯里案是促成司法审查得以最终确立的直接原因，权力分立观念是使其“入宪”的意识背景，宪法关于合众国最高法、司法权的规定为其提供了法律规范来源，那么，司法审查自建国早期以来存续了200多年的历史本身已经使其具有了无可撼动的合法性。如今，司法部门和学术界的注意力放在了“如何理解宪法条文”这一问题上，这促成了宪法解释理论与实践的不断发展。然而，对于宪法条文的解释，也并没有什么惟一正解。所以，问题又回来了，在对宪法条文的各种解读中，最高法院所做的解释和司法判决是必须服从的。睿智如马歇尔者，不知是否已预见到马伯里案的启航所开辟的这条美国宪制之路。如果说宪法是美国政治生活的《圣经》，在“上帝已死”的今天，最高法院作为最权威的“释经者”，其宪法判决俨然已成圣餐中的饼与酒，考文终于忍不住发问，“这些祭品是不是已经变为了基督的血与肉?!”(25)

　　【本文原载于《政法论坛》第2014—3期】

　　【作者介绍】法学博士，中国政法大学副教授。