《侵权责任法》第34条是对用人单位和用工单位替代责任的规定，第35条第1句是对个人劳务替代责任的规定，二者共同构成了我国侵权法上使用人替代责任的基本规定。而仍然有效的《人身损害赔偿司法解释》 第8条规定的法人或者其他组织替代责任、第9条规定的雇主替代责任、第10条规定的定作人责任和第13条规定的被帮工人替代责任，却无法与这一新的立法体系直接对应，造成了司法适用的困难与混乱。因此，有必要以《侵权责任法》第34条和第35条的规定为基准，对我国侵权法上的使用人替代责任作全面的谱系化研究，检视每种使用人替代责任规则设置的正当性，并作出必要的修正和创设。 一、我国侵权法上使用人替代责任的体系变迁效应与主要问题
（一）我国侵权法上使用人关系的范围与类型
我国侵权法上使用人关系范围在学理上存在一定的争议，直接体现为对使用人替代责任的不同界定，主要分为“狭义说”和“广义说”。“狭义说”认为，使用人替代责任是指用人单位（使用人）应对其工作人员（被使用人）因执行工作任务而造成他人损害的行为承担侵权责任， 从而将使用人关系限定为“用人单位”与其“工作人员”之间的关系。“广义说”认为，使用人替代责任是使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成损害而承担的民事责任，包括企业责任、国家赔偿责任、其他作为社会团体或个人因使用他人而承担的责任。 本文在采纳“广义说”的基础上，考虑到《国家赔偿法》与《侵权责任法》之间的关系，排除国家赔偿责任，认为使用人关系包括劳动关系、劳务派遣关系、单位劳务关系、个人劳务关系、雇佣关系 、无偿帮工关系、承揽关系、实习关系、志愿者服务关系、师徒关系和承揽派遣关系 等。其中在劳务派遣关系、实习关系和承揽派遣关系中，使用人的确定在学说上存在争议，我们将这三种使用人关系作为非典型使用人关系，下文先对典型使用人关系进行分析之后，再将非典型使用人关系纳入考虑。 （二）我国侵权法上使用人替代责任的体系变迁效应
1、《人身损害赔偿司法解释》上使用人替代责任的体系梳理
《人身损害赔偿司法解释》第8条第1款第1句规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”第2款规定：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”该条的适用范围，是《国家赔偿法》分离出的国家赔偿责任之外的国家民事赔偿责任。主要包括三种类型：（1）国家机关工作人员的职务侵权行为所引起的民事赔偿责任；（2）除机关法人之外的其他各类法人的法定代表人或其工作人员的侵权行为所引起的民事赔偿责任；（3）不具备法人资格的其他组织（非法人的经济组织或社会团体）的负责人及其工作人员的侵权行为所引起的民事赔偿责任。 《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”从文义上看，该司法解释第8条和第9条在适用范围的界限上并不清晰。笔者认为，应当参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条规定的“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”并考虑到《民法通则》在第二章“公民（自然人）”规定第四节“个体工商户、农村承包经营户”和第五节“个人合伙”，第三章规定“法人”，认为第8条和第9条的适用范围区分在于当事人之间是隶属的劳动关系还是平等的劳务关系。
《人身损害赔偿司法解释》第10条是对承揽关系中定作人责任的规定 ：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《合同法》第251条第1款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”可见第10条规定的承揽关系与第8条和第9条最大的差异是承揽人提供给定作人的是工作成果而非劳务。 《人身损害赔偿司法解释》第13条第1句规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”该条与第8－10条规定的三种使用人关系共同的差别是无偿性。与相对类似的第9条规定的雇佣关系差别在于，帮工人非基于合同的提供劳务，而被帮工人接受劳务。
根据上述分析，可以用“表1”来说明这四种使用人替代责任的关系：
表1
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被使用人行为性质\是否有偿 |
有偿 |
无偿 |
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基于劳动关系提供劳务 |
第8条 |
（未规定） |
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基于劳务关系提供劳务 |
第9条 |
第13条 |
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基于承揽合同提供劳动成果 |
第10条 |
（未规定） |
2、对《侵权责任法》第34条与第35条关系的分析
《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”草案起草机关编写的权威解读指出，“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工， 因此，该条适用于用人单位与工作人员之间的劳动关系和单位劳务关系。 第35条第1句规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”草案起草机关编写的权威解读认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。“个人之间形成劳务关系”应该理解为“接受劳务一方”仅指自然人，个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，按照该法第34条用人单位的规定处理。该条规定不包括因承揽关系产生的纠纷。 根据上述分析，可以用“表2”来说明第34条和第35条规定的使用人替代责任的关系：
表2
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当事人\劳动关系与劳务关系 |
劳动关系 |
劳务关系 |
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用人单位与工作人员 |
第34条替代责任 |
第34条替代责任 |
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个人之间 |
（不存在） |
第35条替代责任 |
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基于承揽关系提供劳动成果 |
（未规定） |
（未规定） |
3、《侵权责任法》实质性的废除了“雇佣关系”概念
最高人民法院编写的权威解读认为，《侵权责任法》第35条中的“劳务”与“雇佣”在我国立法及司法实践中含义已无本质区别。 但在司法实践中却出现了适用上的混乱，有的法院同时援引《人身损害赔偿司法解释》和《侵权责任法》裁判案件， 有的法院继续适用《人身损害赔偿司法解释》， 有的法院使用了“劳务雇佣关系”的表述。 对比“表1”和“表2”可以清晰的看到，《侵权责任法》第34条的调整对象，既包括《人身损害赔偿司法解释》第8条规定的劳动关系，也包括第9条规定的雇佣关系中的单位雇佣关系。《侵权责任法》第35条的调整对象，既包括《人身损害赔偿司法解释》第9条规定的雇佣关系中的个人雇佣关系，也包括第13条规定的无偿帮工关系。 另外，《侵权责任法》在术语体系的选择上，草案起草机关特别考虑到第34条的调整范围包括国家机关工作人员因工作发生的侵权行为，而国家机关与工作人员不是雇佣关系，所以未使用“雇主”和“雇员”的概念。 质言之，作为一种体系变迁效应，《人身损害赔偿司法解释》第9条规定的“雇佣关系”，在《侵权责任法》上根据雇佣一方是“用人单位”或者“个人”，被拆分到了第34条和第35条，已经被实质性的废除了。 （三）我国侵权法上使用人替代责任的主要问题
我国侵权法上使用人替代责任体系的主要问题体现在：
第一，《侵权责任法》未对承揽关系作出明文规定。就定作人的定作、指示或者选任过失责任，如果造成了人身损害，可以适用《人身损害赔偿司法解释》第10条；如果造成了财产损害或者精神损害，只能直接适用《侵权责任法》第6条第1款过错责任一般条款， 具体规则并不清晰。 第二，所有类型的使用人替代责任法律效果同一化。无论是《侵权责任法》还是《人身损害赔偿司法解释》，均将所有的使用人责任无差别的规定为替代责任，归责原则均为无过错责任原则，承担的赔偿责任范围均为全部损失，没有体现出不同使用人替代责任的差异。这种同一化的法律效果设置，对于个人劳务关系，尤其是无偿帮工关系的使用人来说，显得过重。
第三，使用人承担责任的情形规定得不够明确。就使用人承担责任的情形，《侵权责任法》第34条规定为“因执行工作任务”，第35条规定为“因劳务”，《人身损害赔偿司法解释》第8条规定为“在执行职务中”，第9条规定为“在从事雇佣活动中”，第10条规定为“在完成工作过程中”，第13条规定为“在从事帮工活动中”。其中仅有《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款对“从事雇佣活动”作了明确的定义，其他使用人关系中的承担责任情形均较难以把握。
第四，缺乏对部分典型使用人替代责任类型的明文规定。实习关系、志愿者服务关系和师徒关系等典型使用人关系类型，在实践中均较为常见，但立法或者司法解释尚未明确其使用人替代责任规则，这造成了司法裁判依据的混乱。
二、我国侵权法上使用人替代责任的理论基础
（一）使用人替代责任的理论基础
就使用人为他人的行为承担替代责任的理论基础，主要有“控制力说”、“利益风险一致说”和“深口袋理论”等三种学说。“控制力说”认为，使用人选任被使用人从事职责范围内的活动，则应当对使用人的行为加以控制，防止其损害他人行为的发生。 使用人与被使用人是控制与被控制关系，因此使用人在被使用人控制的范围内致他人损害，应当由使用人承担责任。 “利益风险一致说”认为，既然法律允许使用人通过使用他人来扩展其业务范围，使其有获得更高利润的机会，就应当承担更大范围的风险，被使用人执行使用人所委托的事务的过程，包藏着被使用人实施侵权行为而侵害他人权利或利益的风险，这种风险，理应由使用人承担。 “深口袋理论”认为，使用人比被使用人有着更深的“口袋”，具有损失的承担能力，而且使用人可以通过更高的商品和服务价格来面向社会分散风险。 （二）我国侵权法上使用人替代责任理论基础的内部关系
笔者认为，尽管上述三种理论均被学说认为对使用人替代责任的正当性具有一定的解释力，但三种理论在理论基础内部的地位却是不同的。
1、“控制力说”是主导性理论基础
笔者认为，在使用人为他人的行为承担替代责任的理论基础中，“控制力说”具有主导性。主要理由是，在使用人关系中，个人意志自由不同程度的受到他人限制，不能完全按照自己的意愿从事活动，其因此作出的行为导致损害后果，应当由对行为人享有控制力的主体承担。 不仅如此，控制力大小还决定使用人关系的类型化，其表现在使用人是否有权对被使用人发出指示，使用人是否有权对被使用人进行奖惩，工作的时间、方式是否由被使用人来决定等。决定控制力大小的因素主要是两个方面：第一，地位因素，即使用人与被使用人地位是否平等，隶属关系中的使用人控制力强于平等关系；第二，成本因素，即使用人付出的成本高低，有偿关系中使用人的控制力强于无偿关系。 2、“深口袋理论”是辅助性理论基础
“深口袋理论”也有一定的合理性。由具有较强风险防范能力的主体承担责任， 一方面对受害人的保护更为有力， 另一方面也不会导致使用人因承担责任而经济处境明显下降。但其也存在明显的问题，主要体现在：第一，“深口袋理论”以“口袋深”为适用前提，以商业企业为原型， 但使用人替代责任中，并非所有使用人都符合这一原型预设，尤其是在无偿帮工关系中。第二，按照该学说，如果被侵权人的“口袋”更深，损害就应该由被侵权人自己部分甚至全部承担，这显然不符合使用人替代责任的基本规则。因此，“深口袋理论”主要在考虑使用人赔偿能力强弱的情形下，具有辅助性的论证效果。 3、“利益风险一致说”是补充性理论基础
“利益风险一致说”具有较强的公平色彩。使用人通过控制被使用人，既得到了利益，又创造了风险，那么最公平的做法就是将风险分配给利益获得者。这一理论的缺陷主要体现在：第一，该学说只能检验论证结论的正确性，即对得到了利益但不承担风险的法律后果进行“不公平”意义上的否定，但不能仅仅凭借评价某一法律规则“利益风险一致”而具有决定性的论证作用。第二，按照该学说，如果我们认为使用人是理性的，将会推导出承担替代责任的风险不能超过受有利益的推论，但这不适用于大多数的使用人替代责任类型。因此，“利益风险一致说”在论证效果和适用范围上，都具有补充性。
三、我国侵权法上使用人关系的谱系化建构方式
既然“控制力说”是使用人替代责任的主导性理论基础，那么决定不同使用人替代责任规则之间差别的主要因素就是使用人对被使用人的不同控制力，因此就存在将不同使用人关系按照控制力大小进行排序的必要性。笔者将这种根据“控制力说”，按照控制力大小进行排序的体系化构建方式称为“谱系化建构”。
（一）对“雇佣关系”概念的改造
从比较法上来看，英美法系在使用人关系领域的基本区分是“雇主－雇佣”关系和“定作人－独立承揽人”关系。 定作人责任制度最早确立于1876年英国的Bower v. Peate案。 据日本学者推测，《日本民法典》的起草人之一穗积陈重博士早年留学英国，采纳英国判例，在《日本民法典》第716条对定作人责任进行了规定。 后被我国台湾地区“民法典”第189条继受，并影响到了我国侵权法理论 和《人身损害赔偿司法解释》的起草。早期大陆法系国家民法典鲜有关于独立承揽人的明文规定，但在学说和实务上都认为使用人关系领域的基本区分是“雇主－雇佣”关系和“定作人－独立承揽人”关系，后者的一般规则是不存在侵权法上的替代责任。 根据笔者的了解，《韩国民法典》第757条、《埃塞俄比亚民法典》第2134条和新《荷兰民法典》第171条明文规定了定作人责任，《波兰民法典》第429规定的委托者责任在学说上也被认为可以适用于定作人责任。 鉴于《侵权责任法》实质性的废除了《人身损害赔偿司法解释》规定的“雇佣关系”概念，而最高人民法院民一庭编写的权威解读也认为，《人身损害赔偿司法解释》第9条意义上的雇佣关系包括人事关系、劳动关系及劳务关系中的各种雇佣情况， 笔者建议，应该对“雇佣关系”概念进行改造，赋予其更广的内涵，用来概括承揽关系之外的其他全部使用人关系类型，其共同特点是使用人对被使用人享有一定的控制力，而在承揽关系中定作人对独立承揽人是不进行控制的。 这样在体系上就确定了“控制力说”的解释适用范围主要是雇佣关系，而中国侵权法上的使用人关系领域的基本区分也与比较法上通行的区分方式保持了一致。作为一个集合概念，雇佣不单独参与使用人关系的控制力排序。 （二）雇佣关系体系中控制力的谱系化
使用人关系谱系化研究过程中需要考量的因素包括使用人控制力大小和使用人是单位还是个人两方面因素。如前所述，控制力大小是由地位因素和成本因素共同判断的结果。按照这种思路，我们将各种典型雇佣关系类型纳入“表3”：
表3
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平等 |
隶属 |
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有偿 |
单位 |
③单位劳务关系 |
① 劳动关系 |
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个人 |
④有偿个人劳务关系 |
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无偿 |
单位 |
⑤志愿者服务关系 |
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个人 |
⑥无偿帮工关系 |
②师徒关系 |
为了对“表3”中的六种典型雇佣关系的使用人对被使用人的控制力进行谱系化的大小排序，我们还需要确定决定控制力大小的地位因素和成本因素的相互关系。
笔者认为，较之成本因素，地位因素在决定控制力大小时起决定性作用。以具备隶属、无偿属性的师徒关系与具备平等、有偿属性的个人劳务关系 为例进行对比说明。师徒关系中，徒弟为学得一技之长，甚至将其作为今后生活来源的保障，宁愿接受或不得不接受师傅的控制，尽管其付出的劳动是无偿的，师傅的控制力却较强。有偿个人劳务关系中，提供劳务一方从接受劳务一方处获得报酬，但其在提供劳务过程中仍享有较大的自主性，其所得报酬是提供劳务的对价，不必完全遵守接受劳务一方的指示，接受劳务一方的控制力较弱。可见，地位因素较之成本因素对控制力的决定作用更强。按照这样的判断，我们能够得出典型雇佣关系中使用人对被使用人的控制力①＞②＞③=④＞⑤=⑥的结论。 四、我国侵权法上使用人替代责任的谱系化建构
（一）我国侵权法上使用人替代责任谱系化建构的立法技术工具
笔者对我国侵权法上使用人关系进行谱系化研究的目的在于将这种谱系化研究的结论与相应的立法技术对应起来。如前所述，在使用人替代责任的理论基础中，“控制力说”具有主导性，“深口袋理论”具有辅助性，而“利益风险一致说”则具有补充性。相应的，我国侵权法上使用人替代责任谱系化建构的立法技术工具分为如下四组共计五项：
第一，对于在控制力判断中作为主要因素的地位因素，其对应的立法技术是归责原则。比较法上，雇主替代责任的归责原则有的规定为无过错责任，例如《法国民法典》、《意大利民法典》；有的规定为过错推定责任，例如《德国民法典》、《瑞士债务法》和《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”。这说明，使用人替代责任并非必须适用无过错责任原则，也可以通过适用过错推定责任原则进行缓和。在隶属地位的使用人关系中，应该适用无过错责任原则，而在平等地位的使用人关系中，则可以适用过错推定责任原则。 第二，对于在控制力判断中作为次要因素的成本因素，其对应的立法技术是承担责任情形的范围大小。例如，劳动关系中执行工作任务的范围较之师徒关系中的从事师傅交代的工作任务范围就更大，有偿劳务关系中的从事劳务的范围较之志愿者服务关系和无偿帮工关系中从事劳务的范围就更大。
第三，辅助性的“深口袋理论”对应的立法技术是使用人承担替代责任的范围和强制责任保险制度，也能够在控制力相同的情况下，根据“口袋的深浅”确定责任的严格程度。一般来说，单位比个人的赔偿能力更强，所以原则上单位使用人替代责任为全部赔偿；而个人使用人替代责任在被使用人故意或者重大过失的情形下，可以由被使用人和使用人共同分担责任，或者由被使用人自行承担责任。在不得不由“不深的口袋”承担赔偿责任的情形，应该考虑适用强制责任保险制度。在上文典型雇佣关系控制力大小排序①＞②＞③ =④＞⑤=⑥的结论基础上，我们可以进一步根据“深口袋理论”确定在替代责任的严格程度上，③＞④，⑤＞⑥，因此我国侵权法上典型使用人替代责任的严格程度完整排序为①＞②＞③＞④＞⑤＞⑥＞承揽关系。
第四，补充性的“利益风险一致说”对应的立法技术是受益补偿责任。《人身损害赔偿司法解释》第14条第1款第2句规定：“被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”第15条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。”尽管这两项规定均是针对被侵权人自身受到的人身损害，但其作为公平补偿责任 所体现的“利益风险一致说”仍然值得借鉴。 （二）我国侵权法上典型使用人替代责任的谱系化建构
根据上文的分析，对我国侵权法上典型使用人替代责任作谱系化建构如下：
1、劳动关系使用人替代责任的法律适用
劳动关系使用人替代责任适用《侵权责任法》第34条第1款的规定，劳动者在劳动过程中造成他人损害的，由用人单位承担全部的赔偿责任。“在劳动过程中”应该从宽把握，劳动者的行为超出职务范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“在劳动过程中”。
2、师徒关系使用人替代责任的规则构建
建议将师徒关系使用人替代责任规定为无过错责任并从严把握适用范围：“徒弟在从事与所学技艺有关的师傅交代的工作任务中致人损害的，由师傅承担赔偿责任；徒弟因故意或重大过失致损害发生的，与师傅承担连带责任。徒弟实施与师傅交代工作任务无关的行为致人损害的，应当由徒弟承担赔偿责任。”
3、单位劳务关系使用人替代责任的规则改造
建议将单位劳务关系使用人替代责任规定为过错推定责任并从宽把握适用范围：“未与用人单位建立劳动关系的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，但用人单位能够证明其尽到监督、管理职责的除外。工作人员的行为超出工作任务范围，但其表现形式是与执行工作任务有内在联系的，应当认定为是在执行工作任务。”
4、有偿个人劳务关系使用人替代责任的规则改造
建议将《侵权责任法》第35条第1句规定的有偿个人劳务关系替代责任改造为过错推定责任，对提供劳务一方有故意或者重大过失时参与责任分担作出规定，并从严把握适用范围：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，但接受劳务一方能够证明其授权和指示没有过错的除外。提供劳务一方实施与劳务无关的行为致人损害的，应当由提供劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因故意或者重大过失致人损害的，应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任。”
5、志愿者服务关系使用人替代责任的规则构建
志愿者与接受志愿服务的组织之间是无偿委托合同关系。 为促进志愿事业的发展，保护志愿者从事志愿活动的积极性，同时分散志愿服务过程中可能产生的致他人损害的风险，建议国家建立强制责任保险制度。在侵权法上，建议将志愿者服务关系替代责任规定为过错推定责任和例外的公平补偿责任：“志愿者在从事志愿服务过程中造成他人损害的，由接受志愿服务的组织承担侵权责任。接受志愿服务的组织能够证明其组织志愿服务活动没有过错的，或者志愿者的行为超出了志愿服务的范围，由志愿者根据公平原则予以适当补偿。” 6、无偿帮工关系使用人替代责任的规则改造
建议将《人身损害赔偿司法解释》第13条规定的无偿帮工关系替代责任规定为过错推定责任，从严把握适用范围，并规定特殊情况下的受益补偿责任：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人实施与帮工活动无关的行为致人损害的，应当由帮工人承担赔偿责任。被帮工人能够证明其指示没有过错，或者帮工人因故意或者重大过失致人损害的，由帮工人承担赔偿责任；不足部分，由被帮工人在受益范围内予以适当补偿。被帮工人明确拒绝帮工的，由帮工人承担赔偿责任。不足部分，由被帮工人在受益范围内予以适当补偿。”
7、承揽关系使用人责任的规则改造
建议将《人身损害赔偿司法解释》第10条规定的定作人责任扩展到所有损害类型：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
（三）我国侵权法上非典型使用人替代责任的谱系化建构
我国侵权法上非典型使用人替代责任法律适用的基本规则是比照控制力最接近的典型使用人替代责任处理，并考虑“深口袋理论”和“利益风险一致说”的适用。
1、劳务派遣关系使用人替代责任的法律适用
劳务派遣关系使用人替代责任适用《侵权责任法》第34条第2款的规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。” “执行工作任务”应该从宽把握，被派遣工作人员的行为超出职务范围，但其表现形式与执行工作任务有内在联系的，应当认定为是在执行工作任务。 2、承揽派遣关系使用人责任的法律适用
在租赁关系，尤其是工程机械租赁关系中，承租人如果没有合适的工作人员驾驶该工程机械，往往由出租人协助联系驾驶人。如果驾驶人与承租人直接签订服务合同，根据合同的内容可以分别适用劳务关系或者承揽关系。如果驾驶人是与出租人签订服务合同，但根据该合同内容，驾驶人接受承租人的现场指挥。在这种情形下，驾驶人与出租人之间的关系应该被认定为承揽关系。驾驶人与承租人之间尽管没有合同关系，但实质性的接受其指示。对这种三方法律关系学说上缺乏研究，鉴于其兼具承揽合同关系和派遣合同关系的性质，笔者将其命名为“承揽派遣关系”。参照定作人责任的规则，在承揽派遣关系中，出租人是“选任人”和“定作人”，而承租人是“指示人”，因此被派遣的承揽人在完成工作过程中如果对第三人造成损害的，出租人和承租人都不承担赔偿责任。但出租人对定作或者选任有过失，承租人对指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
3、实习关系使用人替代责任的法律适用
实习关系在我国法律体系中没有明确的定位，人力资源和社会保障部倾向性地认为，“全日制普通大专院校和中等职业学校在校学生，到企事业等单位实习，实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系。” 2009年，教育部、财政部、保监会就中等职业学生实习责任保险联合下发通知，其中要求将学生实习第三者责任纳入保险范围，投保经费原则上由学校负担，学校和企业达成协议由企业支付的，从企业成本中列支。 笔者认为，国家应该建立实习生强制责任保险制度。在侵权法上，实习关系中实习单位对实习生的控制力也体现出多样化的特点，不能一概而论。如果控制力较强，则应该比照单位劳务关系处理；如果控制力较弱，则应该比照志愿者服务关系处理。 |
