悦读驿站专栏作者介绍      致敬授权学者      中国民商法律网历届编辑联系方式征集公告      中国民商法律网改版公告     
民事法学
论私法上的人格平等与身份差异
马俊驹,童列春  西南财经大学  
上传时间:2014-6-24
浏览次数:3010
字体大小:
关键词: 人格;身份;人格平等;身份差异
内容提要: 人格平等与身份差异共同支持人身法大厦,人格平等与身份差异均不具有无条件的合理性,我们需要研究两者在什么程度上和什么条件下符合现代法治的价值取向,可以接受自由、效率、公平等价值衡量。两者各自拥有相应的功能领域,在各自的固有领域中发挥功能,从不同方面满足个人生活与社会秩序需要;人格平等与身份差异之间也存在互为前提、相互转化现象。人格平等为身份差异设置了限制,实现了特定领域身份差异的超越,导致特定身份差异的功能单纯化,改变了固有身份关系的内容。身份差异对于人格平等进行修正,只有在身份差异基础上才能解读人格平等,身份差异限定了人格平等的内容与实现状况。
    人格关系与身份关系是人身关系的基本内容;在人身法领域,人格与身份都是资格的分配技术,发挥各自功能。人格表彰和确认人的私法主体地位,人格即主体资格,人格本来有平等与不平等之别;近代以来的私法确认法律面前人人平等,离开人格平等,交易无法开展,人格平等成为人格关系乃至人法关系的支柱。同样,身份是被当作特定种类主体对待的资格,身份表彰与确认差异,调整结构化的社会关系,忽视身份差异,复杂的生活关系无法安排。虽然在人与人之间也存在身份平等,但是,差异是身份关系的本旨;所以身份差异才是身份关系的核心,身份差异成为身份关系乃至于人法关系的另一个支柱。所以,人格平等与身份差异共同支持人身法大厦。
然而,自近代以来,由于对人格平等的偏爱,私法中刻意回避身份差异,并且将人格平等与身份差异相对立,所以,身份差异没有得到私法理论的足够关注;同时,近代以来的各国民法典对于人格平等与身份差异之间关系的规定普遍存在问题。人格平等与身份差异之间是什么关系?这是在理论上需要解决的问题。
 
一、有关人格平等与身份差异的代表性观点
    人格平等的思想源头非常久远。古典自然法学强调理性的力量普遍适用于任何人、任何国家、任何时代;其侧重点也从理性的客观基础——人的社会性转向强调这样一个原则,即人的“自然权利”、个别志向和幸福具有主导作用。[i]这种观点从个人出发,开始注重个人的法律人格。在中世纪,在教会法对罗马法的重新解释中,平等和个人自由意志的理念走上前台。如教会法将遗嘱改造成意志的一种,婚姻也被视为一项契约,是双方个人意志合意的产物。[ii]一般认为人相对于动物的优越性在于具有自由意志,独立人格的理论内核——自由意志已经形成。在近代哲学中,康德提出著名命题:“不能把自己仅仅成为供别人使用的手段,对他们来说,你自己同样是一个目的。”[iii]黑格尔指出“所以法的命令是:成为一个人,并尊重他人为人。”[iv]总之,18世纪的社会思潮中完成了人格独立、平等、自由的理论论证。这些思想影响了近代法律制度,得到了法国民法典的回应,在法律领域确认普遍的独立平等人格,并为各国民法所效仿。那么,这种法律上人格平等的确立背后隐藏了哪些问题?卢梭在《社会契约论》中指出:“基本公约并没有摧毁自然的平等,反而是以道德的与法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体上的不平等;从而,人们尽可以在力量上和才智上不平等,但是由于约定并且根据权利,他们却是人人平等的。”[v]分析卢梭的观点,可以看出卢梭已经认识到“自然的平等”的倾向,在也注意到“力量上和才智上不平等”的自然倾向,但是,在道德与法律方面确认的是“平等”,所以“由于约定并根据权利,他们却是人人平等的”,即可以产生法律上的“人格平等”。由此可见,“法律上的人格平等”的逻辑演绎的基础是做了选择的,即舍弃了自然倾向中的“不平等”,只留下“平等”,在片面的自然性基础上建立法律上的“人格平等”。其中,自然人被假定为生而自由,在尊严和权利上一律平等,这种平等应该理解为主要依赖法律赋予。所以,人格平等的含义主要是指获得一种法律上的地位。
    那么,“不平等”的自然倾向并没有因此消失,它将通过何种制度在法律上得到回应?这种制度是“身份差异”,其要旨在于形成差序格局。
    古代文明社会均是身份等级社会,主要通过身份秩序安排社会秩序,并且将这种安排神话。[vi]有关身份方面最有影响力的观点来自近代法学家梅因(Henry Sumner Maine),其名言:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”[vii]这个观点形象地总结了近代工业兴起,市场交易活跃,契约关系盛行的变化趋势。但是,它在后世的流传中产生了这样的影响:人们将契约与身份对立,理解为非此即彼的替代关系;并且,将身份与特权捆绑并等同于落后,将契约与平等自由捆绑并等同于进步,将作为社会组织技术工具的身份与契约道德化。与梅因的观点相承接,意大利学者阿尔多·贝特鲁奇(Aldo Petrucci)认为“讲究身份是为了寻找差别、固定差别、反对平等”。[viii]在中国,有学者将“身份化”归结为中国古代社会停滞的原因。“中国古代社会长期停滞固然有极其复杂的原因,但人际关系普遍的‘身份化’决不是一个无足轻重的原因。甚至可以说,这种‘身份化’的社会状态正是中国在近代落伍的重要标志之一。”[ix]这种观点指出了身份在社会生活中衍生出来的消极现象,讲究身份易于导致特权,阻碍社会发展;但是,身份差异制度并非仅有消极影响,身份在社会中长期存在的基础是其具备不可替代的积极功能。对于“身份差异”的认识,现代学者有所突破。法国学者里佩尔在《职业民法》(droit civil professionnel)中指出:“法律不是为了一个国家内的全体国民乃至居住在一个国家内的全体人们,而是以各种职业集团为对象而制定的”,“我们必须给法律上的抽象人(例如所有权人、债权人、债务人)以及为进行论证而架空了的人(例如甲、乙)穿上西装和工作服,看清他们所从事的职业究竟是什么。”[x]这种观点指出了偏面强调抽象平等人格的局限性,脱离了对于个人之间身份差异的考量,单纯的抽象人格平等无法满足社会生活的调整需要。德国学者茨威格特(Konrad Zweigert)的观点对于里佩尔的观点形成补充,他发现“梅因提出的从身份到契约的发展近年来已经表现出相反的趋向,私人间的法律关系不再是通过自由的契约行为来实现,而是越来越多地通过身份关系来确定”。[xi]这种观点指出了现代社会生活中的变化导致新的社会差异的产生,新的社会差异提出重视身份差异调整的要求;而现代法律制度应对新的社会需要,加强了私人之间关系的身份调整。
    以上这些观点均解释了人格平等与身份差异之间关系的某些方面,有其深刻独到之处,但是,对于人格平等与身份差异之间关系的把握仍然有失偏颇。身份差异导致身份特权,带来社会停滞,这仅仅是问题的一个方面;身份差异是客观存在的,并且发挥着不可替代的功能,这是其基本方面。纵观现有的法律文件,人格平等处于显要位置,作为一种道义标志;流行的社会心理倾向是排斥身份,防止其演变为特权以破坏人格平等,导致法律制度中有意无意地回避身份,身份差异被精心遮盖,并不以身份差异示人,只能默默存在并发挥功能。
    其实,人格平等与身份差异均可以在社会生活中直接感知,人们从自然和社会生活经验中既能够提炼出人格平等也能够提炼出身份差异。[xii]两者在社会发展进程中共存共荣,随着社会结构与私法制度规则的变化而变化,交替成为社会生活和法律秩序中的主导制度规则。两者之间存在冲突,也存在妥协、兼容与相互补充,从哲学上是一种相反相成的关系。两者均具备伦理价值,但是,身份差异与人格平等各自的伦理倾向不同。现代私法中,人人具有独立平等人格已经成为法律原则,人格平等成为主流伦理价值。在身份关系方面,传统的伦理价值对于身份安排的一般要求是“有别”、“有序”、“安分守己”,在尊卑身份之间要求“仁义”、“忠诚”;近现代以来,人格平等构成对于身份差异的严格限制,“安分守己”具有了新的内容,不同种类身份差异之间的功能得到严格的区分隔离,一种领域的身份不能泛化到另一个领域。人格平等与身份差异之间关系还可以从功能层面进行解释。身份差异与人格平等均是社会组织技术,服务于特定的社会需要,各自具有相应的功能优势;并且,人格平等与身份差异的兴衰取决于经济模式转换。自然经济中,家长制身份结构在生活秩序与生产管理秩序中相融合,普遍的人格平等在农业经济时代得不到支持。商品经济中,在生产组织内部身份秩序起主导作用;但是,在企业外部的交易领域,当事人地位平等。所以,人格平等在商品经济时代找到了经济上的支持。
    明晰人格平等与身份差异之间的关系,必须解决一些疑惑。其实,近代文艺复兴运动以来的追求人格平等活动所直接针对的是身份特权,身份特权与身份等级结构的凝固化否定了人格平等,那么,问题的关键就应该是反对身份特权而非身份本身。如果舍弃身份,复杂的社会关系无法组织,弱者的生活无法保障,强者的才能无以发挥;那么,如何正确全面地认识身份差异,对其作出正确定位?同样,如果过度强调人格平等,也会造成人格平等的滥用,如何将人格平等保持在制度功能范围之内?社会运作会导致身份差异,这种差异不断冲击人格平等,所以,身份差异需要不断矫正,人格平等需要精心维护;人格平等(包含于自由契约之中)与身份差异之间是否存在对立和替代关系?人格平等与身份差异之间的冲突是否不可克服?如果能够克服,如何克服这种冲突?人格平等并非无条件的代表进步,身份差异也并非无条件的代表落后;人格平等在什么情况下意味着进步?身份差异在什么情形下意味着落后?人格平等与身份差异之间的功能界限是什么?两者如何兼容协调?
 
二、人格平等与身份差异的本义
    以古典的观点,法律可以不仅在价值领域,而且在事物的绝对本质中被确定下来。”[xiii]那么,在人身法中,人格平等与身份差异的各自本质究竟是什么?只有在认识两者各自本质的基础上才能理解各自的调整对象、运作规律与功能局限。同时,“法律是人类的作品,并且像其他人类作品一样,只有从它的理念出发,才可能被理解。”[xiv]我们在人身法中确认人格平等与身份差异的意图是要解决什么问题?只有从功能分析角度,才能理解人格平等与身份差异属性的另一个侧面,以下从本质和功能方面分析人格平等与身份差异的本义。
1.人格平等的存在状态与基本功能
    在近代西方语境中理解人格平等,离不开两个基本的领域:人在上帝面前平等,人在法律面前平等。就一般的社会情势而言,公众反对特权,个人或利益集团追求特权。弱势群体(大众)追求平等,因为其应有份额被侵占,所以,追求平等意味着可以收回应得的利益份额,平等符合他们的利益;而强势群体追求特权,他们有能力获取超额的利益,追求平等意味着限制其份额,平等不符合他们的利益。进入文明社会以后,平等在人类社会中的发展演变轨迹是:从民间观念领域到宗教信仰领域再到法律制度层面。
    人格平等的诉求首先存在于下层民众的愿望之中,这种民间自发的愿望通过宗教得到整合升华,提炼出“众生平等”、“上帝面前人人平等”等核心价值,后来演变为系统的宗教学说,获得教士僧侣、教堂寺庙、宗教仪式的支持,成为具有运行能力的强大社会力量。最初的宗教可以被看做下层民众参与社会设计的集体行动,但是,在宗教发展进程中也衍生出僧侣教士这样的利益集团,他们获得精神统治者的地位。后来,宗教被国家政权所整合,罗马帝国以后至资产阶级以前,宗教与政治实现了合流,宗教的价值变为法律价值。政治特权与宗教特权对于人格平等进行了挤压。资产阶级的“政治革命打倒了这种专制权力,把国家事务提升为人民事务,把政治国家确定为普遍事务,即真实的国家;这种革命必须摧毁一切等级、公会、行帮和特权,因为这些都是使人民脱离自己政治共同体的各种各样的表现。”[xv]资产阶级革命的任务之一就是实现“政教分离”,法律对于社会制度构造的作用提升,法律确认的普遍人格平等无需再借助宗教的力量来赋予其权威性。近代资产阶级革命的直接领域是政治领域,市民社会生活间接受到影响;“政治解放一方面把人变成市民社会的成员,变成利己的、独立的个人,另一方面把人变成公民,变成法人。”[xvi]同时,由于市民社会生活领域有其自身的规律,这次革命导致政治社会与市民社会的界限进一步明晰化,其后形成的局面是:政治生活中的平等理念和状态与市民生活中的平等理念和状态发生了分离。“正如基督徒在天国一律平等,而在人世不平等一样,人民的单个成员在他们的政治世界的天国是平等的,而在人世的存在中,在他们的社会生活中却不平等。”[xvii]因为政治对于人们的生活进行宏观的安排,确定社会的基本利益结构,这些关系一般由公法安排;人世的生活存在于市民社会之中,由私法进行调整,私法对于人们的日常生活作出微观的安排,确认市民之间的利益结构。因此,法律面前人人平等在公法与私法中具有不同的实现形式。公法中的人人平等可以落实为“一人一票”的具体形式,而在私法中只能体现为“人格平等”、“法律地位平等”和“机会平等”。
    法律中人格平等的存在状态。在近现代法制中,所有自然人的人格独立、平等得到确认,宪法确认人的基本权利,我们获得了“生而为人、生而平等”的制度性承诺。自然人人人具有独立人格、自然人的人格平等。私法否定了社会生活中身份特权所代表的不平等性,试图解除人身上的支配与从属关系。这种法律地位上的独立平等还具有技术意义,它将个体的自然人从各种身份体中分离出来,成为法律直接保护和规范的单位,以便在此基础上组织更为复杂的社会关系。随着社会组织在社会生活中大量出现,其参加的社会关系日益复杂,社会组织同样获得了法律人格。德国民法通过“权利能力制度”从技术上将社会组织与自然人整合为民事主体。虽然法人人格权否定说认为,团体人格是用作区分团体有无民法上财产独立主体地位的纯法律技术工具,无政治、伦理性。法人的名誉、荣誉等权利也非精神利益而是财产权。拉伦茨也认为,法人与自然人的类比是有限制的,法人有某些人格权,例如,名称权、名誉权,但是自身没有人的尊严,同时,它不是伦理意义上的主体,从而也没有应受保护的私生活,没有“一般人格权。”[xviii]这些观点需要进一步地厘清,法人是自然人在社会生活中的延伸,虽然法人并非“人之为人”意义上的道德伦理主体,但是,作为人类社会中具有生产生活功能的身份体,人们在很多领域中需要直接与法人形成权利义务关系,法人至少具有商业经济伦理意义,美国学者约翰·R·康芒斯认为,“商号本身具有商业属性,很难像健康权等人格权一样直接反映道德伦理价值,其更多的要受制于经济伦理。”[xix]其存在发展、平等参与、经营自由等伦理要求同样受到法律保障。所以,正如梅迪库斯指出,法人具有一个受法律保护的名称(如法人是商事公司,这个名称就是商号)。在其他方面,虽然法人不享有同自然人同样广泛的一般人格权,但是,法人的人格也受法律保护。[xx]由此可见,法人同样享有自由、平等、依法经营并一般地受法律保护等内容的一般人格权。法人所享有的人格平等同样构成了近现代市场经济秩序和公平正义的基础。
“无财产即无人格”,人格的实现需要通过财产,没有财产支持的人格平等是虚假的。那么,对于人格平等在财产方面需要获得何种制度支持?现实生活中财产占有的不平等状态显然无法提供这种支持。然而, 19世纪法国著名学者奥布里和罗(Arbry et Rau)提出广义财产理论,从抽象层面提供支持。认为广义财产无区别地包括一切财产,尤其是天赋财产;广义财产除了包括经济价值的权利之外,还包括人格权利。广义财产由积极财产和消极财产组成;积极财产为财产之整体,亦即权利的总和;消极财产则为债务及负担。该理论从最广阔的社会视角出发,明晰地揭示了财产与人格的联系,将个人拥有的抽象意义上的全部财产视为其人格自有之物而非派生之物或者异己之物。[xxi]我们可以将广义财产理解为人们均拥有获得财产的资格,但是,这种资格仍然是抽象的;那么,这种抽象的广义财产在现实生活中是否可以演化出现实的财产利益?从福利国家制度中我们可以发现这种转化的可能性。国家对于公民享有符合文明性的生存承担责任,公民个人获得了一种基本生存利益保障,公民身份成为基本生存利益取得的依据。这样,广义的财产就借助“人”和“公民”身份,从逻辑推理之中走向现实生活中兑现;成为“自然人”和“公民”身份利益。
    普遍的独立平等人格之功能优势有两点:其一,在于为个人在社会生活中提供一个支点,可以对抗强势的他人、团体和国家的不合理支配。其二,为社会的进一步组织活动提供基本单位。在独立平等人格的基础上保障自由意志,以通过契约纽带进行市场活动或者进出各种身份体。
    然而,人格平等也存在功能局限。人格平等的先天缺陷在于主体假设的片面化。通过政治解放所获得的人权,只是“脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”自由这种人权“是作为孤立的、封闭在自身的单子里的那种人的自由”;平等这一人权“无非是上述自由的平等,即每个人都同样被看作孤独的单子。”“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人,没有超出作为作为市民社会成员的人,即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个人的人。”[xxii]人格平等在社会发展中凸显了进一步的功能局限。近代以来的社会发展成果改变了人格平等存在的社会背景条件,人格平等的要求并非仅仅满足于法律上的宣誓,在现实社会中需要依赖各种实现条件。“人在政治国家中的平等只是一种抽象的、虚幻的平等,而在市民社会中的不平等却是实实在在的不平等。因此,政治解放的一个实际结果,就是以表面上的平等掩盖了事实上的不平等。”[xxiii]现代社会中的科学技术与组织技术进一步放大和强化了个人之间的差异,在现代科学技术条件下,个人的支配力借助制度规则几乎可以无限制扩张,通过市场规则,个人的财产可以超过许多国家;另一方面,弱势群体通过失业被排除出生产活动,通过民主代表机制,被排除出社会表达过程。所以,后现代主义者发现,现代观念中的形式平等仅仅剩下空洞的理想。[xxiv]人格平等在近代以来一直被认为具有进步意义。其实,“生而平等”本身也是一种理想状态,并非自然事实,[xxv] “如果考察的是生产不发达的交换、交换价值和货币制度的那种社会关系,或者有这种制度的不发展程度与之相适应的那种社会关系,那么一开始就很清楚,虽然个人之间的关系表现为较明显的人的关系,但他们只是作为具有某种(社会)规定性的个人而互相交往,如封建主和臣仆、地主和农奴等等,或作为种姓成员等等,或属于某个等级等等。”[xxvi]在某种意义上,“生而平等” 是一种信念,需要通过制度设计予以维护。诚然,过渡强调身份固然会损害形式平等,给人造成寻找差别、固定差别、反对平等的意识。但是,问题是否存在另一方面?既然提倡人格平等并不能取代或者消灭身份差异,人格平等与身份差异之间只能共存,片面强调人格平等形成对于身份差异的排挤,导致法律制度规范提供不足,人们舍弃身份制度规则,我们只好利用行为能力制度规范主体之间的差异。
2.身份差异的存在状态与基本功能
    身份结构体系安排并非仅为主观的东西,而是具有客观性。身份差异是自然倾向,在任何具有群体性生存状态的动物中,均存在身份安排,身份结构安排成为动物适应环境、维持生存繁衍的基本手段,通过竞争与自然选择,以身份结构的优劣决定物种的生存与淘汰。人类是高度社会化的物种,需要通过更为复杂的身份体系来协调社会秩序;身份以差别为前提,通过区别对待,形成差序格局,来调整人际关系,塑造人类行为,维持社会的存在与发展。人生活于一定的社会结构之中,社会结构本身就是包括人们“组成的各种群体和他们所参加的各种制度”,[xxvii]结构把人们的个人利益加以组织,使他们的行为相互协调,以从事共同的活动,由此产生有计划的或成体系的人和人之间的关系。这套关系在实际活动中对于个人生活和社会性质发生影响。“结构是法律制度一个基本的、明显的组成部分。”其中,“制度的结构是两种要素中的骨架;它是持久的模型,体制性的架构,是将程序保持在轨道内的坚硬的骨骼。”[xxviii]在这种结构性的生存空间中,人们处于不同的位置,获得不同的身份。
    有些身份是基于出生而获得,例如,公民身份、自然人身份、性别身份、亲子身份等等。生来就具有这些身份意谓着生来就被嵌入这些身份联系之中,受到这些身份制度规则约束,享有身份权益、履行身份义务和职责。有些身份是后天获得的,在先天秉赋的基础上,通过人们后天的努力结合生存境遇,进入不同的身份体系、获得不同的身份岗位、享受不同的身份权益并履行不同的身份义务与职责。
    私法身份是对人进行类别化调整的制度,对于每个个体而言,身份是最重要的综合形态的生存利益,获得一定的身份即意味着拥有一定的利益份额。身份差异在私法技术中的体现为:其一,身份法律关系的主体是角色化主体。其二,身份关系之中除了权利、义务设计之外,还存在身份权力与身份职责安排。其三,身份差异可以体现为利益顺序。身份安排的基本功能是维持秩序,通过身份形成社会组织结构,增强可预期性,减少协商成本和社会冲突。在身份关系中,当事人之间存在管理与被管理、监督与被监督、扶养与被扶养等关系,特定身份者可能作为其他主体意志的作用对象,身份共同体、身份体内部成员、身份体外部关系人之间存在的联系既构造了身份体内部秩序也构造了身份体的外部秩序,外部人应该尊重身份体和身份者的身份利益,在侵犯身份体或身份者的权利时,可能基于侵权产生侵权责任。
 
    人格平等与身份差异存在各自固有的功能优势领域,在这个领域具有存在的合理性,超出特定的领域就不具备合理性。人格平等与身份差异均不具有无条件的合理性,当人格平等与身份差异之间在一定范围内发生冲突时,我们需要研究两者在什么程度上和什么条件下符合现代法治的价值取向,可以接受自由、效率、公平等价值衡量。
1.自由领域中的人格平等与身份差异
    自由是人类社会的价值追求,也是私法的价值之一。人格平等的前提是人格独立,只有独立的个人,才能摆脱身份束缚,在社会生活中获得自主自愿的自由。在私法关系中,个人的自由表现为意志自由,依据自由意志设立、变更和消灭私法关系,并为自己参加的法律关系确定内容。在此基础上,个人之间展开自由竟争。所以,人格平等是自由的保障,在全社会范围内,人格平等最大限度地保障了人的自由。但是,在现实社会中,并非每个人在每个生命阶段均有能力独立生活,有能力参与自由竟争,人在幼年和老年阶段需要依赖身份关系,获得生存利益。个体的先天禀赋和后天形成的能力存在差异,无限制的自由竟争会毁灭弱者的生活,放纵强者获取非分利益。在这些情形中,自由的重要性远不及身份关系所提供的依赖,与身份依赖所伴生的身份限制也是必须的。社会生活中的各种身份制度架构为人们的自由设定了具体的空间,特定社会的身份规则为个人自由提供了现实的也是当时社会认为是正当的限制,个人的自由无法超越这种身份限制。正如卢梭所言,“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。”[xxix]所以,在自由领域,人格平等提供了基础保障,身份差异提供了实现形式。
2.效率领域中的人格平等与身份差异
    人格平等与身份差异均能够通过特定的机制促进效率,也在特定的条件下损害效率。人格平等对于效率的促进机制在于:人格平等保证了人的独立主体地位,保证人们能够独立自主地作出决策,发挥人的积极性与主动性,保证社会活力的源头,从而避免社会整体的无效率。在市场中,只有人格平等才能保证自由竞争,人格平等成为市场活力与效率的保障。人格平等机制也存在对于效率的阻碍因素,在协作领域、市场组织领域,人格平等就须进行适当限制,不适时宜地强调人格平等会妨碍效率,因为这些领域超出了人格平等发挥功能的范围。例如,计划经济体制下,我国的国有企业中,片面强调工人是企业的主人就是国有企业低效率的原因之一。身份差异安排对于效率的促进机制在于:身份体内部依据效率价值配置权力,不同能力者获得不同的身份位置,支配不同份额的经济和人力资源;能力强者占据优势身份地位、拥有身份权力,主导身份关系运行,支配大份额的经济和人力资源,就能够实现资源的优化配置。因为特定资源在不同的人手中具有不同的利用效率,身份差异安排能够将资源配置给最能够实现其价值的人来掌握,从而促进效率。从整个社会角度,身份体系结构和身份流动机制也能促进社会效率。一旦出现社会停滞低效,就需要通过社会改革调整身份体系结构和身份流动机制,以产生社会活力与创造性。例如,春秋战国的改革中,就是以官僚身份体系取代了血缘贵族身份体系,通过战功、耕织业绩配置优势身份岗位,改革最为彻底的秦国脱颖而出,农耕和战争效率提高,最终统一六国。这种改革一般是通过调整身份结构体系和身份运作机制来实现;作为一种社会利益配置机制,社会身份体系结构的变化代表着利益结构的根本变化;而身份运作机制的变化则意谓着社会交往与流动方式的根本变化。相反,一旦身份特权阶层牢固地控制社会资源,社会身份结构出现硬化和僵化,导致社会身份流动困难,整个社会就会丧失活力,此时,身份差异就会妨碍社会效率。
3.公平领域中的人格平等与身份差异
    人格平等直接对应形式公平,它强调起点公平,否定先赋身份,提倡自致身份。但是,人格平等结合私权保护,借助整体效率的公平观,也会带来实际的不平等。近代以来,按照“占有式个人主义”的洛克式理论,个体自己决定自己,获取社会地位,并主要通过私有财产制度、契约制度以及市场制度而与他人联系起来,这些制度帮助创造财富,同时也导致合法的不平等。[xxx]身份在社会生活中本来具有的自然演化趋势就是形成特权,在近代以前的社会中,身份差异与特权制度相互依存并得到实定法律制度规则的确认和保障,损害了社会公平。近代以来,人们追求人格平等,但是,始终无法消除不平等的现实社会结构,可见,单纯提倡人格平等也不能有效地实现公平。在不平等社会结构无法消除的前提下,我们只能改变不平等产生的依据,以一种看似更为公平合理的依据取代原有依据以确定新的不平等,不平等产生的依据所发生的这种变化也能够在一定时期、一定程度上支持公平观。“公平与更大的不平等共存的观点也通过观察到收入水平越来越取决于教育、贡献和能力等方面的水平这个事实得以证明。如果在特定阶层之间,甚至在特定阶层内部虽然不平等增加了,但种族和性别之间的差距却相对缩小了,那么人们就不能谴责这种不平等。相反,随着劳动力的能力对收入水平起到越来越大的影响,收入水平取决于诸如种族、性别等因素的状况就消失了。”[xxxi]
    人格平等无法直接保障实质公平,需要借助身份调整,才能达至实质公平。如果从实质公平的角度,单纯的人格平等不能满足人们的全部需要,形式公平本身会带来实质上的不公平。因为形式公平所衍生的工具价值理性,一味追求效率,将市场机制的作用推向极致。由此带来贫困、失业、阶级对立,一部分社会成员丧失生存基础,由此,我们不得不面对这样的一个现实:形式公平带来实质性的伤害。当然,这种困境并非无解,人类本性中所具有的社会性与利他性倾向会缓和这种不平等。经济学家库兹涅茨考察了农业社会进入工业社会的过程,发现在工业化的第一阶段中产生了高度的不平等,这种不平等在程度上后来又有所回落,这是一个U型曲线。虽然农业社会是一个总体收入较低、相对平均主义的社会;工业社会产生比农业社会更大的收入差距。但是,从总体上讲,工业化改善了所有人的状况。然而,这个过程并非自发出现的,而是在实质公平理念指导下,通过不同社会群体之间的反复博弈,人类社会不断完善制度规则的结果。正是因为认识到社会发展需要付出代价,而这种代价过多地强加在弱势群体身上,所以需要通过甄别身份差异,重视“自然人”“公民”等基本保障身份,矫正利益失衡。近现代法律设计中,通过社会福利制度为所有人提供公共产品;通过社会优抚制度,对于社会中的特殊人群提供帮助。针对国家之间的差别以及全球性的人权与环境问题,有学者提出世界公民权理论。认为个人应该将自己理解为是从属于两个共同体的:一是特定的城邦或国家,一是人类。他们认为,国民的利益必须放在首位的主权民族国家,不可能处理解决好日益上升的国际经济地位不平等、越来越升级的国内暴力和人权侵害、持续不断的环境衰退等问题。[xxxii]这就意味着在超出国家范围的更大领域来矫正社会差异,更大程度上实现实质公平。
 
    从表面上看,近代以来的法律传统中似乎已经抛弃了身份制度规则,但是,如果身份调整的制度功能不能被其他制度所替代,那么,我们最终会发现:从门里丢出去的身份又从窗户中爬进来,只要有真正的需要,身份差异制度就会存在。在两种制度并存并各自发挥功能的情况下,应该重点研究人格平等与身份差异之间如何进行协调。
(一)协调的基础
    人格平等与身份差异之间协调的逻辑基础在于:两者各自拥有相应的功能领域,在各自的固有领域中发挥作用;并且,两者之间功能互补,从不同方面满足个人生活与社会秩序需要;人格平等与身份差异之间也存在互为前提,相互转化现象。
1.人格平等与身份差异之间存在功能分工
    人格平等与身份差异反映人们不同的生存状况,人格平等制度设计所依赖的前提是对于人们社会生存状态所作出的这样基本假定:个人存在于“个人——市民社会”结构之中,抽象、均质、原子化的个人自主自由地参与社会关系,通过自由意志设定彼此之间的法律关系。而身份差异制度设计的社会基础是人们实际生存状态的另一方面:人与人之间的自然秉赋和社会地位均存在差异,社会具有各种组织结构,每个人均生活于各种身份体之中,身份差异制度设计所依赖的前提是对于人们社会生存状态作出这样的基本假定:个人存在于“个人——家庭等团体——市民社会”这三个层次的结构之中,个性化、差异化的个人处于不同的生活境遇和身份联系之中,人们按照各种身份框架所预定的行为规则形成相互之间的法律关系。
    人格平等与身份差异分别回应不同领域的生活需要。“一种回应性的、负责任的法律秩序”、也就是“能够对社会环境中的各种变化做出积极回应的”的法律秩序。[xxxiii]人格平等的客观基础在于特定生活领域中具有人格平等的要求。例如,在公共领域,每个人都有权利走在大街上;在政治生活中,每个人都希望有一个投票权;在社会生活中,每个人均希望被当作人看待,获得人格尊严。但是,有些领域需要身份差异。“在政治国家真正发达的地方,人不仅在思想中,在意识中,而且在现实中,在生活中,都过着双重的生活——天国的生活和尘世的生活。前一种是政治共同体中的生活,在这个共同体中,人把自己看作社会存在物;后一种是市民社会中的生活,在这个社会中,人作为私人进行活动,把别人看作工具,把自己也降为工具,成为外力随意摆布的玩物。”[xxxiv]同样,在市民生活中,也存在理想的层面与现实的层面,理想的层面对应人格平等,现实的层面对应身份差异。人格平等体现在于其基本权利、基本自由、机会均等方面,人格平等的所有内容均具有理想化色彩;而身份差异则具有现实的冷峻,为人们安排了许多结构化的生活空间,随着人们相互关联的领域不断扩大,对个人生活进行安排的空间不断扩张,从部落、国家到全球。
    人格平等与身份差异兼容的制度基础在近代西方社会中已经发现,其初步方法是加强对于强势身份的约束,对于弱势群体进行扶助。在近代的祛魅运动中,已经掲去任何强势身份的神秘面纱,通过民主的方法对于强势身份者进行全方位监督。并且,人格平等与身份差异在市场经济中通过“效率-公平”为中介实现兼容。一方面,在确认人格平等的基础上,市场在资源配置上处于基础地位,以便于促进效率。另一方面,通过社会保障缓和市场造成的身份差异。“社会保障是为了缓和因经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配的不公平”而设计的一种再分配方案。[xxxv]
2.人格平等与身份差异之间在功能上存在互补
    在现代法律制度中,人人均具有平等人格;同时,人们在不同的社会关系领域,拥有不同的身份,通过这些身份与身份体以及身份体内外的他人发生联系,配置各种生存资源。人格平等与身份差异在私法制度中具有不同的法律功能。人格独立、平等回应每个人均为自然中的存在、社会中的成员、法律上的主体这些共同性诉求,表现为基本地位、资格、基本权利、价值导向。人格平等为身份区分提供了基础,身份差异则体现了进一步的组织成果,身份差异塑造了人格平等的范围和内容,表现为地位、支配权、利益份额。
    人格平等与身份差异之间存在功能互补。在宏观方面,人格平等与身份差异通过“市场-国家”机制实现互补。“如果没有市场机制,一个复杂的现代经济就不能有效地满足消费者各种不同的偏好,当然也无法创造出具有富有意义的物质文明。但强调市场机制的重要性,往往会使人们洋洋自得而忽视自由市场体制的局限性。正是这些局限性有能力把市场机制从作为人类进步最有力的引擎变为对人类福利和公众利益的威胁。”[xxxvi]在市场机制中,人格平等最大限度地保证了市场主体的独立地位,在此基础上进行自主决策、自由交易,进入各种企业组织,展开竞争。没有人格平等就没有市场竞争与活力。同时,伴随竞争的是优胜劣汰机制,市场竞争失利者的基本生存受到威胁,身份分化通过市场机制在形成、扩大与强化。市场机制的固有缺陷要求国家机制的介入,运用国家机制来调整市场造成的分化,缓和身份差异。“市民社会不是完全自然地存在着的,在非常强烈的政治社会的近代国家里,它是据此而存在的。没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障,市民社会也是不能存在的。自主的经济规律的支配如没有以国家的手段来排除障碍是不能成立的。”[xxxvii]国家机制借助人人具有的公民、自然人身份进行运作。
    一些具体法律现象也需要运用人格和身份两种制度结合调整。例如,在人格标志商业化领域,肖像、姓名以及声音,都可能具有巨大的经济价值。其价值大小一般取决于个人在公众中的知名度和声望。体艺明星拥有良好的知名度和声望,具有良好的市场号召力,他们可以收取报酬而允许他人将自己的肖像、姓名或者具有识别功能的其它人格标志用于商品和服务的广告,从而将公众对他的关注以及与此相联系的、在他人心目中的形象进行商业化。[xxxviii]毫无疑义,人格标志归属于人格者;但是,这些标志的商业价值大小取决于身份,知名度与市场号召力是其中的关键。法国学者Acquarone明确区分将肖像 “视为人的固有组成部分”与“视为可以利用的财产” 在法律意义上的不同,指出“前者主要适用于普通人的领域,旨在阻却他人的擅自利用;而后者则主要是 ‘名人’的领域,旨在赋予该名人利用(或者不利用)他或她的肖像以取得商业利益的自由。 ”[xxxix]“视为人的固有组成部分”对应人格平等,人人拥有,彼此没有差别;“视为可以利用的财产”部分对应身份差异,名人与普通人之间存在差异,名人身份的市场价值才真正具有商业意义。可见,在人格标志的商业化领域,只有运用人格和身份两种角度才能解读这种无形财产利益的形成与运作。
3.人格平等与身份差异之间的演化
    人格平等与身份差异一直共存,两者互为前提、相互影响并转化。
    身份差异演变影响人格平等状况。身份是在法律上被当作某种类别的人对待的资格。如果人格这种资格一部分人拥有而另一部分人缺乏,那么,就存在一部分人在法律上被当作人对待而另一部分人在法律上不被当作人对待的区别;是否拥有人格本身也成为一种身份区分标准,据此,在法律上对人进行区别对待。例如,古罗马法上就存在完全人格者、不完全人格者、无人格者。反之,是否拥有特定的身份又可以成为确定是否享有人格的依据,学者普遍认为近代以前的人格为身份人格,即身份区分成为确定人格状态的标准。近代以后才出现伦理人格,在伦理人格出现以后,人人在法律上都拥有人格,那么,人格结构状态就丧失身份区分标准的意义。
    人格平等本身包含身份差异的演化趋势。身份差异并不能通过人格平等而消失,相反,在人格平等的基础上,不同的人之间仍然要演化出不同的身份。这种演化主要通过两种途径:其一,通过人格要素的展开;荷兰学者Julius Pinckaers认为:人格要素是据以确认个人身份的标志。从私人自治出发,每个人都有发展和完善其个人人格的权利,同时也有权决定其人格要素的哪些方面以何种方式展现在人们面前。[xl]例如,企业名称原本属于人格的要素,但是通过市场机制的演化为知名品牌等身份形态。其二,经济等社会活动中实现的身份差异。德国法学家施瓦布认为,人的人格发展和经济活动并不是截然分开的生活领域,而是在很大程度上相辅相成的。没有经济财产,人就不可能生存;人所支配的经济财产越少,人格权的实质内容就越少。人在相当可观的程度上恰恰是通过其财产获得发展,最明显的是通过拥有消费品而获得发展。从另一方面来看,与人最密切相关的生存表现鲜有不带经济特色的,正如劳动所最为清楚地予以证明的那样。植根于人的人格特性之中的那些价值,在特定程度上可以成为交换往来的客体(以工资交换劳动力;以酬金交换对一部文学作品的著作权的使用)[xli]
    人格平等不能取代和克服身份差异,只能对身份差异进行限制与矫正。
1.人格平等为身份差异设置了限制
    人人平等地享有人格尊严,设制了身份差异的底线。德国学者拉伦茨认为,人正因为是伦理学意义上的“人”,因此他本身具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有其尊严。[xlii]因此,任何身份差异对待不能导致对人格尊严的否定,即不得对卑微身份者进行非人对待。进而,法律中的人格权也因此具有不同于财产权的属性,梁慧星教授认为,人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分,不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定。其他民事权利均可以根据权利人自己的意思,以法律行为而取得,均可以根据自己的意思,依法律行为而处分,而人格权因自然人的出生而当然取得,因权利人的死亡而当然消灭,其取得与人的意思、行为无关,原则上不能处分,不能转让、赠与、抵销、抛弃。[xliii]
    同质个人形成身份差异者在市民社会中的行为前提。人格平等奉行个人主义,与私法调整单位的个人化相一致,为个人的存在与发展在法律上设定了限制,成为一种具有强制性的标准,构成民法典中具有特殊地位的基础制度。不管原来具有何种身份,进入交易等私人领域,彼此之间就变为舍弃身份差异的同质的抽象的人,这种个人本位与市民社会对私人商品的配置机制相一致。“对于传统经济来说,私人商品通常具有选择性:两个人之中只有一个人可以吃到蛋糕。”[xliv]由于彼此人格平等,在平等的基础上进行协商和自由竟争,以决定私人产品的得失。
    防止身份差异演变为身份特权与身份歧视。人格平等是抽象的、形式意义上的、法律理念上的平等,单纯依靠人格平等制度不足以应对复杂的社会关系;只要私法调整现实生活,就需要求助于身份制度规则。值得注意的是:在近代法律确认人格平等以后,人格平等就为身份差异设置了限制,防止身份差异演变为身份特权、身份歧视,身份差异必须存在于合理范围之内,强势身份必须得到法律制约,弱势身份必须得到法律救济,以防止身份差异损害人格平等。
    保证了身份差异中的公平。在市场进程中,公平与不平等总是统一的,竞争本身就是对于差别的承认,只有能够忍受差别的人,才能参加经济增长的过程。我们能够做到的只能是尽量保证市场进程是公平进行的。竞争中所有人都应该机会平等,不平等可以被看做更大经济增长活力的代价。新自由主义认为“竞争作为进化的发现手段,要比那些试图通过政治的或社会的平衡手段来抑制资本主义或建立公平的方式,都有利于公平的建立。”[xlv]一个公平的社会能够容忍多大程度的不平等?这就需要在容忍和超越身份差异基础上来追求公平。既然,现实情况是出发时的条件就不平等,机会平等的假设前提也是不存在的;并且,其差异还会在过程中被放大,例如,竞争失败者通过失业被隔绝在经济发展进程之外。那么,平等本身就包含结果的平等,至少应该是对于竞争过程的后果进行矫正,方法是通过重新分配进行调节。例如,收入所得税和养老、疾病、失业保险。同时还应该看到“竞争制造差异,造成分配的不平等,当然也不会让人享有一劳永逸的获利特权。”[xlvi]
2.人格平等导致了特定领域身份差异的超越
    社会分享在一定程度上超越身份差异,实现了人格平等。在社会生活中,存在着所有人均能够分享社会成果的情形。“工人和老板欣赏相同的电视节目、打字员和雇主的女儿打扮得一样妩媚、黑人开着‘卡迪拉克’等等”,虽然并不表明各个阶级的消失,但是,可以表明下层人们分享“用来维持现存制度的各种需要和满足所达到的那种程度。”[xlvii]
    通过人人共有的基本保障身份矫正差异。针对市场力量的滥用与越位,近代以来形成了一种将人还原为人,社会还原为社会,将市场嵌人于社会中的身份,这就是公民身份。“公民身份包括的权利具有两个互相依赖的层面:一方面是其普遍性,应对人们基本权利要求的平等;另一方面是其境遇性,应对人们在现实社会中实际存在的差异。”[xlviii]公民身份具有利益配制功能,它与政府机制对接,平衡市场机制运行的结果。现代国家一般设定特定的符合文明性的生活标准,对于该国的公民,国家、政府负有道义和法律责任;弱势群体一旦丧失获得收入的能力或者收入不足以维持基本生活,公民身份成为利益输送的依据,政府机制通过各种方式予以补助,从而使他们能够维持基本生活。
3.人格平等导致了特定身份差异功能的单纯化
    在人格平等的基础上,私法中制度化的身份不再含有任何特权或受歧视的含义,而仅仅是实现特定身份设计的制度功能,满足维系身份体中的身份秩序需要。在人格平等要求中的真正问题不在于是否讲究身份,而是在于保证身份流动与防止身份转换的僵化;在一种领域确定的身份,其效果不应该泛化到不相关领域,不得将特定身份差异上升为全面的差异,在“人”的层次上实现差异,从而形成人格不平等。如果要保障人格平等,也无须否定身份,只须将某种特定的身份差异效果限制在其固有范围内即可实现目的。
    人具有各种身份,在不同的身份场合遵循不同的身份规则,各种身份角色之间存在严格界限,每种身份差异有且只应该有特定的调整领域和相应的功能内容,彼此不能混淆错位。例如,在公司中,如果在生产经营管理关系中,经理管理工人,他们之间是“命令——服从”关系;但是,在生产经营管理关系之外,经理与工人之间即恢复人格平等,不存在相互的隶属支配关系。新西兰总理周末上街买菜,商人不会因为交易对象为总理而提供优惠,公众也不会因为超市中出现总理而围观、欢呼。因为此时发生作用的身份是消费者。德国总理施罗德周末外出,属于私人活动,驾驶自己的破旧的私人轿车,保镖执行保卫公务,开豪华轿车护卫,这种现象就是不同身份之间的界限分明,国家政治领导人在执行公务时拥有优越的身份地位,在市民社会生活中是作为私的“人”、“居民”、“公民”身份存在,与其他人人格平等。其中的关键在于不同身份角色能够及时转换。人格平等的内容之一就是限定身份差异存在的功能领域,身份差异是为特定功能而设定的,超出目的范围,身份差异就不应该也不能发挥作用,当事人之间的关系就遵循人格平等;人格平等的重要作用在于阻止在某一领域确定的强势身份影响扩展到相关或无关的领域。
4.人格平等改变了固有身份关系内容
    在家庭等固有身份体内部,近代以来法律所确认的人格平等为这些身份关系提供了新的基础,改变了其中身份关系的内容。家长概念在许多国家的正式法律制度中消失,未成年子女同样获得独立人格,在法律上并不隶属于父母;在夫妻关系之中,男女双方互为配偶,夫权演变为配偶权。妇女的独立人格与独立财产还引起侵权法上一系列的新变化。例如,在美国普通法中,传统侵权法中对家庭内的侵权免责。但自1984年起,已婚妇女保护法赋予了妇女独立的人格和对个人财产的独立所有权以后,许多州已准许夫妻间提起侵权赔偿的诉讼了。[xlix]劳动关系中解除了人身依附,实现了就业自由。政治权利系统中,世袭贵族被废除,通过公开程序选拔成为地位正当性的依据,所以,某一集团把持政权需要通过“潜规则”。
5.人格平等矫正身份差异的制度形式
    人格平等不能仅仅停留在抽象的假定和立法的纸面宣言上,它作为制度规则确定后,应该对于实际社会生活调整发挥作用。
    资本主导的生产方式对市民加诸了生活风险。技术、产业、经济和其他社会变革进程需要一部分人付出代价,因经济和社会进步给一部分人或家庭带来危害或不利益,市场的运行结果造就了身份分层。同时,因为单个的自主交换过程的实现取决于整体的经济行为,存款人通过货币贬值被剥夺了财产,供应者、需求者和劳动力因为市场的垄断而屈从于不利条件,公平的经济成果的交换往往由于这些操纵而受阻。这些关系不能根据供求关系进行自主调整,而需要一种协调。
    社会保障对于身份差异作出制度性弥补。社会保障主要是通过立法与行政措施设立各种保证社会成员基本生活安全项目,通过提供补贴、津贴,补偿公民由于退休、失业、生病、伤残、丧偶、生育等原因造成的收入损失。“有的国家甚至还把这些必要的社会物质条件直接转化为权利。如,早在1601年,英国就颁布了贫民法,把救济贫民视作国家一项不可推卸的义务。”[l]1919年德国的魏玛宪法第一次规定了国家公民的经济权利,并特别规定了公民获得物质帮助的权利。现代宪法一般均规定保障健康权、劳动权、个人及家庭发展权、物质帮助权等社会权利。社会成员享有的社会保障利益不再被认为是一种恩惠,而是法律确认的一种权利。“如果是一种权利,那么,符合获得某种社会保障待遇条件的人,就有权请求社会保障机构给予某种待遇。有权利必有救济,当社会保障机构不履行给付义务时,该公民可以向行政机关或法院提出请求,并通过法律的执行机制强制实现其权利。”[li]
(三)身份差异对于人格平等的修正
1.在身份差异基础上才能实际解读人格平等
    近现代法律中的平等只能在身份差异的语境中才能正确表述,也只有借助身份差异的基础才能实际解读人格平等。近代法律制度所确定的“法律面前人人平等”原则被认为是超越身份,实现人格平等的表现,其实,这种人格平等同样需要通过身份解读,才能获得其中的真实含义。以1948年12月10日,联合国大会通过第217A(III)号决议并颁布《世界人权宣言》的经典表述为例进行分析,其第二条规定:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。” 从文本字面表达分析,“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由”,是在“不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”假定前提上才能成立,从逻辑上分析,这个判断本身蕴含有人与人之间本来就存在“种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”的含义,只是为了平等赋权,忽视或超越了这些身份差别;但是,并不能就此否定或者消灭这些身份差异。形式平等需要超越身份差异,而且这种超越只能在有限的领域能够获得成功,所以,形式平等是抽象的平等,抽象平等的内容只能存在于有限的领域。例如,在基本权利和自由方面可以人人平等地赋予。如果要追求实质上的人格平等,就要针对现实中处处存在的身份差异作出回应,对于强势身份进行约束,对于弱势身份进行扶助,可见,实质意义上的人格平等的实现需要通过身份差异。在特定社会中,身份差序结构中的身份变动现象可以用来解释个人或者群体的人格平等的实现状况。例如,美国黑人公民奥巴马当选为美国总统,获得了政治上最高的元首身份地位,这种身份现象在一定程度上说明了美国社会对黑人的歧视有所改善,人格平等水平有所提高。所谓人格平等,如果从身份视角解读,是指作为“人”或“公民”时的平等,即相同身份者之间平等,不同身份之间不平等,“人人平等”是指所有的人都在作为“人”的层次上获得相同的身份,因而平等,并且,所有的人在“人的身份”所包含的利益范围内平等;一国之内的国民在“公民身份”层次上获得相同的身份,因而平等,并且是在公民身份所包含的利益范围内平等。而“人”和“公民”身份所包含的利益范围有多大,一般由当时的社会所决定。
2.身份差异限定了人格平等的内容
    人格平等伴随着身份差异的演变而演变,其范围通过对身份差异的不断超越而扩展。人格平等内容的扩展依赖于对身份差异的不断超越。人格平等并非凭空出现,古代法中同样存在人格平等的领域,例如,在具有完全人格的家长所参与的市场交易活动之中,共和制中享有治权的贵族之间,人格平等能够切实存在。但是,从社会总体上,身份差异淹没了人格平等。古希腊雅典城邦妇女和奴隶被排除在公民之外。在古罗马法上,只有同时具备自由人、市民与家父三种身份的人,才能成为罗马共和国的正式成员,才具有权利义务主体资格,是“人格人”。若缺少三种身份之一,就存在人格减等,不能成为纯粹法律意义上的人。[lii]那么,此时如果讨论人格平等,只能是具有完全人格者之间的平等,或者说特定身份者内部的人格平等。身份差异区分标准的逐步演变推动人格平等状态的升级。在古希腊的雅典,梭伦改革的首要一点就是以财产来划分公民的等级。[liii]超越了依据血缘划分的等级,实现了平等的升级。在中世纪,在一种领域获得的身份会影响另一个领域,导致社会成员在“人”的层次上被分为不同的身份等级。“中世纪的精神可以如下表述:市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的,因为市民社会就是政治社会,因为市民社会的有机原则就是国家的原则”,“市民等级和政治等级的同一就是市民社会和政治社会同一的表现。”[liv]所以,中世纪无法形成普遍的人格平等。近代社会发生了深刻变化,人们更为关注抽象的个人,将个人从群体中析出,赋予独立的法律人格。但是,这种普遍的人格平等仍需在历史发展中逐步扩大自己的范围。人格平等内容的扩充是通过逐渐消灭特定范围的身份差异而实现。法国妇女1944年以前没有选举权,那时社会的主流舆论认为:“妇女永远不能成为理性的,从而也就不能成为拥有平等权的公民,拥有自己的权利。因此,法国国民公会1793年春肯定,‘儿童、精神病人、未成年人、妇女和恢复权利之前的罪犯不是公民。’”[lv]1866年美国才将公民资格扩大到黑人,1924年扩大到印第安人。[lvi]
    人格平等的基本内容需要通过身份差异来理解。人格平等,以及在此基础上的机会平等,以承认身份差异为基础。市场机制以人格平等为基础,在人格平等基础上展开竞争,但是,“竞争本身就是不平等的制造者,这正是它的推动力。曼彻斯特自由主义并不否定竞争会造成收入和生活水平更大的差异。”[lvii]身份调整一般需要首先设置固定的身份岗位,不同的身份岗位之间存在差别;身份岗位的设置固定乃是一种技术性问题,身份岗位之间的差别本身并不影响人格平等。因为人人有机会通过努力进出这些身份岗位;如果将某类人与特定身份岗位进行捆绑式固定就损害人格平等,例如,有些人生而为奴隶,有些人生而为贵族。有些身份岗位与当事人之间的捆绑程度较低,主要调整流动性社会关系,当事人之间的身份位置存在互换性,人格平等易于体现。例如,债权人与债务人。有些依据自然事实形成的身份岗位与当事人之间的捆绑程度较高,依据自然规律安排,不存在身份竞争与互换问题,这种身份安排本身也不损害人格平等。例如父母子女身份岗位。有些具有某种独占性的身份中,例如总统身份,平等存在于机会层面,不平等存在于结果层面。
    基本保障身份所对应的平等,仍然保护了实现条件上的差异,正是这种区别对待才能发挥矫正功能。“普遍性的权利名义上可以施用于每一个人,只要他是公民,并符合这些权利所针对的情形。换言之,普遍的权利可以是境遇性的,而不失其普遍性。例如,在一些国家中,所有公民都有获得公共援助的权利,但是,只有当公民陷于贫困和没有生活资源时,才能得到援助(百万富翁就没有接受公共援助支付的权利),就此而言,这种权利是境遇性的。同样,那些身体健康又拥有薪水不菲的工作的三十岁的公民就没有资格领取养老金(即一个人必须在老了的时候才能领取退休金)。这些境遇性的权利建基在清楚的、合乎情理的条件之上。”[lviii]
3.身份差异基础与人格平等的实现
    身份差异中固然包含否定、侵害人格平等的一面,但是,身份差异中同样存在支持人格平等的一面。剥离身份差异,平等只能退缩到“形式平等、抽象平等”的虚幻空间;借助身份差异的矫正,平等才可能获得实质意义。总之,追求人格的形式平等需要超越身份差异,追求人格的实质平等需要通过身份,人格平等是在身份差异的基础上实现的。
    人格平等的内容依赖于身份差异所提供的空间。因为人格制度并非组织经济的有效方式,它是一种保护性的、分配性的、享有形的制度。组织体中存在人格的折叠现象,即为了组织体的运作需要对于人格平等只有作出某种限制,这种限制的合理性因素是效率追求。为什么农村生产队的组织是低效率的,而公司组织的能够满足市场高效率的要求?在生产队中,每个村民均具有独立的人格,并且拥有主人地位,均是决策的参加者,导致生产组织指挥、监督难以有效实施,所以带来低效率;[lix]而在公司中,人格的展开受到充分的限制,在公司组织框架中,只认身份不认人格,由于当事人依据身份职权职责行为,获得了生产秩序和生产效率。
    身份差异中的人格平等表现为同一基本保障身份上的平等。民族国家中的“公民”和人权保护中的“自然人”,这两种身份为现代市民生活中的人们提供了保护的底线,以防止可能出现的基本福利方面的“身份歧视与身份排斥”和“非人待遇”。公民身份指个人在特定民族国家中所拥有的、在特定的平等水平上具有一定普遍性权利和义务的成员资格。公民为全体国民赋予统一的身份,提供同质的公民权。“公民权是载入法律的,是一种法律担保。现代公民权的概念源自民族——国家中,特定的权利和义务被赋予处在它的权威之下的个体。获自民族——国家的现代公民权利通常包括民权(言论和迁徙自由、法治)、政治权利(投票、竞选公职)、社会权利(福利、失业保障、医疗保障)。”[lx]基本保障身份为每个人寻找统一的身份,以实现人格平等。
    人格平等所依赖的最低保障,一般需要在甄别差异的基础上进行配置。在福利国家制度中,主要的部分就是广泛地或普遍地为那些由于失业、疾病或退休而无力通过劳动力市场获得足够收入来维持生活的人们提供福利援助。这通常由国家来组织,基本方法是通过由雇主和雇员双方共同分担保险的计划为雇员建立保障基金和/或通过从现行税收中转帐支付而由国家提供财政支援。另一部分,就是通常所指的“社会援助”。为那些没有足够的市场收入或没有得到上述主要的福利体系足够援助的人们提供一个“安全网络”,其特点是,它不是普遍地、而是有选择、有目标地提供援助,在提供援助方面存在着各种不同形式的条件限制。它只针对那些真正处境艰难的人们,那些从未或很少被雇佣的长期失业者、那些长期在家中照料养育孩子、收入低下、很少或根本没有工作的人们。[lxi]
注释:
[i] [美]埃德加·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社2000年版,第35页。
[ii] [美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第249、275页。
[iii]参见康德:《法的形而上学》,沈叔平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第48页。
[iv] [德] 黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第46页。
[v] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2005年版,第30页。
[vi] 例如印度教就主张神造人时,用嘴造出“沙帝利”阶层,所以其是上等人;用手造出“首陀罗”阶层,所以其是中等人;用脚造出“吠舍”阶层,所以其是下等人。
[vii] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,
[viii] [意]阿尔多·贝特鲁奇:“从身份到契约与罗马法中的身份制度”,徐国栋译,载《现代法学》1997年第6期。
[ix]梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第44页。
[x]转自[[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社,2004年,第74-75页。
[xi][德]茨维格特:《比较法导论》(2卷),潘汉典译,北京法律出版社,2003年,第9页。
[xii] 例如,太阳照在大地上,从这一人类共同体验的经验出发,古代的西方思想家注意到太阳普照,不问你是小草还是大树,由此提炼了平等思想,倾向于在平等结构上构建社会规则和秩序,易于形成人格平等思想。古代的东方思想家注意到太阳普照,山的南面阳光充足,成为阳面;山的北面阳光稀少,成为阴面;阴阳有别,由此提炼了差异思想,倾向于在差异结构上构建社会规则和秩序,易于形成身份差异理论。但是,平等与差异都是社会生活中的客观需要和主观需求,在社会制度安排中,哪种因素占主导地位是由社会生产方式决定的。无论东西方的文明社会中,在前市场经济社会中,差异均处于主导地位,均为等级的特权社会;在市场经济社会中,平等的地位上升,均为平等的民权社会。
[xiii] [德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社,2005年版,第4页。
[xiv] [德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社,2005年版,第3-4页。
[xv] 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年,第441页。
[xvi] 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年,第443页。
[xvii] 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年,第344页。
[xviii]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王哓晔等译,法律出版社2003年版,第182页。
[xix] [美] 约翰·R·康芒斯:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,方廷钰校,商务印书馆2004年版,第218页
[xx] [德] 迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第822页。
[xxi]参见尹田:《无财产即无人格》,《法学家》,2004年第2期。
[xxii] 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年,第437-439页。
[xxiii]刘同舫:《人类解放的进程与社会形态的嬗变》,《中国社会科学》2008年第3期。
[xxiv]值得注意的是,在中国社会中,形式平等的问题仍然没有解决,现代理念尚未落实。
[xxv]如果我们提出“人生而不平等”同样可以获得自然事实的支持。
[xxvi] 《马克思恩格斯全集》,第46卷(上),北京:人民出版社,1979年,第110页。
[xxvii] [英]雷蒙德.弗思:《人文类型》,费孝通译,华夏出版社2002年1月第一版,第76页。
[xxviii] [美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年6月第1版,第16页。
[xxix] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2005年版,滴页。
[xxx] [英]彼特·H.舒克:《自由主义公民权》,载恩靳·F.伊辛,布雷恩·S.特纳主编:《公民权研究手册》,王小章译,浙江人民出版社2007年版,第178页。
[xxxi] [德]赖纳·汉克著:《平等的终结——为什么资本主义更需要竞争》,王微译,社会科学文献出版社,2005年12月版,第164页。
[xxxii]安德鲁·林克莱特:《世界公民权》,载恩靳·F.伊辛,布雷恩·S.特纳主编:《公民权研究手册》,王小章译,浙江人民出版社2007年版,第436页。
[xxxiii] James Willard Hurst,“Problems of Legitimacy in the Contemporary Legal Order,”Oklahoma Law Review24(1971):224,225,229.
[xxxiv] 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年,第428页。
[xxxv] Titmuss,Comment On Welfare (2nd  edn),p.65.转自种明钊主编:《社会保证法律制度研究》,法律出版社2000年版,第3页。
[xxxvi] [美]理查德.布隆克:《质疑自由市场经济》,林季红译,江苏人民出版社1999年版,第168页。
[xxxvii] [日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武、王志安、渠涛、李旺译,王晨校,中国政法大学出版社1994年10月版,第12页。
[xxxviii]参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐小琨译,法律出版社2006年版,第56页。
[xxxix]转引自马俊驹、张翔:“人格权的理论基础及其立法体例”,《法学研究》2004年第6期。
[xl] Julius Pinckaers From Privacy Toward A New Intellectual Property Right in Persona,Kluwer International,1996,p.242.转引自黄海峰:《人格权商业化利用的正当性》,载王利明主编:《判解研究》第7辑,人民法院出版社2002年版,第96-102页。
[xli] [德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第206页。
[xlii]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王哓晔等译,法律出版社2003年版,第45-47页。
[xliii]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编》,法律出版社2004年版,第28页。
[xliv] [德]赖纳·汉克著:《平等的终结——为什么资本主义更需要竞争》,王微译,社会科学文献出版社,2005年12月版,第1页。
[xlv] [德]赖纳·汉克著:《平等的终结——为什么资本主义更需要竞争》,王微译,社会科学文献出版社,2005年12月版,第1页
[xlvi] [德]赖纳·汉克著:《平等的终结——为什么资本主义更需要竞争》,王微译,社会科学文献出版社,2005年12月版,第1页。
[xlvii]参见[德]马尔库塞:《单面人》,张伟译,载上海社会科学院哲学研究所外国哲学研究室编:《法兰克福学派论著选辑》(上卷),商务印书馆1998年10月第1版,第496页。
[xlviii]参见托马斯·雅诺斯基,布雷恩·格兰:《政治公民权:权利的根基》,载恩靳·F.伊辛,布雷恩·S.特纳主编:《公民权研究手册》,王小章译,浙江人民出版社2007年版,第58页。
[xlix]参见:张继承:《亲属身份权研究》,武汉大学博士论文,第2008年4月,第128页。
[l]种明钊主编:《社会保证法律制度研究》,法律出版社2000年版,第13页。
[li]种明钊主编:《社会保证法律制度研究》,法律出版社2000年版,第10页。
[lii] 参见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆2004年版,第106页。
[liii]朱龙华:《世界历史.上古部分》,北京大学出版社1991年12月第1版,第380-381页。
[liv] 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年,第334页。
[lv] [瑞士]胜雅律:《从有限的人权概念到普遍的人权概念——人权的两个阶段》,载沈宗灵、王晨光编:《比较法学的新动向》,北京大学出版社1993年版,第139页。
[lvi] [瑞士]胜雅律:《从有限的人权概念到普遍的人权概念——人权的两个阶段》,载沈宗灵、王晨光编:《比较法学的新动向》,北京大学出版社1993年版,第142页。
[lvii] [德]赖纳·汉克著:《平等的终结——为什么资本主义更需要竞争》,王微译,社会科学文献出版社,2005年12月版,第16页。
[lviii]托马斯·雅诺斯基,布雷恩·格兰:《政治公民权:权利的根基》,载恩靳·F.伊辛,布雷恩·S.特纳主编:《公民权研究手册》,王小章译,浙江人民出版社2007年版,第29页。
[lix] 生产队的低效率当然也包含了农业生产的低附加值。
[lx]恩靳·F.伊辛,布雷恩·S.特纳《公民权研究导论》,载恩靳·F.伊辛,布雷恩·S.特纳主编:《公民权研究手册》,王小章译,浙江人民出版社2007年版,第4页。
[lxi] 参见[英]莫里斯·罗奇:《社会公民权:社会变迁的基础》,载恩靳·F.伊辛,布雷恩·S.特纳主编:《公民权研究手册》,王小章译,浙江人民出版社2007年版,第109页。
出处:《河北法学》2009年第11期
 

 【我想发表评论】   【将文本推荐给好友】    【关闭窗口】

马俊驹,童列春  私法中身份的再发现
马俊驹,童列春  论私法上的人格平等与身份差异

 

  热点专题
  还没有热点文章!

  专题
 刘贵祥《合同效力研究》专题
 民法商法化专题研究
 《道路交通安全法》专题研究
 我国未来民法典体系专题研究
 民法法典化专题研究
 虚拟财产研究专题
 用益物权研究专题
 “物权法实施研究论坛”
 民法学与环境资源法学的对话
 关注《侵权责任法(草案)》
更多专题>>
中国人民大学民商事法律科学研究中心| 民法学研究会 | 中国人民大学法学院 | 佟柔民商法发展基金 | 明德民商法研习社
本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金
版权所有©2000-2013:中国民商法律网本网站所有内容,未经中国民商法律网书面授权,不得转载、摘编,违者必究
征稿启事 投稿信箱:civillawruc@163.com
京ICP备05010211号