【编者按】近年来，有关汉字字体及其单字字形、字库侵权纠纷诉讼案件已经引起国内业界、学界和司法部门的广泛关注。作为国内字体产业引领者的北京汉仪科印信息技术有限公司（汉仪公司）就先后起诉了北京金湛网艺图文设计制作中心（金湛网艺）、北京天地鑫源图文制作中心（天地鑫源）、北京交通印务实业公司（交通印务）、上海比信电脑分色有限公司（比信电脑）、福建厦门享联科技有限公司（厦门享联）等单位侵犯其相应软件著作权。字体产业的另一领头羊北京北大方正电子有限公司（方正公司）也先后起诉过山东潍坊文星科技开发有限公司、美国暴雪娱乐公司、家乐福、宝洁公司、北京南宸电子技术有限公司、北京佳萌锐普科技发展有限公司（佳萌公司）等单位侵犯其相应著作权。此外，尚有北京中易中标电子信息技术有限公司等诉微软等侵犯其相关著作权纠纷案件。

　　上述案件的审理主要有三种结果：(1)原告的诉讼请求获法院判决支持，被告承担停止侵害与赔偿责任。例如，厦门市中级人民法院在判决汉仪公司诉厦门享联案时，认定了汉仪公司字库的著作权；北京市海淀区人民法院在判决方正公司诉佳萌公司案时，认定了方正公司对自行研制的计算机字体及对应字库软件的著作权。(2)以调解方式结案，被告支付原告一定数额的补偿金。例如，金湛网艺以支付汉仪公司6万元人民币（含诉讼费用补偿）的形式结案。(3)当事人以达成案外和解等为由申请撤诉。例如，汉仪公司撤回了对金湛网艺、天地鑫源、交通印务、比信电脑等被告的起诉。

　　浮出水面的这些纠纷案件其实承载着业界和学界的期待，人们希望法院能对汉字字体及其单字字形、字库是否属于受著作权法保护的作品有个明确结论。但从迄今为止的审判实践及判例来看，不仅没能出现人们期待的结果，反而引发了人们对既有判决的质疑和激烈争辩，并激发了人们对以下问题的深入思考：(1)汉字字体及其单字字形或字库整体能否获得著作权保护？(2)除了著作权法保护，汉字字体及其单字字形或字库是否存在其他更为合适的现有法律保护路径？(3)是否需要创设独立的专门保护汉字字体及其单字字形、字库的法律规范？

　　事实上，汉字字体及其单字字形、字库的纠纷犹如浮出水面的冰山，其淹没在水面以下的部分并未能进入人们的视野。据悉，已有不少企业收到了汉字字体字库的设计者和经营者的律师函，被要求停止使用或支付使用费。汉字字体及其单字字形或字库的定性以及采取著作权法或其他法律保护路径之厘定，不仅关乎字体产业的发展，还与大部分产业以及平民百姓的生活有关。

　　鉴于国内的司法审判现状和人们的热切期盼，本刊组织了三篇论文从不同视角对汉字字体及其单字字形、字库的法律保护发表见解。就同样的问题，三篇论文所持的观点存在差异和冲突。第一篇论文从字体功能性的分析着手，认为计算机汉字字体不能获得著作权保护，但可以侵权法或反不正当竞争法加以保护；第二篇论文从作品的独创性这一核心要素切入，认为单个汉字字体很难获得著作权保护但仍存在著作权保护的可能性，而字体字库软件基本上可以获得著作权保护；第三篇论文则以汉字字体单字的首要功能是“表形而非传意”及其独创性分析为基石，得出具有独创性的汉字印刷字体单字属于我国现行著作权法保护之美术作品，但汉字字体与字库不受我国现行著作权法保护的结论。

　　一、计算机字体的实用功能远远大于美学价值

　　（一）计算机字体与作品归类

　　本文仅讨论计算机字体的法律保护问题，因为除了侧重实用功能性（传达意思）的计算机字体之外，尚存在书法家为追求优美外形（美学表形）而创作的独具一格的字体。前者如汉仪字体、方正字体等，后者如柳公权字体、毛泽东字体等。尽管二者都被称为字体，但因所追求的目的迥异，作为法律保护对象的属性则大相径庭。

　　一种字体若要获得著作权保护，首先必须能够被纳入《著作权法》所规定的“作品”范畴。我国实业界、学界和司法界已基本达成共识，汉字字体能否获得著作权保护只能从《著作权法》第3条规定的“美术作品”类型加以分析判断。在确定了计算机字体与美术作品之间的种属关系之后，某一计算机字体要获得著作权保护，就必须满足独创性和可复制性要求。然而，那些尽管具有独创性但以实用功能为主的客体，是被排除在著作权保护范围之外的，即实用功能性对著作权客体具有“内在限定功能”。

　　（二）实用功能与艺术性之关系

　　实用功能，是指使作品适用于某一工业用途的特征，包括向人们高效或准确地传递信息以及单纯向人们传递信息之外的任何内在功能。一个主要受限于实用功能的作品的表达与在先作品的表达类似，是不足为奇的。如果仅因为具有高度实用功能的作品在外观上与之前的作品相似就认定其侵犯版权的话，那么通过逐步改良来发展工业的路径就会被堵死。应该给予人们自由使用和改良实用功能的权利，除非这种实用功能受到专利法、实用新型法或保护工业产权的其他专门法的限制。因此，如果在后作品的表达与在前作品的表达受实用功能的限制而相似，这种相似就不应当成为判断其是否侵犯版权的要素。

　　与书法家追求美学效果而自成一体的字体（书写体）所不同的是，计算机字体作为文字必须要实现对公众传递信息情报的功能，否则就没有人会去使用计算机字体。受传输信息这一核心功能所限，计算机字体形状的创作受到很大制约，无法像有些书法家那样为追求字体的美感几乎可以抛弃文字传输信息的功能。过于追求美感的字体是难以进行再制作和改良的，这与著作权法的立法目的相违背。由于日本的不少文字直接借用了中国的汉字，因而日本对计算机字体（或印刷字体）保护的经验值得借鉴。日本的法院在审理计算机字体纠纷案件时同样要审视计算机字体是否符合美术作品的构成要件。日本已有判例表明，不仅如明朝体和黑体这类相当实用的印刷字体，就连极具装饰性的拉丁字母印刷字体，也没有被法院认定为作品。日本最高法院的判例表明，符合作品要件的印刷书体不仅和过去的印刷书体相比必须具备显著的、具有独创性的特征，同时还必须具备作为美术鉴赏对象的美感。相关判例否定了将实用计算机字体（印刷书体）作为作品保护的观点。

　　（三）书法家字体可能成为作品

　　书法家所创作的书法（书写体）的价值主要体现在字体的美感上。在我国，书法历来被视为一门艺术，其与画被并称为“艺中之艺”。凡是能见于名录的历代书法家的作品都给人一种美的享受。草书被公认为是书法艺术的最高表现形式，“草圣最为难，龙蛇竞笔端。”草书与音乐、舞蹈、戏剧等所有抒发感情的艺术门类有异曲同工之妙，被称为纸上艺术，从字里行间能看出书写者的喜、怒、哀、乐。字体的美学价值和实用功能性构成了微妙的此长彼消关系，这可以从我国计算机字体产业的实践中得到印证，能够给人以极端美感享受的草书，就未见用于计算机字体的实例。不排除将来可能出现类似草书这样的计算机字体，但这种字体已经抛弃了计算机字体传输信息的核心功能，而以追求美学价值为主旨了。日本已有将纯粹作为观赏用的书法家所写的字体认定为作品的判例。日本司法实践的这一结果，与著作权法及其理论上的实用功能和美学价值关系的判断标准是相吻合的。

　　二、计算机字形集合（字库）版权保护障碍：艺术性和公共政策

　　（一）艺术性障碍

　　在单个计算机字形不能获得著作权保护的情况下，一整套计算机字形的集合（字库）是否可能获得著作权保护呢？依据作品的分类，计算机字形的集合（字库）理论上仅有美术作品（书法作品）和汇编作品两种可能。首先，从美术作品（书法作品）的类型来看，字形集合必须满足单字具有艺术性和各个单字的位置摆放具有艺术性的美学价值要求才有成为受著作权法保护的书法作品的可能，否则就会因为欠缺独创性而被排除在作品之外。前述分析表明，作为构成字形集合最小单位的单个字体是难以成为书法作品的，那么单字的位置摆放是否具有艺术性并满足独创性要求呢？计算机字形集合（字库）只是将单个汉字集合于字库之中，此外还会设计一些方便使用者调取汉字的程序，但是这种调取汉字的计算机程序本身只是为了实现调取功能而不具备书法作品所要求的艺术美感。因此，计算机字形集合（字库）不可能成为受著作权法保护的美术作品（书法作品）。我国法院既有在认定单个汉字为美术作品的基础上判决中文字体、字库属于美术作品（的集合）的案例，也有在未认定单个汉字构成美术作品的前提下判定中文字体、字库属于美术作品的案例。这两种类型的判决似乎没有遵从美术作品（书法作品）艺术性的内在要求和外在表现形式要求。

　　其次，汉字字形集合（字库）是否能够成为满足可版权性要件的汇编作品呢？汉字字形集合（字库）无法成为文字汇编作品，因为字库中的汉字不可能完整地表达某种思想，字库中的所有汉字并未按照表达思想的方式进行选择和排列。字库整体不可能成为小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。更何况将汉字字形集合（字库）纳入文字汇编作品考量，违背了构成要素与整体需具有同一性的内在要求，因为单个汉字字体已纳入美术（书法）作品范畴，因此就不能在讨论单个汉字字体与汉字字形集合（字库）的关系时又将单个汉字仅仅作为表达文义的汉字来看待。汉字字形集合（字库）是否可能成为美术（书法）作品的汇编呢？基于前文的分析，由于单个汉字字体难以成为美术（书法）作品，在编排规律又不可能满足独创性要求的情况下，汉字字形集合（字库）是不可能构成美术汇编作品的。

　　（二）政策性考量

　　汉字字形集合（字库）的版权保护还存在公共政策的障碍。如果印刷用字体符合独创性要求，并且也具备足够美感的话，在出版使用了该种印刷用字体的小说、论文等印刷品时，就必须署上该字体的著作权人姓名并征得其同意；在复制这些出版物时也必须获得著作权人的同意；此外，还可能导致根据现有印刷用字体制作类似字体以及改良字体的行为都无法进行的结果。这就与维护作品的公正利用、努力实现对著作权人的保护并对文化发展作出贡献的著作权法的立法目的相违背了。而且，印刷用字体为了发挥文字所具有的信息传播功能，其形态必然要受到一定程度的制约。在著作权自动生成且无需登记、完全没有著作权对外公示要求的著作权制度下，如果将印刷用字体作为一般作品加以著作权保护的话，可以预见这将导致无数仅有微小差别的印刷用字体获得著作权保护，从而引发复杂与混乱权利关系局面的出现。

　　对计算机汉字字体、字库进行版权保护，将会缩减文字作为公共财产的公共领地。以哲学视角观察，除了呼吸的空气，语言便是我们最普遍拥有的“财产”。当语言转换为文字时就成为了符号。尽管符号可能以很多不同方式呈现，文字字体的设计会融入艺术、心理、生理和技术等多重因素，但文字传播信息的主要目的并未改变。既然文字属于公认的社会公有财产，在字体设计并未改变文字传播信息核心功能的情况下，是否给予字体以绝对排他的版权保护，必须慎之又慎。即便不能否认某种字体设计存在独创性成分，但字体的独创成分不仅微不足道，也不可能造成文字功能的变化。字体设计无法改变文字传播信息的终极目的，而传播信息这一功能是在任何字体设计之前就已经存在的，因此对字体设计的保护不能阻碍文字功能的实现。

　　三、字体、字库法律保护的若干外国法经验考察

　　（一）美国版权法不保护字体

　　《美国法典》(2006)第17编第101条所规定的“图像、图形和雕塑作品”包括美术、图形、实用艺术品在内。然而，只有艺术性能够独立于实用功能，即在二者能够被区分和独立存在的情况下才能构成受版权保护的作品。由于具有很强的实用功能，字体在美国不能获得版权保护。这一结论可以从美国众议院关于1976年法案的报告中得到印证。美国众议院委员会“虽已有所考虑，但仍选择暂缓决定字库设计是否可获得保护……国会不认为字库设计属于本法案意义上可受版权保护的图像、图形或雕塑作品，也不能适用本法案第101节中确立的分界线。”此处的分界线是指将一个实用性物品中的艺术元素与实用功能相分离。

　　美国联邦法院的司法判决就是按照这种思路审判字体、字库纠纷案件的。美国联邦第四巡回上诉法院1978年二审审理的Eltra Corp. v. Ringer案就是一个典型，并且一直成为有效的判例法规则。在该案中，排版设备制造商Eltra公司在向版权局申请登记一项放置在排版设备上的、由字母和其他排版符号组成的设计（字体设计）时，美国版权局拒绝予以登记，称字体设计“未包含单独或者相关可以认定为艺术作品的元素”。该案的审理法院认为，字体的内在实用功能为文字排版或者将符号进行其他可识别的组合。如果一件物品的唯一固有功能为实用用途，即使这件物品是独一无二、具有艺术美感的，也不能认定为“艺术作品”。除非一件具有实用功能的物品的外形融合了富有艺术美感的要素，并且这些特征能被单独辨认，独立作为一件艺术作品存在，否则这样的物品不能进行版权注册登记。

　　尽管美国国会立法时未清晰定义“艺术作品”，也未公开澄清何谓“艺术作品”，然而，美国联邦最高法院在审判Mazer v. Stein(1954)一案时贯彻了美国国会有关判断实用功能与版权保护关系的思路，即实用性越高的作品，给予版权保护的可能性越小。在美国国会未通过进一步划定“艺术作品”保护界线新法律的情况下，实际进行版权登记的美国版权局依据1970年《美国版权法》第5(g)条规定修改了有关“艺术作品”登记的规则，契合了国会虽未公开却实际持有的观点。美国联邦最高法院旗帜鲜明地指出，根据联邦法规版权部分的第37章第202. 10(c)条的规定，字体显然是不能独立作为艺术作品存在的一种工业设计。正因为如此，根据1970年《美国版权法》第5(g)条的规定，从未考虑给予字体版权保护。尽管之后有不少美国产业界人士反复游说国会修改法律为字体提供版权保护，但都未获得成功，国会仍拒绝修订法律为字体提供版权保护。1992年2月美国版权局将联邦第四巡回上诉法院在EltraCorp. v. Ringer案中所持的观点规范为版权局规章的第202.1(e)条：作为字体而存在的字体，不属于版权的客体，字体的版权登记申请也是不能接受的。

　　在美国联邦纽约东区法院1980年审理Leonard Storch Enterprises, Inc. v. Mergenthaler LinotypeCo．案中，尽管当事人提出的反不正当竞争诉求没有获得法院的支持，却成为了以反不正当竞争路径寻求字体保护的典范。

　　（二）英国虽承认字体版权保护但未见判例

　　英国1988年《版权、设计与专利法案》（以下简称CDPA）对字体（typeface）采用了版权保护方式。在英国，字体具有版权，可以禁止他人未经许可而使用的基础在于，字体设计被看作一项“艺术作品”。依据CDPA以及之前的法律，赋予原创性艺术作品版权时，无需考虑其艺术质量。其中的艺术作品就包含了图形作品。图形作品的独创性要求与一般作品并无二致，只要求创作者运用自己的技能和劳动完成即可。一般而言，只要字体是由图形设计者设计，且显然构成图形作品，就可以满足独创性要求。创作者所倾注的足够的技能和劳动，就是赋予版权的表面证据。随着CDPA的颁布实施，英国对字体保护法律上的不确定性有所改观。理论上，CDPA并不排除对单个字母和符号设计的版权保护。由于字体之间的差异可能十分微小，英国倾向于将侵权责任施加给生产和销售字体而非购买和使用字体的人，这是因为要求一个外行分辨出其所购买字体的合法性是不合理的。正是基于各种字体之间的差异非常小，CDPA第54(1)条作出了限制使用责任的规定，即在下列情形下，字体使用人不构成侵权：(1)在打字、排字、排版或打印的正常流程中使用字体；(2)为前述使用目的而拥有某物品；(3)所作的与前述使用所产生材料有关的任何行为。

　　尽管英国将字体纳入版权保护的范畴，但并未发现英国法院作出保护字体版权的判例。随着1998年《欧共体外观设计指令》的颁布实施，在欧洲，所有平面和立体可视设计都被纳入外观设计保护对象，印刷字体也包含在其中。欧共体全体成员根据《与欧共体外观设计相关的2001年12月12日理事会规则第6/2002号》修改了各自的外观设计法律制度，自此以后，印刷字体不再作为版权而是作为外观设计权的保护对象，在包括英国在内的欧洲各国被明文保护。这可能便是在英国找不到以版权法保护字体判例的客观原因，可能是在《欧共体外观设计指令》出台之前相关观点就已经影响到了英国。

　　（三）日本、韩国不以著作权法保护字体

　　尽管字体在理论上可以纳入《日本著作权法》第2条所规定的“美术著作物（美术作品）”的范畴，然而从日本法院相关判例的结果可知，计算机字体是不太可能构成美术作品的。梳理日本大阪地方法院1989年判决的“照相排字机用字体案”、东京高等法院1983年判决的“ャギ·ボ一ルド案控诉审案”、日本最高法院2000年判决的“ゴナ书体上告审案”等判例，基本上可以得出以下结论：日本不倾向给予字体版权保护，其主要法律技术性理由为字体在很大程度上受到了实用功能的限制，主要政策性理由为给予字体著作权保护将阻碍字体的公正利用、阻碍字体对文化发展的贡献。

　　在日本，字体可能通过侵权法加以保护。日本大阪地方法院在审判“ゴナ书体案（一审）”和“照相排字机用字体案”时就表明了这样的观点：如果不能获得著作权法保护的字体系独立创作且与以前的字体相比具有独特性，可以根据日本《民法》第709条关于侵权之规定，对他人仿造、制作、销售字体的行为，请求损害赔偿。日本《民法》第709条可以保护法律明文规定的权利之外的利益。

　　字体在日本可以获得反不正当竞争法的保护。日本东京高等法院在“モリサヮ印刷字体不正当竞争临时处分案”中即认定，能够进行独立交易的无体物在反不正当竞争法中属于“商品”的范畴。仿制、制作、发售作为无体物字体的行为属于不正当竞争行为，在满足商品之外观、为公众所知晓、混淆可能性等条件时，可以受到反不正当竞争法的保护。

　　韩国对字体采取了专门法保护的路径，2004年将其《外观设计法》修改为《设计保护法》，改变了原先只保护能够独立交易的有形物即“物品”的做法，字体被拟制为“物品”而纳入该法的保护范围。正是韩国企业间印刷字体仿造的问题突出，人们要求保护印刷字体的呼声逐渐高涨，直接导致了这次修法活动。字体设计权为具有排除第三人独立创作行为效力的独占排他权，权利的存续期间为登记之日起15年。

　　四、我国保护计算机字体、字库法律路径的选择

　　（一）强保护路径应当谨慎

　　字体设计者的创造性主要体现在将实用功能与艺术元素紧密结合，而版权保护恰恰又要求将二者予以分离。这就是字体产业发展与版权政策之间的内在矛盾。为实现传输信息的核心功能，计算机字体字形的独创性受到了极大限制，否则计算机字体将因为难以获得市场认可而失去生存的基础。独创性不高的字体，又不能满足作品的内在构成要件。在几乎不可能逾越作品的实用功能内在限制和独创性内在要求双重障碍的情况下，计算机字体的著作权保护路径是很难行得通的。当然，计算机字库软件在满足独创性的条件下是可以获得版权保护的。在不能为字体、字库提供著作权这一强保护手段的情况下，字体、字库产业的发展是否会受阻呢？

　　在排版技术的早期发展过程中，印刷文本从最开始需要使用木材到最终使用金属，字块由锻造厂根据字库设计者提供的设计方案制造而成。在如今的数字化时代，字库设计者和锻造厂通常合并为一人。这种合并直接导致字体、字库产业门槛大大降低。只要有能力购买软件包或控制开源软件包，任何人都能设计自己的字体、字库，这必然会使从业人员数量剧增。而且由于个人能够廉价且便捷地在线许可他人使用字体、字库，越来越多的设计者已进入字库市场，这实际上又将字体、字库产业中的销售功能合并给了字库的设计者了。市场主体这种三合一的结果，直接导致了字体生产成本的降低。随着桌面出版革命的到来，个人用户逐渐根据自己的喜好来选择字库。大量的网站、广告、聚会请柬、博客等都在使用个性化的字体，在线字库市场规模在迅速扩张，字体、字库产品的潜在被许可人群体也在相应聚合和扩张。字体、字库使用群体的剧增以及生产字体、字库成本的降低，为字体、字库产业的发展提供了有利的契机。在这种情况下，是否为字体、字库产业发展提供版权这样的强保护措施，已经不再成为决定字体、字库产业发展的重要因素。在没有为字体、字库产业提供强保护的情况下，美国和日本的字体、字库产业始终处于良性发展状态，其在某种程度上也揭示了这个道理。因而，不为字体、字库提供版权强保护路径将严重阻碍我国字体、字库产业发展的担忧，可能只是仅仅停留在理论层面而非客观现实的一种假想和推论而已。

　　（二）弱保护大门始终敞开

　　在著作权法不能为字体、字库提供保护的情况下，反不正当竞争法可以提供一条弱保护路径。在缺乏具体技术性规定的情况下，我国《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用和遵守公认商业道德的原则，可以被援引作为字体、字库反不正当竞争法保护的法律依据，以禁止他人实施制造、销售等行为，防止具有一定知名度的字体、字库为公众混淆。比照前述日本的经验，独立创作且区别于现有字体的字体、字库，可以纳入我国《民法通则》第5条和《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”范畴，对仿造、制作、销售字体的行为追究侵权责任。

　　是否有必要为字体、字库专门提供诸如设计权之类的特别保护路径呢？在目前我国《民法通则》、《侵权责任法》和《反不正当竞争法》能够为计算机字体、字库提供有效保护路径的情况下，如果再另行设计一种特殊的权利、势必导致民事权利体系的复杂化，而且会浪费现有的法律资源。在现有法律制度存在不足的情况下，在面临是要制定新的专门制度还是修补现有制度以弥补缺陷这两种选择时，我们应该会毫无疑问地选择后者，因为这是符合成本效益理论的。