[日] 星野英一：《私法中的人》

出版社: 上海法制出版社

出版日期:2004年12月 价格：6 丛书：法学名篇小文丛

>>>内容简介

    作者在这本薄薄的小册子中，以近代以降的私法对人的哪些部分、以何种方式、如何予以处理为研究课题，分析和阐述了人在私法中以何种资格存在，尤其对私法如何处理人类的诸种疾苦做出理性思考。

 

 

>>>目录

 

一 序言
二 近代民法中的人
三 现代民法中的人
四 总结与展望

 

 

 

>>>文本选读

1.        民法中的人始于作为在可以归属一切权利义务意义上的平等的抽象的法律人格而得到承认，从而处于各种社会实态中的人作为其本身得到了广泛的保护。于其背后，发生了从把人作为理性的、有意思的、强而智的存在的把握方法，向以弱而愚的存在为中心去把握的方向的转换。这样，作为属于人的权利，人格权得到强调，不是一切人均平等地对待．而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了。这种倾向一言以蔽之，也可以称为民法中的“人的再发现或复归的方向”。若从另外的方面而言，因为以权利义务的归属点为中心对待人，作为人自己规定其权利义务的内容而对处理其所面临的危险的举措，从不干涉这种力量进而发展到处理人的各种局面，从而积极地保护了人的各种权利。在人格一词的语义中，可以说在“伦理性人格”方面是直接由民法来处理的。而且，可以说“在依靠纯粹的道路制约即可满足的方而，产生出对法律原则的要求”。

2.       但是，这未必是说近代法曾是非人性的法律。平等地赋予所有的人以法律人格，正如田中耕太郎博士认为的那样，这正是“伦理性的必然，自然法原理所要求的”，是向在私法上也以适合于人的方式对待人的方向迈出的基础性的第一步。并且，正如拉德布鲁赫结合社会法所言，堪称当今新思维的“社会性法律观”，也与过去的“个人主义法律观”一样，必须从“人格平等的概念”出发，不能让雇主、雇工那样不同的类型将这个“平等概念”消解掉。“雇佣者、被雇佣者、劳动者、雇主所表示的，不过是法律上认为的平等人格所处的不同地位而已。”也就是说，即使是保护弱者，也不保在绝对主义时代那样，完全把他们作为身份低下的人而由国家给予监护。相对于梅因“从身份到契约”的公式，在今后似乎被反过来说成是“从契约到身份”。但那完全不是意味着向旧的身份制的复归或新的身份制的出现的概念。它是在坚持法律人格平等原则的同时进行的，似乎可以说是接近于里佩尔所谓的“职业法”那样的东西。进一步说，保护方法也不仅是个人直接借助国家力量的形式，在许多场合下采取的是谋求个人自己获得力量并使用该力量依照自己的意志而行动的形式。集体劳动法是其中的一个类型，作为消费者保护法的一项措施，要求制造者提供有关产品质量、性能等详细信息的做法，有助于消费者亲自获得信息，并基于此作出判断。而且正是由于冷却期制度规定，才使后悔的消费者自身可以通过自身的行动，而且重要的是在比较  短的时间内，撤回草率的决断，与法律直接否定契约效力(无效)的措施不同，可以看作是相当重视消费者的理性判断的规定。这一转变作为私法取得的不可逆转的成果，即使在今后社会体制发生变化的情况下，也会被作为不变的大原则保留下去。对所有的人的法律人格的承认，即使俊马克思所说的那样作为承认商品所有者基础的商品经济消亡了．作为人格权主体的法律人格的平等今后也会越来越受到重视，而绝不会倒退的。那恐怕是因为法律人格这一概念除了权利义务的归属点这种法律技术性意义之外，还由于从它出发之际起，其背后就具备着尊重人的思想。作为现实问题，我们也不能忽视只是极度地对人的自由特别是平等的追求，甚至达到了连把人称为“弱者”、使用“予以保护”的表现形式都厌恶的程度的情况。而且把它作为在法律上奠定基础的出发点，可以说存在着“人格的自由平等”。

>>>星野英一先生访谈录（节选）访问人：渠涛

 

渠涛(以下简称渠)：非常感谢星野英一教授能在百忙之中接受我们中国社会科学院法学研究所《环球法律评论》杂志的采访。星野教授曾经为本杂志2001年秋季号主题研讨“日本民法百年”中的“专家评说”栏目惠赐大作，在此，谨对先生以往对本刊的支持再次表示感谢。下面。能否请先生先简单地介绍一下自己的经历。

星野英一(以下简称星野)：1926年，我出生在日本的大阪，祖籍是神奈川县小田原市。在我两岁的时候，父亲为了准备参加律师考试(当时叫做“高等文官司法科考试”)遂辞去了当时在大阪银行的工作，来到东京。从那以后，我们一家就一直住在东京。1943年考入日本旧制高中，即东京第一高等学校．由于当时是战争时期，本来要读3年的高中，学制被缩短到两年，1945年考入东京帝国大学法学部法律学科。大学期间，因患肺结核，曾休学3年，1951年在更名后的东京大学毕业，然后进入了研究室(即作为教师留校——采访者)。1954年就任副教授，1964年就任教授，1987年从东京大学退休后到千叶大学做教授．1992年又从千叶大学退休转到放送大学做教授，1997年从放送大学退休。另外，在教学之余，自1955年在日本法制审议会(这是一个为法务大臣提供咨询的机构，主要工作是起草和准备内阁向国会提交的法案和法律文件等)任干事以来，1970年以后任委员，1996年至2000年任该审议会民法部会会长。1962年取得法学博士学位，1996年被选为日本学士院院士(在日本称为“会员”，是为终身制)。

渠：经常听到有些日本学者评价星野教授是当今日本民法学界的“第一人”，我非常想知道。先生为什么选择了学者这条人生路。而且为什么选择了民法。还有，先生关于民法研究的研究成果堪称著作等身，您认为最能代表您学术思想的是哪一部或哪一些著作。您对民法学的最大贡献是什么。

星野：先说说选择学者的道路和选择民法的理由。从上高中开始，我逐渐懂得了学问是对真理的探求，而对真理的探求是一种非常有价值的工作。因此，从那时起，我就非常憧憬有一天能去做学问。但同时我又常常怀疑自己：像你这样的人怎么可能具备当学者的能力?但是，最终决定我走上学者这条道路的应该是，可能你会笑话，肺结核。具体地说，我本来应该参加全国统一司法考试，但因为患上了肺结核根本没有参加考试的体力，而且还听说国家公务员也不采用得过肺结核的人，因此，我就留在了能录用得过肺结核的人的大学。这就是我选择学者这条人生道路的最直接理由，因此，我选择学者这条人生路根本没有任何值得自豪和骄傲的理由。但最后还是进入了自己曾经憧憬过的世界，可我当时却对自己的能力没有任何自信。

至于说到对民法的选择，那要比对对于学者的选择较为理性。第一，民法比其它部门法律涉猎的范围更广，它几乎对人和社会中所有的关系都无所不包，因此我对它很有兴趣；第二，也是决定我选择民法的关键是，在一年级听到的我妻荣教授的讲义和讲座。因为我妻先生关于“要重视民法的社会性职能”，以及民法对“弱者保护”重要作用的阐述曾经深深地打动了我。再说说我的“代表作”和“对学界的贡献”。关于这一点，恐怕我自己的看法与别人的看法之间会有差距，所以是一个比较难回答的问题。让我们先划定一个框架，然后在这个框架中添土我自己的研究内容。第一，作为研究的对象，也可以称之为领域的大致有：民法各论、民法总则、民法总论。第二，就研究取向而言，我认为，一种是集中在少数课题上进行深入研究；一种是在比较广泛的领域中进行探索性研究；当然，还有撰写论文、体性著作和教材(其中有的是以专业人员为对象的专著，有的是以学生、初学者或业外人士为对象的普及读物)，以及重视判例研究等等。第三，研究的基本方法大致有两种：一种是重视解释论、立法论等实践性结论的研究，以此区别于纯粹的对法律认识的研究；另一种是将研究的重点放在法律内部的理论构成和理论的体系性方面，重视法律的历史沿革、比较法、社会和经济背景以及思想背景的研究。第四，至于具体的研究方式不外乎两种，一种是多采用归纳式的方法，一种是多采用演绎式的方法。在这个框架下，第一，我的研究领域很广，上述三个方面都在我的研究之列，这在日本民法学界比较少见。第二，拿围棋作比方，我的总体设想是先在棋盘上各处布下棋子，逐渐使之形成一个大模样．在具体的做法上，我一方面将撰写论文作为重点，一方面也撰写判例研究的文章以及面向各种读者群的各种教材和书籍，因此可以说我的所谓“研究轨迹”并不是一条单纯的直线。如果将这个“轨迹”排一个顺序，大致如下，

①   年轻的时候主要考虑扎实地掌握民法的技术，因此一直致力于包括判例研究在内的民法解释论研究；

②   到了40岁左右，在研究有了一定的积累之后，开始涉足一些总论性的课题研究。第三，根据研究内容和对象再采用各种形式不同的研究方法。因为就法律研究而言，更应该重视人和社会的存在，及其它们与法律之间的关系，所以，我考虑的是从各个角度出发，立体地刻画出民法的整体形象。可以说，我追求的并不是“作为科学的法学”，而是“作为人间学的法学”，“作为人文学的法学”。第四，虽然两种研究方法我都用，但我在日本的学者中应该属于归纳式方法的一派．至于解释论，我一直认为，与其采用在甲说和乙说之间二者取一的选择方法，更应该将以往的学说作为当然存在的前提，并对此提出根本性的疑问，并以此为切入点进行深入研究，从而提出新的观点，这才是学问上最为重要的。从总体上说，如果用一种浅而易见的语言给自己画一张像的话，那我就应该是“一个满场飞的运动员”，即作为学者应该更广泛的、更深入的、更有前瞻性地面对所要研究的问题。说到“代表作”和“对民法学界的贡献”这一点，从上述我的自画像中即可以看出，我自己很难做出判断。正是因为我对民法的研究具有上述特点，所以在自己的研究业绩中没有一部可以作为特别突出于其他业绩的“代表作”这一点才是我的“特点”。但是，应该说在我的研究中还是有一些论著对后来的学说产生过某种程度的影响，这一点恐怕是能够得到学界承认的。这些论著是：①判例研究共出版5册，收集了对150个判决的评析。③作为对民法各论的研究，关于法人、无权利能力社团、法律行为的生效时期、时效、契约思想、遗产分割、信用保证等方面的论文应该说对后来的学说产成了很大的影响。

③   我在民法总论方面的论著比较多，作为对以往民法学基本上未曾研究过的问题的研究，主要见诸于以下几部著作：《民法是什么》、《民法中的“人”》、《爱与法律》、《日本民法的起草者们》、《日本民法学史》、《博瓦索纳德的日本民法及其对民法学的影响》等。尤其是关于《法国民法对日本民法的影响》的论文，据说曾经让日本的民法学者和法律实务工作者都为之感到震惊(因为以往民法学界都认为日本民法主要是受德国民法的影响——采访人)。

④   我一直在不断地探索民法学的方法论和民法解释的方法论。在民法学方法论方面，我提出的关于民法学研究中应该重视思想性和哲学性背景的观点与以往的研究相比具有特色；在民法解释方面，提出了一种被人们称之为“利益考量论”的理论，而自己更愿意将其称之为“价值判断法学”的解释论，我自认为这是自己在解释论方面的实践。自从这一命题提出后，学界关于这一问题的争论不断，至今已经引起过两次大的论争，而且第二次论争仍在继续。

⑤   作为教科书有两套值得提及，一套是《民法概论》，目前出版到第4卷，还有几卷没有完成；另一套是放送大学用的教材(共三册)。前者是以一直被学界奉为通说的我妻荣的观点为出发点，但在书中各个部分都对此通说提出了疑问，当然，作为教科书只有问题的提出还是不够的，但这一点从出版的年代上看，还是应该说它是具有一定特色的；而后者在教科书的形式上是日本前所未有的。⑥作为一种普及读物我写了一本《民法劝学篇》(岩波新书)，在这本书中，尽管可能还有需要完善之处，但它毕竟是尽我自己所学为民法描绘出的一个整体画像。

渠：中国自改革开放以来民事立法的速度很快，最近正在制定民法典。据我所知，先生曾出席过中日民商法研究会今年(2002年)6月在广州举办的《中日民法典编纂比较研讨会》。又在今年8月参加过在早稻田大学举行的《日中法学家关于中国民法典制定的共同研讨会》。我很想知道，先生是从什么时候起对中国的民法学研究，以及对包括民法典立法在内的民事立法开始发生兴趣的?另外，在参加这些会议后，对中国的民法学研究以及今天的民法典制定工作有何感想。

星野：社会主义国家引入市场机制以后都纷纷开始了以市场经济为基础的民法、商法、民事诉讼法等法律的编纂，随之而来到日本进行考察的法律家也急剧增多。为了对应这种局面，日本于1996年设立了财团法人国际民商事法中心，这个中心经常同法务省法务综合研究所、JAICA(亚洲文化交流协会)联合举办一些研讨会和组织一些进修。我被聘请作这个中心的学术评议员，所以经常出席他们组织的会议，有时还受托做报告人的评议人。我对中国民法典编纂发生浓厚的兴趣就是从这里开始的。因此，从1996年参加第一届《日中民商事法讲演会》以来，我一直都在努力做到每届会议都参加。在2000年召开的第5届讲演会上，我曾经作过中国社会科学院法学研究所孙宪忠先生的评论人；在今年(2002)9月的第7届讲演会上作过中国政法大学赵旭东先生的评论人。在您提到的今年6月的广州会议和8月的早稻田会议上，我看到了中国民法典各编的“建议稿”原文和日文译文，以及中国出席会议的各位先生的论文译稿。他们高水平的学识令我钦佩。特别是他们在会上的高水平提问，常常让我感到无力招架。这一点，想必出席了这两次会议的渠涛先生也是记忆犹新吧。总而言之，我衷心地期待中国能够制定出一部无愧于21世纪这个时代的民法典。

渠：您出席了这些会议，想必也了解到在中国民法学界在民法典立法的具体制度设计以及民法典的整体体系等问题上，学者之间有许多不同的观点，有些甚至形成对立。比如。物权变动的制度选择问题；采用德国的5编制还是打破5编制的问题；人格权是否应该独立成编的问题等等，对于这些问题，您怎么看?当然，要彻底讨论这些问题恐怕需要很大的篇幅。能否请您简单的谈一谈您的意见。

星野：民法典中各种制度的选定以及编别的设计，一般说，要由各国的历史、社会状况、国民的意识、学说的历史、以及顺应时代展开的民法教育上采用的意义概念等诸多因素决定。我作为一个外国人，对此很难做出取舍的判断。但是，作为一般性的意见，我可以谈一谈我对一些问题的认识。在不动产物权变动的制度选择上，正如我当年在为孙宪忠先生所作的评论中所说的那样：我认为1954年我曾经参加过的登记制度研究会做出的结论，今天仍然是正确的，即以登记作为所有权的转移这种方法是好的，但绝不能采用赋予不动产登记簿以公信力。当时，作为结论的前提，我们强调的是，完善登记制度本身有诸多课题需要解决。在做过这个评论之后，我在日本读到了渠涛先生关于这方面研究的论文，让我又重新考虑了这个问题。在日本，因为租税征收的原因，土地的登记制度相对比较完善，但建筑物的登记却很难保证准确。这主要是因为日本对原因关系进行确认的制度不够完善。正如前面提到的那样，这个问题也应该从各国的财政预算与人员配置之间的政策取向、社会状况和国民意识等方面进行考虑决定。

关于编别的设计，我的基本想法是没有必要过于介意，因为更重要的是各个制度的设计和条文的内容。但是，在8月早稻田大学的会议上，我听到了许多有趣的构想，由此引发了一些思考。例如，将契约和侵权行为分别成编；将人的制度以外的制度分属于其他编中；成立担保编，将物的担保和人的担保放在一起等等。如果说，将总则中人以外的制度分别放到契约或侵权行为编中，将物的取得时效等放到物权编中，这些都还可以做到的话，那么，债权总论中的债务履行与不履行、债权人代位权和取消权、债权的让渡、多数人之债等制度是契约和侵权行为双方共同的制度，当然也可以说只要在其中一编中制定即可以在另一编中准用，但最终恐怕这些制度还是作为单独的一编存在为好。我期待着中国的民法典能给世界提供一个崭新的出色的编别设计。

来源：《环球法律评论》

>>>华山论剑：民法中的“人”与人格权研究

 

 

谢鸿飞：《现代民法中的“人”：观念与实践》（节选）

关于现代民法，我们不断听到关于契约“死亡”或“再生”（吉尔莫、内田贵）、侵权法的生存受到威胁（Fleming）、面临危机（Jolowicz）、没落（Jorgensen）的声音；在价值层面上，学者将其归结为:具体人格登场，以实质正义为理念，社会妥当性为价值取向，以所有权、契约自由、过错原则受限制为基本模式。近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利主义国家的过渡，其根本原因是要矫正自由主义之流弊，以确保人们一如继往地对制度保持忠诚和信仰，克服哈贝马斯所谓的合法性危机，在这种背景下，“人”成了什么模样呢？  [详细]

 

马俊驹：《论法律人格的内涵的变迁和人格权的历史发展》（节选）

  人为何物?自古以来就是人们苦苦思考的一个问题。直至近代，各种学科力图从不同的角度来把握人。哲学从人类整体及有能动的社会存在来俯瞰人;生物学从物理或化学的观点来把握人;心理学和精神分析学从精神的角度来研究人;社会学则从所谓社会构成的层面来把握人。法律作为一种人类有意识的社会活动，当然与人相关。法律对人的行为或社会关系的规范，离不开权利与义务。而在一定的社会物质生活条件下的一定权利与一定义务的综合，则体现了整个社会在秩序和正义间寻求平衡的价值追求。法律上的人，并非指有具体经验的人，与其说是一个蕴藏着无限内容，具有某种细微差别的个性的具体的人，不如说是从社会法律生活的秩序这张布裁下的一小块布而已。 [详细]