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法学讲堂
执法曝光的依据和限度(下)
上传时间:2012/5/14
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内容提要: 3月20日下午2时,由中国人民大学法学院、中国法学会法律信息部共同主办,中国人民大学法治信息研究中心承办,北京金杜公益基金、《法制日报》社评论部协办的金杜明德法治沙龙第5期,在中国人民大学法学明德楼725会议室成功举办。本期主题为“执法曝光的依据与限度”。《中国法学》总编辑张新宝教授、中国人民大学法学院莫于川教授、清华大学法学院副院长余凌云教授、中国政法大学法学院副院长刘飞教授、中央财经大学法学院郭华副教授、中国人民大学法学院王旭讲师担任报告人。与会的还有金杜律师事务所李丽律师及近20位博士生。沙龙由中国人民大学法学院副院长胡锦光教授、中国法学会法律信息部主任李仕春教授主持。 各位报告人一致认为“执法曝光”是目前我国行政执法中比较突出的现象,争议一直存在,因此本期沙龙以此为主题进行深入讨论,具有很强的法治实践和法学理论价值。沙龙围绕着执法曝光的正当性何在、执法曝光有无法律依据、执法曝光是否属于一种独立的行政处罚方式、执法曝光的内容和方式、执法曝光的条件、执法曝光的对象、轻微违法行为与执法曝光是否符合比例原则、执法曝光错误或过度的救济等为问题各抒己见,观点不一,精彩纷呈。其间,多位同学或提问或参与讨论。最后,胡锦光教授对本期沙龙所形成的成果作了总结,并发表了其本人的学术意见。 下午5时,本期沙龙接近尾声。在掌声中,主持人胡锦光副院长代表主办单位和承办单位向张新宝总编等报告人颁发了金杜明德法治沙龙纪念牌。 (编辑 高洁 柏林)
   
    王 旭 非常感谢胡老师、李老师给我一个发言的机会,其实我这次主要是协助两位老师为沙龙做一些服务工作的。我平时也爱喝点酒,不会开车,但仍然对于这个执法手段的效果感同身受,感受到制度的震慑作用,从社会学角度看,这也可以算是社会规范结构对社会行动的一种影响作用之证明吧。
    听了前面几位老师专家的发言也受益匪浅,我想从三个方面依次递进来谈执法曝光的问题:法解释学、法政策学和法社会学三个层次来看这个现象。前面几位老师都谈的很好,这个现象虽然是一个执法行为,但已经不是简单的法解释学能够包容的,或者我们讨论执法行为的效果可能要延伸到法政策学,以及在中国特定的条件下进行法社会学的观察才能做出妥当的说明。
    首先要从法解释学的角度解释执法曝光手段的合规范性,因为这样的曝光是公权力运作的行为,对于依法行政,行政受法的约束,我们首先要做的就是从规范约束方面,法无明确授权就不可行,尤其是对于负担行为来说,还是宪法与行政法基本的精神。从法解释学的层面莫老师也谈的很好,他找到几个比较重要的法规依据。
    接下来通过解释的方法来看一下这些依据能不能证成济南的制度创新。《行政处罚法》和《信息公开条例》与这个执法手段的规范依据有直接关系。因为公开本身不管是不是一种处罚手段但都是处罚行为的一种延伸,是基于醉酒驾车的处罚延伸出来的一种手段,客观上具有处罚的效果。
    我们了解到行政处罚法与这个现象相关的法规范至少有这么几条:第一条在第40条关于行政处罚的送达,行政处罚法规定了一个基本的程序是送达程序,送达程序是明确的,规定是对于违法的相对人的送达,从送达里能不能扩展到对社会公众或者他的家属和他的单位进行法律意义上的送达,这是可以在法解释学上进一步斟酌的。
    刘老师提到“三公”原则,《行政处罚法》的确有公开原则,但我理解公开更多是指执法过程本身的公开,而未必一定能够解释出来就是要将处罚结论向不特定的公众进行公开,而且公开原则主要是约束行政机关处罚行为本身的,不是制裁处罚相对人的一个内涵。这是关于送达制度,我们可以考量它的依据,这种行为有没有越出送达的界限。
    第二个,《行政处罚法》第8条规定的处罚种类,我同意刘老师的观点,这样的行为如果带有制裁效果,大体上就是一种申诫罚或者名誉罚,根据第八条的规定属于警告,这种警告能不能针对不特定的公众进一步的渲染和宣传,这在行政法的学理上是有争议的,需要我们进一步解释警告的形式是什么,警告的程序是什么,包不包括此种广而告之的行为,一般来说警告应该就是针对违法人的,这是第二个法条。
    第三个法条关于行政处罚的第24条的规定,虽然行政处罚法规定对同一违法行为不得给予两次以上罚款的处罚,一事不二罚在欧美不仅仅是行政法的原则,而且很多国家也是宪法的原则,我们当年起草的时候对行政处罚法的法理也扩展到不仅仅是罚款,只是考虑到立法初期我们做了一个妥协,先局限在罚款行为。醉酒的人已经受到处罚的情况下我们还进一步曝光,给他申诫给他名誉进行贬损是不是违反了一事不二罚的法理?从行政处罚法的解释来看法律依据不是特别充分或者有违我们立法的原意。
    行政法规,《信息公开条例》,我本人同意莫老师找到的规范依据,一个是第9条,一个是第10条。第9条讲政府应该主动公开的信息第1款和第4款都跟这个有关。第1款涉及到重大公共利益;第2条需要公众知晓或者参与的。我们如何解释公共利益,这里的公共利益可能更多是跟公权力的行使有关,醉酒驾车主要是私人行为,如果产生一种公共利益可能也是非常潜在的,而不是直接的,能够支持这样一种行为更明确的是第10条,第11款第11项对于环境保护、食品药品、安全生产这些事项的监督检查,县以上地方政府应当主动公开。济南这个现象能不能类比援引这条法规,要用目的解释的基本方法,环保也好,食品药品的生产也好,还有安全生产的监督检查也好,他们为什么要重点公开,这里的目的论的标准应该是规制尚未发生的风险,起到一种预警作用。
    我同意于老师讲的,行政法学都知道信息公开是非常重要的规制工具,比许可更柔软,但是有一个条件都是对未来风险的规制。现在对已然造成违法的行为再曝光,能不能达到对未来的公众对于他的防备或者防卫,实证研究上是值得进一步推敲的。刘老师提到的我很同意,公开了能不能降低预防的风险或者公众会不会对他产生恐怖的情绪,敬而远之。第12条的目的主要是对未来风险的规制,而不是对已然行为的规制,所以,目的解释的角度似乎这样的立法依据我个人觉得不是特别充分,当然在中国这样一个时代,我们还是强调19世纪刚性的保留,没有白纸黑字强调这个政策是好或者错也不符合这个时代对良好行政的追求,任何制度的创新往往都是在制度边缘做出来的,完全符合制度还叫什么创新?
    所以,我们要延伸到法政策学和法社会学,法政策学就是我们要考虑到公开是当代中国行政执法广为运用的一种手段。
    刚才我把我们的行政公开手段要实现的政策目的简单的做了一下分类。我觉得无非是几大类。第一种公开就是风险规制,就像我们信息公开条例第9条第1款第11项讲的,对于未来可能发生的环境污染,为了防止消费者不陷入假冒伪劣的肆虐,我们进行风险规制,这是一种公开。第二种就是公权的监督,比如现在正在推的官员财产申报的公开,“三公”消费的公开,这种公开规制的不是社会,规制的是公权力本身,是一种行政自制的手段。第三种公开,在我们国家的行政执法运用中实际上是一种行政处罚,前面余老师讲到的某地警方将卖淫嫖娼的人的各种资讯予以社会空开,这是第三种政策公开的效果,实际就是一种处罚。第四种公开就是行政服务,这是第9条明确规定的,涉及到政府自身办事的方式流程程序等事项应当主动公开,这是一种行政服务。公开这种执法手段不是一刀切的,至少有四种法政策意义上的效果。
    我们现在的酒驾能不能在这四种效果上达成一个理想的效果?我觉得表面看酒驾公开是为了规制风险,但实际上可能真正会开花结果的是对于公权力的监督。能喝酒还能驾车的一般是有一定的社会地位的,在中国现在对公权力有一定的警惕或者公众有一定的不满情绪的情况下,曝光这个车可能是个公车或者是领导的车或者有一定公职身份的车可能会起到出其不意的效果。
      做一个小结,在法解释学的角度它未必有明确的依据,但是从法政策学的角度,它可能在短期内达到一定的执法效果。但正是在这个问题上,可能也会引发一个担忧,如果监督者真是一个有公职身份的人你还会不会公开?如果你是一个强势部门的领导驾着他的公车来消费饮酒被抓了,会不会在中国这种个体主义的情境伦理下“被交换掉”,你有职务,有身份,正因为是你反而不会被公开,这是一个我们要考虑的效果,最后可能无权无势的人被公开了。所以,这种制度的悖论,在思考法政策的层面也是值得我们重视的。
    第三个层面,延伸到法社会学的角度,如果这种手段有执法者要追求的社会效果,我们就要反思,为什么在今天中国社会的执法情境中我们要创设出这种公开的手段,通过曝光解决这样一个问题,这就必须寻找制度在中国的背景文化。
    第一个我能想到的,中国人不管是达官贵人,还是一介布衣都有比较强烈的“耻感文化”,这可能是传统帝国差序格局的伦理秩序对个人的一种影响。众目暌暌之下,众口铄金,所以,我们的行政机关如果制造一种耻辱感的文化氛围能够给潜在的违法者带来一种意想不到的效果。这种耻感文化是我们这种曝光手段,文化基因之一。
    在新中国三十年的法制建设之后仍然有游街示众,对一些极端的违法者的身份曝光,以至有今天的醉驾曝光。所以,我们在这种耻感文化的文化基因里,任何一种公开都不能割裂的看,其实它在文化的意义上是一脉相承的,这是从法社会学第一个可以分析的。
    第二个可以分析的,实际上,它也建立在中国社会仍然是一种熟人社会带来的伦理制裁的基础之上。虽然改革开放这么多年,虽然工商经济在发展,虽然我们有了初步的时期市民社会的雏形,但实际上一个人的社会角色仍然是和其他人的身份关系互相界定的。所以,在这种意义上,在“熟人文化”的意义上也有可能催生出这种公开的效果,但是熟人社会也有一个潜在的弊端,可能没有一种形式法或者理性法的普遍精神,可能在个体化的情境伦理中牺牲掉原则,从法社会学的角度考虑,虽然它是短期能见到成效,但是我们也不能忽视文化和文化的基因,文化的土壤对于这种制度可能会带来的扭曲或者长期来看未必能取得一个稳定效果的内在的担忧。这就是我要从解释学、政策学和法社会学三个层面简单谈的问题,就讲这些,谢谢大家。
    张新宝  我是研究隐私权的,写过隐私权的文章和书,信息社会的到来和发展,刑事执法的强化,这些原理没有本质的改变,对隐私权的保护、限制,对一些基本的核心价值观和它附带的一些考量因素没有变化,隐私的保护具有一定的民族性和时代性。
    不同的民族有不同的看待,西方社会你不能问女人多少年纪,不能问多少体重,现在我们好象也不能问体重了,但年龄还经常问。不同的文化和社会领域里,对隐私保护的侧重点不同。
    还有很多时代的特征,过去相对集权,经济也比较集中的社会,社会结构更加团结,隐私的保护少一些。现在我们价值比较多元化,人们接触更多,信息的传播更广泛,人们对隐私的感觉更重要。
    跟经济发达程度也有关系,温饱不能解决的时候,大家的耻辱感或者尊严会放在一个比较次的位置考虑,大家现在不一定要吃的很好,但是吃饱多数人都没有问题。这里涉及到社会物质文明发达到一定程度之后,精神领域对人的尊严,追求会更高,我们的社会也确实是这样的。如果是当时当众羞辱一个人是极其不可接受的事情,但是涉及到生存的时候,他会冒着被人家羞辱或者打一顿的风险也是在所不惜的,我偷一点馒头。
    科学技术的发展水平,今天的科技发展给人们带来前所未有的福利,但是它给隐私也带来前所未有的灾难,你收集信息和传播隐私都变的比过去更加容易,受到伤害的机率会更高一些。加上今天一些政府机构或一些从事公共服务的行业,有更多的手段和机会来收集个人的隐私资料。
    比如政府机关,社保部门,公安部门掌握大量的隐私资料,过去从事公共服务,比如保险公司,不以盈利为目的医院,还有银行,我们经常觉得自己的资料被出卖了。真正去追诉的寥寥无几,指望个人去打官司十分的没有效益,因为对于某一个个人的侵害是十分有限的,首先你搞不清楚他到底侵犯没有,侵犯之后造成多大的损害,还有因果关系、损害后果等等。几乎没有一个理性的人说我银行里的资料被出卖了,又没有证据证明造成什么实际后果去打官司。所以,形式执法要加强,行政的处罚,还有行业的自律所起的作用可能比损害赔偿法的作用强一些。
    我们面临这样一个社会,讨论这个题目,我一两年前曾经接受过记者采访,最早是武汉把交通违章的人曝光出来,登到当地的交通媒体上,酒驾入刑我觉得是件好事,包括法院有一些人都有不同的看法,通过法解释的方法使得酒驾入刑的条文弱化,也要分情节,情节严重的才入刑,情节不严重的不入刑,后来观点没有被主流社会接受。我们惩罚的是一个行为,不是结果,有结果了就不是几个月监狱的问题,达到一定的严重程度,血液里的酒精含量到一定的程度就是足够严重了。也进行过一些讨论。
    我觉得现在带来了很好的社会后果。因为醉驾的交通事故显然少了,这是一个不争的事实。第二,对我们起到保护作用。如果我在哪个社交场合不想喝酒就把车开去,我堂而皇之的说今天不能劝我喝酒,喝完酒你是要承担责任的,现在“恶性”的劝酒,执意的劝酒情况比以前少了。对这个陋习有一个较大的破除,是一个好事。
    武汉这个事件出来采访我,我说公布一个车的车牌什么时候闯了红灯,当然不是醉酒的情况,以及这个车牌的主人是谁我不认为侵犯了隐私。他在国际《人权法》里对私生活予以保护,本身是一个受到公法限制的权利,比如知情权,还受到一个很重要的规则,就是涉及公共利益甚至是大众兴趣,一辆闯红灯的车和驾车的人他在道路上运行,构成了一个不安全因素,对于不特定的人构成不安全因素。
    社会治理有两个方面的意义,一个方面刚才王旭老师的看法,通过羞耻感的调动,我不要成为一个被曝光的人,我要感到羞耻,出来这样一个恶名不好,去谨慎自己的行为。另外,它会给公众一个提示,但是这个提示其实是比较弱的,我们在路上看车牌去躲避这部车子,是比较有限的,至少昭示着这么一种可能,这个人开的这个车是比较爱闯红灯的,我看到他躲的远一点儿。这样的问题在国外也讨论过,不一定讨论酒后驾车,一个刑事犯罪的被告,一个被认定有罪的人在多大程度他的身份被公开,从监狱里走出来的人,他前科的犯罪需不需要保密,这是同质的话题,涉及到人格权或者隐私权的保护,周围人公共安全的保护,社会管理学的问题。
    一个犯罪出来的人要不要让社会知道他是有某种劣迹的犯罪分子?离犯罪比较遥远的人可能比较支持让一定范围的人知道,要是他是一个小偷,他到我们这个社区居住,我就把门看紧一点儿,可以加一道“防盗锁”。如果是暴力犯罪分子,就提醒家里的孩子,晚上看到谁跟着你要小心一点儿。这个不过分,我们保护自己,保护社会里的每一个成员。但是你一定要大张旗鼓的把这个人搞臭,大肆宣传报道没必要。自己权利有可能受到潜在伤害的人以一定的方式了解这样的信息,这是他的知情权所必须的,不是个别人的利益之所在,是不特定的大众的利益之所在。
    基于这样的情况,有羞耻文化传统、廉耻文化传统的社会,在一定的程度上可能利益受到关联的人对于犯罪信息,对违法信息,知道当前的社会发展状况还是相适应的。但是强调一个“度”,知道到什么程度为止,与你利益保护相关的就可以了,那些犯罪细节不一定都要知道。比如一个强奸犯强奸的是谁,他父亲是不是也是这样的。一个醉酒的人酒后开车,当地警察把他抓住了,超标了但是不够犯罪,是一个违法行为或者犯罪行为,这些行为与社会公共秩序有密切的关系,仅仅公布他的车号,仅仅公布这个车的主人喝了酒,而且可能是中国人民大学的教授,我想不过分。我觉得正面意义会大一些,会提醒中国人民大学的任何一个教授喝酒的时候要注意,这些信息不涉及到核心隐私,就像一个水果,里面有内核的部分,那些部分什么时候都不能侵犯,比如一个人的性取向,一个人遗传方面的一些东西,包括你的财产放在哪些地方,这些东西也是不能说的。但是说张新宝是人民大学的教授,法学院的,这个算不算隐私就成问题了,也不属于隐私的核心部分,它带来的公共利益更大一些,更正面一点儿。一点点不成熟的看法。前面的同志说了很多跟我类似的意见或者不同的意见,来晚了也没听到,可能说了一个没意义的话,还是感谢大家的耐心,谢谢。
     
    张 翔  近年来,在行政执法领域,曝光作为一种执法手段,已经被越来越广泛地使用。例如,酒驾者信息的曝光、产品质量不合格企业名单的曝光、扫黄行动中对卖淫嫖娼人员信息的曝光等。但是,对于各种曝光手段运用的限度、行政相对人享有的救济渠道等问题,仍缺乏充分的讨论。
    且不论曝光作为一种执法手段该如何定性,仅就其效果而言,曝光构成对行政相对人的一种负担和不利影响,这一点当属无疑。依行政法基本原理,当行政机关采取的措施对相对人的权益造成不利影响时,该措施应该符合适当的限度。就此而言,比例原则作为公法的基本原则之一,在审查曝光举措的限度方面,当有用武之地。
    不过,比例原则的适用,必须限定在具体案件当中,结合具体的情势,得出具体结论。对于曝光问题,无法抽象地谈论曝光是否符合比例原则,只能在具体的案件当中,讨论某种曝光措施是否符合比例原则。这是在运用比例原则时,必须首先明确的一点。
    比例原则作为公法的基本原则,包含三项内容,它们分别是:适当性、必要性、狭义比例原则。这三项内容依逻辑先后的次序,展示了比例原则的审查步骤。据此,当审查某个行政行为是否符合比例原则时,首先进行适当性审查。适当性审查是在假定行政目的正当的前提下,考察行政机关采取的手段是否能够实现该目的。因此,这个阶段审查的是目的——手段之间关系。只要行政机关所采取的手段能够实现所要追求的目的,就可得出行政举措符合适当性要求的结论。从程度上来说,这个层面的审查比较宽松,只要行政机关不采取明显与目的相悖的手段,或者说只要该手段对于能促进该目的的实现,行政行为一般均可以通过这一关。接下来展开的是对行政举措的必要性的审查,又可叫做最小侵害的审查。在这个阶段中,所要审查的内容是,在行政机关为实现目的而可以采取的所有可能的手段当中,实际所采取的手段是否是对相对人的权益侵害最小的手段。因此,这里实际是对手段——手段之间关系的审查,是在比较各种可能手段对相对人权益造成的不利影响的程度。俗语所说的“杀鸡焉用宰牛刀”,就是对必要性要求的精当概括。如果行政举措能够通过适当性和必要性两个阶段的审查,就至少能够说明行政机关的举措符合工具理性的考虑,不是恣意做出的。在第三个阶段,也就是狭义比例原则的层面,所要考察的是在行政机关所追求的目的和相对人受到不利影响的权利之间进行权衡时,权衡结果是否符合比例。这一阶段的审查实际是考察目的——目的之间的关系。俗语所说的“杀鸡取蛋”就是明显违背狭义比例原则的情形。取蛋的目的与鸡的生命来比较,明显失当。因此,如果只能通过杀鸡的方式来取蛋,那么,依狭义比例原则,宁可不取蛋也不能杀鸡。在曝光的问题上,狭义比例原则的要求是,如果为实现某个行政目的而必须采取的曝光行为对相对人的权益构成严重侵害,那么,宁可放弃该目的,也不能采取曝光手段。
    比例原则适用到具体案件当中时,通常和救济渠道的问题联系在一起。因为我们要明确意识到,是谁在运用比例原则。显然,是法院在审查行政行为的时候在运用比例原则。因此,比例原则在运用的过程中,势必还涉及到救济渠道,特别是司法权与行政权的关系问题。结合曝光举措与行政诉讼的具体情境,比例原则可以为审查曝光举措提供以下原则性的指引。
    首先,法院要审查曝光手段对于行政目的的实现是否有适当性。例如在酒驾的情形中,行政机关追求的目的是维护交通秩序,保护驾驶者和他人的生命财产安全。而曝光酒驾者的信息可以对其构成心理和利益层面的诸多压力,对于遏制酒驾来说,能够发挥应有的作用,因此应当肯定曝光手段的适当性。对于企业黑名单、公布涉黄人员信息等,对于实现行政目的来说,都具有相当的效果。
    其次,对于适当的手段,法院还要审查其必要性。在具体操作中,必要性的审查相当复杂。因为对于实现行政目的来说,到底存在哪些可以采取的手段,并非轻易就能确定的问题。而且哪些手段可以采取,哪些不能,通常要进行很多政策考量,受到资源、人员、环境等诸多因素的制约。法院在这里特别要注意司法权与行政权的恰当界限问题。例如以酒驾为例,对于遏制酒驾来说,刑法已经规定了刑罚的手段,公安机关又采取了曝光的手段,此外还存在哪些可能的手段?如何比较这些手段之间的轻重关系?对此,比例原则无法给出具体的回答。法院只能在具体的案件中,做出细致、谨慎的回答。既要防止行政机关采取简单粗暴的执法手段,又要给行政机关容留应对复杂情势的灵活空间。
    最后,对于通过适当性和必要性审查的行政举措,法院还须运用狭义比例原则,进行目的权衡。这同样是一个非常复杂的操作。因为在不同目的之间进行权衡时,所运用的思维方式完全不同于司法所熟悉的三段论推理,而且具有较强的主观性。在这里,稍不小心就会出现司法权过度侵入行政权的领域,以及因为法官的主观性而损害法律的确定性的情形。比较切实的做法是,尽量通过立法明确列举一些绝对不可侵害的权利领域,为法院审查提供明确指引。例如,对于卖淫嫖娼人员进行曝光,即使曝光手段属于必要举措,也由于把人赤身裸体置于公众目光之下的行为严重侵犯了人的底线尊严,应该是严格禁止的举措。但是,立法明确列举的方式总存在挂一漏万之弊,而且,这种方式也无法因应复杂的现实变迁,所以,最终仍需诉诸法院的谨慎论理。
    总之,比例原则在曝光问题上虽然不能提供普遍性的结论,但是,却可以作为应对此类问题的思维方式,为法院处理该类问题提供思维和推理的指引。
    另外,比例原则衡量的精细化,还需要对所曝光信息做区分对待,因为不同信息与个人的相关度存在差异。举例来说,个人的姓名与车牌号码相比,与个人的相关度更高。而对于普通人而言,与个人的姓名相比,个人的照片和影像可能与个人的相关度又更高,毕竟,公众看到一个普普通通的姓名,要比看到一张照片,更难与某个具体个人做出联系。换个角度来讲,对于普通人而言,曝光违法者的照片,比曝光其姓名更令人难堪,而曝光姓名又一定比曝光车牌号更为严厉。不同的曝光内容,也就是不同的手段,甚至在所影响的个人权利种类上都有区别,不能不做区分的处理。比如曾经发生过的案例,在公布超速车辆的照片时,有一张照片中一名驾车男子对身边的女子有不雅举动。此时,曝光该照片所影响的就不仅仅是肖像权,而是影响到了其隐私生活的领域,而后者在公法上应该受到更为严格的保护。行政机关在面对此个案时,应该做更为谨慎的比例原则衡量,基于该曝光行为可能影响的个人基本权利的内容已经与其他曝光行为所影响的权利内容不同,而做出放弃曝光的决定。
    比例原则的运用,乃是一个基于所有相关因素的精细衡量过程,绝非简单粗糙的概然性论断。需要更多的关于执法曝光的案例的积累和分析,才能完善相关问题的法教义学体系。
    李仕春  首先,非常感谢各位专家、各位同学能出席今天的金杜明德法治沙龙。在这里,我对本期沙龙的背景作三点说明:其实我们在准备“执法曝光”这个主题的时候,是不仅限于济南交警酒驾曝光事件的。因为,执法曝光现象在实践中还是比较普遍的。特别是近些年来,关于曝光的争议经常见诸各种媒体。本来我希望本期沙龙的负责人能够提供更多的更为翔实的与执法曝光相关的材料,比如食品安全中的曝光制度、建立黑名单制度;再比如一些网站和报纸把治安处罚的过程完全公布出来,把照片不出任何处理贴出来,甚至家庭住址在新闻报道中也予以披露。因此,今天的讨论不应该仅仅限于济南的酒驾曝光,同时我们也不想对具体的个案进行过多的评论。所以,今天的讨论应当针对特定的社会现象来展开。这是我要向大家说明的第一点。
    第二点,中央有关部门其实也一直非常关心这种现象,因为它也是属于社会管理的一项重要内容。通过本期沙龙的讨论,我们希望形成好的建议报送中央。到底应当曝光不曝光,曝光的法律依据在哪里,需不需要制定一个专门的规范,比如对曝光的条件、程序、救济、范围等等,作出规定,便于将来执法部门在曝光的时候有法可依,不至于产生这么大的争论。
    第三点,这次沙龙我们除了向中央有关部门报送对策建议之外,还会向法制日报推荐发表有代表性的专家意见。同时,张新宝老师作为《中国法学》的总编也出席了今天的活动,如果在座的哪位专家将针对这个问题形成非常好的文章,也可以跟张老师联系。关注中国重大的法治实践问题,是《中国法学》所倡导的。
    刚才各位专家的发言,我深受启发,有两不成熟的认识。一是,刚才王旭博士从法解释学、法社会学、法政策学三个层面进行了分析,思路非常清晰。我不是从事法理学学习和研究的,但是我直观感觉这三个学不应该放在一个层面来讨论。因为法社会学、法政策学展开的前提,还是在法解释学上。法治社会首先还得依法办事,如果法律没有规定,该法定没有法定,执法者甚至法官都运用法政策学、法社会学来办事,那我就觉得公权力的空间太大。特别是对涉及人的基本权利的时候,如果法律没有规定也不能作出显而易见的解释,执法者或法官更不能轻易地凭法政策学、法社会学来说事。因此,我非常赞成刘飞教授和其他教授从规范的角度进行分析。王旭博士说执法曝光可以理解为行政处罚中的送达。我不同意。送达有很多形式,其中一种是公告送达。但公告送达是在找不到被送达人的情况下才采取的。所以,这样的解释显然是不合适的?
    第二,政府信息公开条例的信息为什么公开,还是因为为了特定人或者社会公众的知情权。只有存在特定人或社会公众的知情权,才去谈信息该不该公开。具体到酒驾曝光这个事件,特定利益相关人,酒驾的人他又没有伤着谁,自己也已经挨罚了,只能自认倒霉,应当说不存在没有直接利益相关人,知情权当然也就不存在了。此外,社会公众会对特定的酒驾人申请公开吗?既然不存在特定人或利益相关人要求知情,也不存在社会公众的知情,在这种情况下,执法机关主动地进行公开,它的基础和前提就不存在。这是我的两点认识。
    根据各位专家刚才的讨论,有没有可能把下面讨论的焦点集中到以下几个问题上:
    第一个问题,酒驾曝光属于不属于政府信息公开条例的信息公开?第二个问题,刚才各位专家已经谈到了,有没有可能更明确一下,执法曝光到底属于不属于一种处罚?酒驾根据有关的法律条文进行处罚,该拘留的拘留,该罚款的罚款,该罚分的罚分,就已经够了,还要曝光,这种曝光属于不属于处罚?如果属于独立的处罚种类,交警在法无明文规定的情况下能自由决定曝光与否吗?第三个问题,就算法律允许,按照行政法上的比例原则,酒驾这样的轻微违法与曝光的处理成比例?建议各位专家讨论一下。
     
     
    余凌云  我觉得属于政府信息是没问题的,政府在执法过程中自己制作或获取的信息都是属于政府信息。所以,在酒驾的信息公开里实际上包括结果信息和过程信息,有的时候是结果信息,一般来讲我们都知道以上人员酒后驾车,给你一个姓名、职业,这是结果信息。有的时候有过程信息,比如我在查处这个案件的时候,酒后的一些失态,把这个信息公布出来,这是在调查过程中获取的信息,是一个过程信息,但不是完全的过程信息,至少可以定性为调查过程中的一种信息,不是结果信息,也可以有限的公开,主要是看怎么去达到所要的效果。
    属于政府信息的问题是没有疑问的,但是我觉得这不是个送达问题,规范的分析属不属于政府主动公开里的公众知情权,整个政府信息公开,我们当时参加立法的时候,国务院法制办是非常清楚的,政府信息公开主动公开是有成本的,而且更为关键的是现在我们国家对于政府信息里的类别我们都不能搞清楚。判罚是搞了美国的信息类别,那个跟中国相差很远,我们现在根本不知道政府信息里到底哪些信息我们是可以公开的,因为信息公开不但有成本,公开不好的话,在现在的信息提取和制作的手段上能够合成一种新的信息。比如我们都觉得这个信息没问题,可以公开。公开以后他就能从零散的信息中发现国家秘密。德国就判了这么一个案子,这个人就是从政府公开信息里得到的。
     
    张新宝  有人从公开信息里找到了制造原子弹的技术。
     
    余凌云  这是有可能的。所以,政府信息公开难度就在这个地方,搞两个原则,哪些是可以主动公开的,后面列举完全是按照现在地方实践,比如上海、广东的经验,当时我们坐在那儿听他们说上还有哪些公开了,这个公开了写进去,那个公开了写进去了,因为这经过实践了,没出问题。所以,列举只是我们已有掌握的,不是主动公开就是列举的。所以,醉酒信息要不要公开这个问题上不应该纠缠在后面的列举,应该纠缠的是怎么去解释公众应该知晓的,应该解释这个问题。如果不进行一定的价值判断是没法解释的,成了孩子打嘴仗,你说是,我说不是,那没意思。这么宽泛的一个条文你怎么进行解释?必须要有一个基本的价值取向,为什么要把这个信息公开。
    从依据上来讲是有的,但是这个依据可能不是一个非常明确的依据,从西方来看,政府信息作为信息披露的信息,他也不是法律明确规定的,法律没法规定那么细,永远不可能规定那么细,你不能说哪些东西要披露的,在实践中是一个裁量的问题,你最多能够给他一个裁量的空间,比如要符合比例原则,符合合理性原则,你说他合法肯定也合法,比如保障人权,比如比例原则,一定要有这样的考量,排除这些考量就是可以接受的。交警碰到的,老堵塞交通,老在这个地方停,比如出租车、黑车就在这个地方停,你讲了以后他走了,你一走他又来了,通过现有的手段没法解决,所以,怎么办?曝光。你一二再,再二三的,我曝光了。城管执法中也遇到这样的问题,因为中国人的规则意识差,他必须在中国情境下找出办法解决它,这是我想谈的第二个问题。
    第三,如果按照行政处罚的形式要件肯定不是处罚,它做出的法律文书要送达,信息披露不是。比如你生产伪劣商品,我把你这个消息报到法制,法制报报出去,我并不给你一个通知说我要给你信息披露,当然执法上西方有这样的经验,威吓手段,你有安全隐患你要整改,如果不整改我会把你的信息向社会公布,达到对你的抑制作用。但是产生的抑制作用跟公权力不一样,它是靠市场的效应,是靠舆论的监督形成的。伪劣商品、不合格商品曝光出去,并不是政府要禁止你生产,而是因为大家知道以后不买你的东西了,是一种市场效应使你的利润受到损失了,跟行政处罚不一样,不是公权力直接罚你多少钱,给你停产停业,不一样。产生舆论效应不见得是一个人,这个人可能因为这个更火。所以,一个是从形式要件上,一个从实现的机理上跟行政处罚不一样。所以,不能笼统的说它就是行政处罚。任何信息出来都可能产生一些惩戒作用,这些都是处罚?
    比如说学生作弊了,现在通报这个学生品质太差,作弊。这是不是对他的二次处罚?从来没有人说这是二次处罚。所以,我觉得这是没有问题的。
     
    张新宝  这次余教授分析的基本框架和结论,一个人如果有违法和犯罪的行为,毫无疑问不管你曝光或者不曝光都会在一定的范围内被人知晓,受到社会的谴责或者不好的评价,这是在所难免的。你在为某项行为的时候,做出这么一个许诺,既然我要去做这个事儿,要想人不知,除非己莫为,这是一个社会契约。你做这个事情的时候,应该有一个分析。
        我要说的是我们今天权利意识的高涨或者权利意识的爆发有它积极的一面,多数情况下我是支持的,包括对于隐私权的保护,曝光面或者深度,这些都涉及到隐私权的保护。但是我们现在有种倾向,很多情况下没有什么道理,没有什么权利或者你这个权利在利益衡量的过程中是要被伤害的,会大张旗鼓的被社会炒作,被媒体人去宣扬。过去可能根本就不存在这么一个问题,比如你迟到了罚五元,这算一项处罚,这个处罚可能贴在布告栏里,按理说你拿钱就够了,贴在布告栏里比扣我五元钱严重的多,它就具有公益性,涉及到公权力或者公共利益相关的行为应该被社会的其他领域知晓。
        权利保护有很多面,动不动把人家房子拆了,政府在这些方面做的很不够,很恶劣,但是政府机关也受到一些制约,不敢行使公共权力,害怕过分过头。这也是社会发展的现实。
        任何一个处罚,任何一个行为都会有人不高兴,看这个不高兴是否具有正义性,仅仅曝光这辆车或者这个车的车主是谁,谁喝了酒,酒精含量多少,关了几天,不算一个行政法或者处罚法规定的第二次处罚,但是起到了第二次处罚的效果。这是某一个行为所能认识到的,所能接受的。你不喝酒或者喝完酒不开车,毕竟喝酒开车撞人的很多,行为选择时不是不可控制的,你选择当小偷,别人说你是小偷为什么不可以?
    我还是按照余教授的说法,这是一个公开的信息,用不着特定的人申请,政府公开一个信息有很多方面的考虑,最重要的考虑就是社会管理,降低社会管理的成本。我十分赞成余教授的说法。
     
    郭 华  关于信息公开,是不是政府信息,这个没有多少争议的,关键是三个环节,第一是公开的执法过程中获得的信息还是原来掌握的信息,我查酒驾获得的信息,以前我行政部门已经储存了他的信息报到你单位,这个还是要分开的,信息公开的时候究竟公开哪些信息。
     
    张新宝  把做过小偷和酒驾一块公开这是有问题的。
     
    郭 华  公开向谁公开也是有问题的,并不是只要查处了就向全社会都公开,即使公开了,他向保监会、保险公司要主动的公开,保监会、保险公司是属于主动公开的还是申请公开的?我保监会想知道这个情况,我申请有没有谁出现处罚的要求你公开,但是你主动的给他?
     
    张新宝  不能主动给他,我觉得挂在网上没问题。
     
    郭 华  他给保监会。
     
    张新宝  那就是给特殊利益集团,我把北京市的酒驾挂在北京市的酒驾上没有什么问题,但是你给保监会,用公共财政的资源区服务一个特定的群体。
     
    郭 华  第三,我们一直评论公开是没问题的,但是不是一律都公开?如果不公开一律公开有自由裁量权,一有自由裁量权公正对政府就有怀疑,但是如果一律公开,显得政府太无能了,就会这个方法,只要抓住了就公开,太机械了,这个问题怎么平衡?
     
    刘 飞  我简单说点想法,余老师提到的观点结论上我都是赞同的。公开这样的信息从正当性考量上是没有问题的,但是我仍然觉得从规范的分析上来看它可能会存在问题,因为它属不属于政府信息,这应当是没有问题的。但这些信息是否与隐私权毫无关系呢?进一步来说,如果这些信息属于政府应该主动公开的部分,那么具体应该适用哪个条文也是需要进一步予以明确的。从政府公开信息条例来看,我觉得目前还不能得出令人信服的结论,有进一步分析的必要。如果这个问题不解决,势必影响信息公开中的公平公正问题。所以,从规范的考量来说还是有些不明之处。
    第二点我赞同余老师提到的,执法曝光不符合处罚的形式要件。但是也要注意的是,并不是说这样一种做法就与处罚法没有关系。处罚法的立法宗旨就在于行政机关作出限制或剥夺公民权利的决定时,应该遵循法定的条件、程序、标准等等。执法曝光行为实际上也是对公民权利的限制或剥夺,因此是符合处罚法的立法目的的。如果不给它一个清楚的规范定位,行政机关就可以完全自由裁量,权力空间太大了。所以,执法曝光这样一种方式需要明确的法律基础。
    如果我们还回到刚才李老师提到的比例原则上的考量,我觉得依然可以得出应如何公开的具体考量因素。比如酒驾的公开,跟余老师刚刚提到的产品的市场效益是不一样的。如果说麦当劳有问题,大家去麦当劳吃饭的时候就会更加注意一点儿或者干脆不去了。但是在网上公开谁有过醉驾经历,并不会对公众的行为形成影响,只能对这个人周围的人可能好形成影响。所以,基于比例原则上的考量,可能得出的结论是只能对他的单位或者社区周边的人公开,而不应该对社会公众公开。对公众的曝光更多效果的是对当事人本身的羞辱,而不是形成正面的引导作用。
     
    同学提问  各位老师好,我是民商法的博士生,非常感谢各位老师给我们这么精彩的演讲。我有一个疑问,刚才讨论中有老师提到如果信息公开超过了必要的限度如何救济,我对这个也比较关注,还想听听各位老师的高见,谢谢。
     
    王 旭  《信息公开条例》本身规定了对侵犯隐私权如何救济。
     
    刘 飞  这又回到了什么是商业秘密,什么是个人隐私,这个非常不好界定。
     
    张新宝  这样的问题是永远搞不清楚的,只是不断的试错。
     
    刘 飞  普遍规则不可能穷尽所有的具体情况,需要执法者根据具体情况作出具体的裁量决定。
     
    张新宝  因为社会的不同发展阶段,各种力量的对比此涨彼消,它会这样摇摆。言论自由、表达自由与名誉隐私的关系情况也是一样的,我们谈的是公权与隐私保护的关系问题,言论自由可能是一个人,也是人的基本权利和自由,都是一个永恒的话题。
     
    余凌云  至少从现在读到的外文的文献都没有讲到具体的,一般认为是个裁量问题。
     
    张新宝  对后面的比例原则来看,首先是行政机关看这个东西重要不重要,他认为重要不搞违反原则。如果本身不重要,你认为很重要,这也是违反比例原则,如果他认为是目前社会治理中一个很重要的原则就不违反。在今天全部公布不困难,成本很小。我们在交管局的网站上都能查到,要他筛选一些严重的他可能徇私舞弊。在目前的技术条件下,政府目前公信力的条件下,他全部公布正面价值会大一些。
     
    郭 华  救济的问题我想说两句,信息一旦公开有可能公开的过度,对相关人造成一定的损失,这种情况也可能由于这种行政行为带来的必然的带动,这种情况不可能避免对他权利的不侵害,如果侵害了个人,那个人可以通过其他途径,另一方面,他的救济途径对个人的侵害往往可以引起政府进行反思,对涉及到声誉这样的问题应当更加的慎重,你出台的时候不简单的直接进行公布,凡是出台这样的规范性文件,必须经过一个严格的审查程序,必须涉及到这个问题,简单化处理,牺牲了你个人的利益,往往对其他的利益起到保护作用。个人的利益怎么解决?也可以通过其他信息条例规定的渠道。另一种方面,这也可能是社会管理存在的必然的代价的方式。
     
    同学提问  我是宪法与行政法专业的博士生,看了余老师接受采访的发言,我个人比较赞同余老师的观点,这个理念确实涉及到隐私权被侵犯的问题,我们能不能在公开的方式和限度上多动脑筋想一下,刚才张新宝老师提到的我比较赞同,经过论证公开是正当的,我们仅仅在政府的网站上公开,而且只公开姓名和车牌号,我觉得这个对隐私权的侵犯不是很大,大家上网都有一个感受,我们上网的时候往往关注的是我们自己真正感兴趣的东西。刚才各位老师都已经谈到,有多少公众真正对醉驾被曝光的信息感兴趣呢?一般人可能不会轻易去翻阅这些信息,所以,如果想曝光这个以后对他个人会不会造成一些羞辱,这可能反而不是更担心的。张新宝老师提到不能主动的提供给保险公司等等,这个我是比较赞同的,政府这些信息应该公开的你公开了,但是公开到一定尺度,不主动提供就没什么为特定企业服务的嫌疑,但是特定企业如果觉得我做车险的时候对于这些人应不应该加大他车险的额度,你要获取这些详细的信息,我们只看姓名、车牌号,一般普通民众不会知道他是谁,但是这些公司可以通过请求更详细的信息,这样政府可以提供,那是下一步的问题。这是我的一点小想法,谢谢。
     
    胡锦光  今天主要探讨了几个问题:第一个问题,这种公开的正当性,为什么要公开?今天与会的找到一些正当性,但是这些正当性可能还需要在法理上进一步探讨。比如曝光者中相当一部分人是公权力的行使者,普通开车的和一些行使公权力者一起公布,一起曝光,这样实际上就能起到意想不到的对公权力的监督。这是找到一个正当性的根据,这个根据也有必要进一步探讨。如果基于这样一个目的,我们只公布掌握公权力的人就可以了,那些平民就不需要监督,因为你的目的性在这里,这个正当性需要考虑,还有进一步探讨的空间。
    第二个正当性,中国的文化里有一种耻感文化,公布以后,他感觉到良心上很可耻,对不起党,对不起人民,对不起社会,他在未来开车的过程中注意,这个耻感文化是不是仅仅是中国文化里特有的一部分,其他的文化里是不是没有这种耻感,这个也需要探讨。现在讲中国文化怎么好,中国人目前还有没有耻感文化,这也是值得探讨的。
    第三个正当性是中国是熟人社会,在熟人的范围里对一些社会不耻的行为公开以后在熟人面前抬不起头来。法治社会反对的主要是熟人社会,传统文化讲“情理法”,情第一位,理第二位,法是第三位的。我们要实行法治,主要是把熟人社会在维持社会秩序中的作用消解一部分。我们现在的这种做法是承认现实的一种做法。我们的基点应该建立在法治社会的目标基础上,不能建立在熟人社会的判断基础上。
    还有一个正当性是通过披露,通过公开,对酒驾的人形成一定的社会压力,社会机制。比如通告单位,就象我前面讲的,这里面又有一种不公平,有单位的人和没单位的人,有单位的人我告诉他单位,没单位的人呢?这又不公平。
    还找到一个正当性,从自我保护的角度,公开之后,在一定范围里一些可能的权益受到侵害的人,可以保护。比如在社区里,有一些犯过罪的,有性犯罪经历的人,我们告知一定范围的人,要保护好夫人,保护好子女,保护好邻居等等。
    找到了这样一些正当性,这些理由以后还需要进行探讨,还需要分析,这么做的理由到底正当性应该在哪里。
    我看了一下背景资料,济南的领导他找到的理由主要是公共利益,认为一个人的行为损害了公共利益之后,这个人就没有隐私了,就什么都可以公开了。他混淆了一个问题,违法行为损害了公共利益,对我这个行为应该进行制裁,但是由此我的隐私权是不是必然遭到克减?行为本身和他的声誉是不是一定受到影响,把公共利益等同起来,把曝光和公共利益两者之间对立起来,是不是这样?理由有点牵强,大家找的这些理由还靠谱,有点联系,他的理由有点不靠谱。
    第二个问题,如果公开,公开的限度,包括公开的内容,比如车牌,车主的姓名。大家也讨论到车主的姓名,如果这个车是张老师的,开车的人是王旭,我把这个车牌公布了,你借给他你自己有问题了,你自己要付一定的责任,但是驾车的人不是张老师,而是王老师,这样如果把张老师公布了,王老师没公布,可能对张老师的声誉有影响了,但实际上他没有做这个事。法律上并没有限制这辆车是谁的必须谁开。第二个是公开的范围,在一个什么范围里公开。前面几位教授讲的,比如通报单位,在单位里形成一种舆论压力;向你的家庭公开,你家庭的其他成员对你进行教育,严肃教育,对家庭不负责任;向保险公司通报,形成一种联动。莫老师提的日本的概念,“协力”,认为这几个范围是可以的。还有张老师讲的在小区里有一些行为通过一定的方式,在一定的范围里。另外,这个范围也包括对象,这个信息公开给谁,这个限度可能更多的涉及到他的隐私权的保护问题,这是讨论的第二个问题。
    第三个问题,曝光的性质是什么。有的认为是行政处罚。王旭在行政处罚法里找不到这种处罚。余教授理解为一种披露,披露是什么?信息披露我们在证券公司里、上市公司里信息必须披露,这是你的强制义务。披露是什么?不是处罚是什么?这可能也需要进行探讨的。这个性质是什么,在一定意义上来讲有点类似于通报批评,通报在行政处罚里是非常严厉的,《行政处罚法》里没有规定,但是单行法里规定了通报批评,有些企业宁可罚我的钱也不要通报批评,一通报在行业里造成巨大的影响,别人就不可能买我的东西了。但是罚我五万,五万交给你,行业声誉没有受到减损。如果理解成通报,影响也是比较大的。所以,性质上也需要进行界定。
    我理解今天我们讨论了这三个方面的问题,每个问题还需要下一步继续深入的探讨,还有探讨的空间。我个人认为所谓的信息公开,主要的目标是针对公权力,公权力的滥用,公权力的不作为,公权力是不是尽职尽责。我们这个事情上跟公权力之间有多大的关联,公权力为什么这么热心,这么积极,可能更多的跟公权力本身没有多大的关联,公权力所以热心,我觉得如果再找一个正当性就是执法成本,公开以后,形成巨大的社会压力,防止其他人或者这个人再犯,这样可以付出很小的执法成本获得更大的社会效益,这是一个正当性问题。
    我觉得今天的探讨是一个开头,对这类问题讨论的一个开端,还有很多问题值得进一步深入探讨。
     
    李仕春  刚才胡老师的精彩发言,不仅仅是总结,还有很多创新。按照金杜—明德法治沙龙的程序,最后一个环节由胡院长给各位报告人颁发纪念牌。
       首先非常感谢各位非常有名的老师、教授、学者来参加这次讨论会,虽然我们作为律师事务所大多数的业务是涉及到民商纠纷,很少涉及到行政法方面,但是我们对行政法,以及与行政法相关的各种社会问题,热点问题也非常的关注,因为我们作为律师,也作为法律职业体中的一员,甚至行政法,以及行政执法中的很多社会热点的问题,最终都会对我们每个人的生活,以及我们的工作产生很深远的影响。
    因此,我们也确实觉得有关对行政执法方面的知情权相关问题的讨论确实是非常有深刻的社会意义和现实意义的。我个人也非常荣幸能够来参加这次讨论会,聆听各位知名学者的真知灼见,非常感谢大家,也代表我们律师事务所向各位到会的学者表示真挚的感谢。谢谢。
     
    李仕春  非常感谢李丽律师,金杜明德法治沙龙,顾名思义是得到了金杜律师事务所和金杜公益资金的经费支持和感情支持。金杜律师事务所每一次都有律师出席法治沙龙,不仅是为了监督他们的经费是否使用得当,更重要的是他们一直关注中国的法治进程。
    今天还要特别感谢这么多同学来参加沙龙,谢谢你们!因为你们的参与使得整个会场绚丽多姿。今天的报告人里缺了女性,但这么多女同学弥补了这个遗憾。同时还要感谢张翔老师,刚刚上完课就马不停蹄地赶过来。各位报告人都非常繁忙,能够出席今天的沙龙也难能可贵。中国法学会法律信息部有几位同志为论坛做了大量的工作,他们是彭小龙副研究员、强梅梅博士、刘刚博士。人大法学院这边主要是王旭博士。刚才胡老师和大家都以你为例,这是对你的一种肯定和喜爱。今天的法治沙龙到此结束,我们期待着下期沙龙再见。
 

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