技术是法律制度的进化动力之一，而法律制度的革故鼎新又为技术与经济的进一步发展创造条件。电子商务法的产生即是技术与法律互动的实证体现。作为对电子商务交易模式的回应，《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)已于2005年4月1日起施行。《电子签名法》初步建立起的数据电文、电子签名、认证服务三项制度，为目前亟需规制的电子商务交易构建了最基本的规则框架，这也标志着我国正式建构电子商务法律体系工程的开始。

 

　　《电子签名法》主要调整电子商务交易，但不论交易采取何种形式，意思表示规则始终为交易制度之核心。意思表示在传统交易中以书面形式之纸质文件为主要载体， 而在电子商务型交易中则惯以数据电文作为典型载体，基于对降低立法成本等因素的考虑，各国一般规定通过数据电文作出的意思表示满足了传统规则对书面形式的要求。此两者虽有差异，但在质上的同一性使电子商务法与传统法具有了相同的基础，从而，数据电文上的意思表示规则具有沟通电子商务法与传统法，将前者融入后者，维系法律体系和谐的功能。就表意规则中的效力规则而言，数据电文仍然可以继续适用传统的变更、撤销、效力待定等规则，但基于数据电文的特殊之处，在效力规则上仍有进一步探讨的必要。本文意图在于针对《电子签名法》中的规定，自传统民事意思表示理论出发，结合数据电文在基础技术与周遭情境等方面的特殊之处，对数据电文意思表示的生效规则做进一步研究，以求对我国进一步制定电子商务基本法有所裨益。

 

　　一、数据电文生效时间的确定规则

 

　　在我国《电子签名法》中，通过具备有形性与可待备查性的数据电文作出的意思表示被认为满足了传统规则对书面形式的要求，从而一般性地承认了数据电文的效力，消除了数据电文在法律上遭遇的最大障碍。书面形式以纸质文件为主，数据电文虽被认为满足了书面形式的要求，但毕竟不同于传统的纸质文件，基于物理属性与表意过程的差异，在生效问题上存在特殊之处，这主要表现在数据电文生效时间的确定需要借助于收发时间规则与生效时间规则的递进适用。

 

　　(一)收发时间规则与生效时间规则理应并存

 

　　《电子签名法》第11条规定：“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。”该条虽然确立了数据电文的收发时间规则，但是却没有规定生效时间规则，以作为收发时间规则的适用基础，从而难以完全发挥作用。

 

　　1. 收发时间规则与生效时间规则的内在关联

 

　　意思表示的核心问题之一在于意思表示生效时间的确定，以便明确权利、义务的发生时间及风险转移的时间，其惯采发信主义或到达主义。在传统环境下，确定意思表示的生效时间毋须通过法律规则来精确发现意思表示发出、到达的事实。因为，表意人与受领人前后作出的意思表示在时间上存在较长的间隔，使生效次序比较明确，没有吹毛求疵的必要；同时，意思表示的发出或到达时间允许存在一定程度的模糊，而这种模糊又无碍于权利义务的确定，所以没有必要存在意思表示的收发时间规则。但在电子商务交易中，当事人通过数据电文作出的意思表示信息倏来瞬往，尤其是在通过电子代理(Electronic Agent)进行无人工介入的自动缔约时，合意可能在瞬息之间即可达成，这就有必要清晰地确定各意思表示的发出或到达时间，据此确定各意思表示生效时间的前后次序，决定权利、义务发生时间及风险转移时间。因此，通过数据电文作出意思表示的场合需要存在传统意思表示所不需要的收发时间规则来确定数据电文的发出与收到时间，然后再适用生效时间规则来确定意思表示的生效时间。

 

　　数据电文收发时间规则与生效时间规则在适用上的顺序性与依存性即为两规则间的内在关联。也就是说，收发时间的确定只是服务于生效时间的确定，如无生效时间规则，收发时间规则也就没有独立存在的价值。收发时间规则的存在只是为了确定生效时间规则据以适用的自然事实，即首先通过数据电文的收发时间规则来确定意思表示在事实上的发出、收到时间，然后再根据发信主义或到达主义之生效规则来确定意思表示的生效时间。两规则就如车之双轮，缺一不可。

 

　　2. 数据电文在生效时间上的一般规则

 

　　在上文分析的基础上，还需要解决一个问题：电子商务类法律是否需要一般的规定数据电文的生效时间？毕竟，数据电文大多用于电子合同的订立，以数据电文形式作出的要约、承诺之意思表示生效时间的确定似乎是不言而喻的，因为电子商务法与合同法在电子合同场合为特别法与一般法的关系，合同法已经确立了要约、承诺生效时间的一般规则，电子商务法只需要根据特别法上的需要，规定数据电文的收发时间即可。在确定一项以数据电文作出的要约、承诺的生效时间时，首先根据特别法上的规定可以确定数据电文的收发时间，再转引合同法上的一般规定便可确定要约、承诺的生效时间，继之再确定电子合同的生效时间。但是问题在于，数据电文在民事活动中的应用不仅仅局限于缔约行为，在票据的签发、背书与电子支付等场合中亦有运用，因此商务交易中的数据电文的生效时间规则应属于一般民事规则，有必要对之作出规定。鉴于我国尚无民法典，《民法通则》也没有对意思表示的生效时间进行一般的规定，并且《电子签名法》的调整对象还可包括电子政务，因此需要在电子商务法中对通过数据电文作出的意思表示的生效时间进行规定。

 

　　在此问题上，各国规则十分相近。美国《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act)第214条规定：“电子信息于收到时生效，即便无人知晓。”欧盟法以大陆法为主导，在意思表示的生效上向来采取到达主义，因此《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令(草案)》只是规定了数据电文的收到时间，而未规定发出时间，使电子合同的成立与生效仍然采取到达主义，在第11条中要求各成员国“不论以前法律如何，关于收到订单的具体规则均予以适用。” 随后的《电子商务指令2000》便遵循了到达主义规则。德国参照欧盟相关指令修订民法典，在312e条中吸收了这种规定。法国虽然至今没有数据电文的传递规则，但是在一个关于电子邮件的案例中，法院强调，数据电文的发件人无权纯以电文的发出作为生效依据。 可见，在意思表示的生效时间上，英美法与大陆法虽素有差异，但是在通过数据电文作出意思表示的场合，都适用到达主义。也就是说，各国的立法体例类似，采取到达主义在学界亦无争论。

 

　　我国法在意思表示的生效时间上也历来采取到达主义，因此，《电子签名法》在数据电文上理应继续采取到达主义，即数据电文以收到时间为生效时间。也只有如此，《电子签名法》所规定的收发时间规则才会具有实际价值。[6 ]

 

　　(二)到达主义下数据电文到达时间的确定

 

　　在到达主义规则下，数据电文收到时间的精确确定对于意思表示的生效极其重要，在合同领域，关系到了要约、承诺的生效时间以及合同的成立时间、风险分配等重要利益。对于“到达”，传统法律通常以意思表示进入受领人的控制范围为准，这在联合国贸易法委员会的《电子签字示范法》中仍得以体现。示范法将数据电文的到达时间区分为三种情况：第一，收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；第二，收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，数据电文进入非指定信息系统，以收件人检索到的时间(when the data message is retrieved by the addressee)为收到时间；第三，收件人未指定接收数据电文的信息系统，以数据电文进入收件人任一信息系统的时间为收到时间。示范法的这种区分规定为许多国家所采纳，但我国《电子签名法》却遗漏了第二种情况，即收件人指定了接收数据电文的信息系统，而发件人却将数据电文发送至收件人的其他系统，这种情况下如何确定到达时间？对此有两种选择：一为进入到达规则，同于第一、第三种情形，以数据电文进入收件人系统的首次时间为收到时间；二为检索到达规则，以收件人检索到数据电文的时间为收到时间。我国有学者认为应采取进入到达规则，因为要约人是否已检索到该数据电文或于何时检索到该数据电文，难以证明，若要约人故意或怠慢检索承诺，使承诺人蒙受不利益，则显失去公平，所以数据电文应以进入任何系统的时间为到达时间。 我们认为，这种观点并不能令人信服，我国在第二种情况下，应当确立检索到达规则，理由如下：

 

　　1. 进入到达规则有违到达主义生效规则本旨。合同的订立往往不会仅是一次要约、承诺的往复，多会通过多次的意思表示往来才最终形成合意。要约人、承诺人在出现反要约时发生身份倒置，所以，对于公平与否的分析应置于表意人(发件人)、受领人(收件人)的环境，忽略当事人的要约人或承诺人身份。在逻辑上，上述观点的分析方法属于不完全归纳，只是在承诺人对要约人作出承诺的环境中分析。当经过磋商，要约人向承诺人的非指定系统首次发出正式要约时，按照这种观点，承诺人也可能故意或怠慢检索要约，令要约不能生效，但要约人却难以知晓，主观上会误以为要约已经生效，而接受本未生效的要约的拘束，这仍然会导致不公平的结果。意思表示生效规则主要考量的是由谁承担意思表示遗失、耽误等风险，采取到达主义规则的本旨就是由表意人承担风险。所以，在第二种情况下也应仍由表意人(发件人)承担风险，而采取进入到达规则却会令受领人(收件人)承担意思表示耽误等风险，有违到达主义规则本旨。

 

　　2. 进入到达规则不符合控制范围理论。在到达主义规则下，意思表示的到达通常依据“控制范围”理论加以判定，要求意思表示应当进入受领人的控制范围， 211而进入到达规则与之不符。收件人指定特定系统接收数据电文，对发件人将会向该系统发送电文产生合理信赖，而忽略对其他系统进行检索，发件人却将电文发至其他信息系统，这不能认为进入了收件人的控制范围。并且，发件人的行为给收件人造成不必要的麻烦，基于利益衡量的考虑，在确定数据电文的到达时间时也理应向收件人的利益倾斜，不能仍然采取进入到达规则。

 

　　3. 检索到达规则符合立法用意。示范法区分“指定”和“非指定”信息系统也是为了在发件人和收件人之间适当分配风险和责任。[7 ]到达主义规则的立法用意本就在于保护作为意思表示受领人的收件人，数据电文的物理进入时间早于检索时间，因此也只有以检索时间为到达时间，才能保护第二种情形下收件人的利益。联合国贸易法委员会认为：“指定以特定信息系统接收数据电文的人，即使该系统是由第三方运作，也应当承担有效进入该系统的电文的丢失或延误的风险。然而，如果发端人选择无视收件人的指示，而将电文发至指定系统以外的信息系统，那么在收件人实际检索电文之前，认为电文已被送达收件人是不合理的。在未指定任何特定系统的情况下的规则的假定是，电文发至哪个信息系统对于收件人都无关紧要，在这种情况下，推定收件人将通过其任何信息系统接收电文是合理的。”[8 ]

 

　　正是基于这种对风险分配的考虑，许多国家对于第二种情形下的数据电文都采取检索到达规则。例如美国《统一电子交易法》就允许收件人保留对电子记录收发途径的控制，起草人认识到，“许多人为不同目的使用多个电子邮件地址。《统一电子交易法》第15条确认接收人可以指定在特定交易中应使用的电子邮件地址或系统。例如，接收人保留下述能力：可指定用于个人事项的家庭电子邮件、用于正式业务的工作电子邮件、或者仅仅用于该组织业务目的的单独使用的机构电子邮件。如果甲方向乙方的家里发出一份有关业务的通知，在乙方指定其业务地址为唯一的业务通信地址的情况下，该通知不能视为已收到。在家里看到后实际知悉是否构成收到，由其他适用的实体法确定。”加拿大明确采取检索到达规则，还有一些国家、地区，如澳大利亚、百慕大规定“收件人注意到的时间”为收到时间， 新加坡规定“恢复”电子记录的时间为收到时间， 实质上仍然遵循了检索到达规则。

 

　　4. 推定到达可弥补检索到达规则之不足。检索到达规则似乎更接近了解主义规则，较传统的到达主义规则令发件人承担了更多的风险，过多考虑到了对收件人的保护，却过度忽视对发件人利益的维护，例如收件人知道发件人将电文发至非指定系统，却迟迟不加阅读，则对发件人不公平。而为了维护发件人的利益，是否能够对收件人课以检索的义务？收件人是否有检索义务成为在第二种情况下数据电文可否适用检索到达规则的关键之一。

 

　　联合国贸易法委员会第四工作组于2004年3月在纽约召开的一次会议上所形成的《[国际贸易][国际合同]中使用数据电文公约草案初稿》对收件人是否有检索义务的问题作出了进一步解答：“数据电文的收到时间是数据电文能够为收件人或由收件人指定的任何其他人检索的时间。当数据电文进入收件人的信息系统时，即应推定收件人能够检索该数据电文，除非考虑到具体情形和数据电文的内容，发端人选择发送数据电文的该特定信息系统是不合理的。” 对此问题，欧盟相关指令虽未明确回答，但各成员国一般都作出了类似的规定。如德国修订民法典，在第312e条第1款中规定，如果收件方当事人在正常情况下能够检索订单和收讫确认书，则可视为其已经收到此类订单和回执。德国一般学说也区分开商业交易以及私人性使用电子邮件信箱，认为在前者，收件人有在营业时间内查看电子邮件信息的义务，在后者，则无查看义务。 104美国在实践中也一直通过EDI格式合同鼓励交易当事人每天下午2点到5点调查自己的电脑文件箱，超过此时间以后，文件均被推定为到达一方当事人。 因此，在交易活动中，发件人可以合理地期待收件人在营业时间内查看电文，收件人有在营业时间内查看电文的义务，可以认定为一种合理的商业惯例。所以，只要在营业时间内收到数据电文，即使收件人未查看，也推定其已经检索到，电文已经到达；如在非营业时间内收到电文，则将下一工作日应查看电文的时间推定为检索到的时间，彼时为到达时间。

 

　　所以，遵循立法对到达主义规则的利益衡量与风险分配的考虑，在第一、第三种情形下采取进入到达规则能够起到维护收件人利益以及平衡当事人利益的作用。而在第二种情形下，只有采取检索到达规则，才能维护收件人的利益，同时，通过基于惯例的推定到达(检索到)规则以及确认收讫规则可以解决采取检索到达规则所导致的对发件人不公的缺陷。因此，我们建议第二种情形采取检索到达规则，数据电文的收到(到达)时间以收件人检索到的时间为准。

 

　　二、数据电文的特别效力规则——确认收讫

 

　　由前文分析可见，电子商务交易环境决定了数据电文的到达与否较传统环境具有更大的不确定性，系统失灵等风险的存在威胁着权利义务确定性目的的实现。当事人消除此种不确定性风险的最佳途径在于当事人对数据电文的确认收讫作出约定或声明，以便对行为加以预测、知悉意思表示是否到达，避免发生主观上预期到达而客观上却未到达的不利益。这就是在通过数据电文作出意思表示的场合，确认收讫规则存在的必要性。《电子签名法》第10条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。”但是《电子签名法》所确立的此项确认收讫规则存在到达时间指称不明、效果不清的问题，致使与收发时间规则在适用上产生冲突。确认收讫规则属于数据电文效力规则中补充性的任意规范，其与数据电文收发时间规则间的适用界限以及确认收讫的法律效果应予明晰。

 

　　(一)确认收讫规则与收发时间规则的界限

 

　　收发时间规则的作用在于确定数据电文的发出、到达时间，而确认收讫规则也会涉及到数据电文的到达时间，因此需要明确两规则在适用上的界限，以避免混淆数据电文的到达时间。“发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到”，问题在于，在到达主义生效规则下，数据电文的收到(到达)时间到底是指收件人初始收到数据电文的时间，还是指发件人收到收件人发出的确认收讫的时间？模棱两可的规定导致均无不可的解释，令确认收讫规则与收发时间规则在适用上产生冲突，进而致使因到达时间的不确定而令生效时间规则失去了适用的前提。

 

　　例如，发件人以数据电文发出要约，收件人收到要约的时间为A时，其向发件人作出确认收讫，发件人收到收讫通知的时间为B时，A时与B时不会一致。而从《电子签名法》第10条的规定中无从得知要约到达的时间到底是以A时还是以B时为准，这关系到了要约意思表示生效的时间，以及承诺期限的计算。而在承诺场合，则会关系到合同成立的时间、风险分配等重大利益。如不将之明确，在实践中极易导致争议。

 

　　一般说来，除非强行性规范作出强制要求，确认收讫义务主要源于当事人的约定或者一方的预先声明，确认收讫缺省规则的作用仅限于确认数据电文是否到达，令发件人知悉其所作出的意思表示是否已如期为收件人收到，其不回答作出确认收讫行为的法律后果，关于已确认收到的数据电文的生效等法律后果交由其他规则解决。因此，除非当事人间另行作出约定，或者发件人表明以收到确认收讫通知的时间作为其发出的数据电文的到达时间，则发件人收到收件人的确认收讫通知，只表明发件人发出的数据电文已到达收件人处，而不能据之确定数据电文的到达时间。也就是说，数据电文的到达时间仍依据其本身的收发时间规则来确定，除非收发时间规则被当事人间详备的确认收讫约定或声明排除适用。所以，立法应当明确确认收讫不影响数据电文到达时间的确定，以划清与收发时间规则的界限，避免对数据电文到达时间的确定造成混淆。这可以通过对确认收讫法律效果的规定来完成。

 

　　(二)确认收讫的法律效果

 

　　各国的确认收讫规则一般会通过作出“不涉及确认的法律后果”等表述来明定确认收讫的效果，以及与收发时间规则在适用上的边界。例如联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第14条第7款规定：“除涉及数据电文的发送或接收外，本条无意处理源自该数据电文或其收讫确认的法律后果。”新加坡《电子交易法》第14条第7款规定：“除上文所指的电子记录的发送与接收，本部分规定不能用于解决电子记录或收受确认可能产生的法律后果。”

 

　　各国关于确认收讫的规定虽然无意处理源自数据电文或其确认收讫的法律后果，但在对确认收讫效果的设计上倾向于保护发件人的利益，这也是因数据电文采纳到达主义生效规则不利于发件人，而对此作出的弥补。并且各国在立法技术上，往往是对确认收讫的法律效果进行反面表述，即规定如果未收到确认收讫通知将如何处理。而在我国的《电子签名法》中，确认收讫的效果似乎仅限于在发件人收到确认收讫时，数据电文视为已收到，既未明确这是否影响数据电文收到时间的确定，也未明确如发件人未收到确认收讫的后续效果。也正是因为《电子签名法》第10条的规定未明确确认收讫的法律效果，而导致与收发时间规则在适用上发生冲突，产生了混淆数据电文到达时间的缺漏。

 

　　对于发件人要求收件人向其发出收讫通知，但未表明以之作为数据电文的生效条件，收件人未作出确认收讫的，联合国贸易法委员会的《电子商业示范法》以及各国电子商务法一般规定发件人可以拒绝接受数据电文的任何法律后果，即可以主动主张数据电文未到达、未生效，但需要注意的是，这并不意味着发件人就不可以主张任何法律后果，尤其是在对其有利的时候。而对《电子签名法》第10条的规定作反对解释的话，其中的一种解释可以为：收件人收到数据电文后却未发出收讫通知的，数据电文为未到达(收到)，不能产生效力。但是，发件人如果能够证明数据电文已经到达，难道不能主张数据电文的效力？收件人难道就能以未发出收讫通知为由，否定数据电文的有效性？

 

　　确认收讫的法律效果就在于仅仅只是确认数据电文是否收到，而不进一步涉及数据电文是否及何时生效等法律后果，除非当事人另行作出约定或者预先声明。因此我们认为，在《电子签名法》已有规定的基础上，以下两项规定应予补充：

 

　　1. 确认收讫通知的到达只表明发件人所发出的数据电文已到达收件人处。(此规定的作用在于限定确认收讫规则的适用范围，通过对效果的规定来明确与收发时间规则、生效时间规则的关系)

 

　　2. 发件人未表明数据电文的到达以收到确认收讫通知为条件的，发件人于一定时间内未收到确认收讫通知的，发件人可以向收件人发出通知，给予收件人发出确认收讫通知的合理期间；如在合理期间内，发件人仍未收到确认收讫通知的，在通知收件人后，发件人可以主张数据电文未到达。(此项规定的作用在于进一步明确确认收讫的法律效果，保护发件人的利益)

 

　　由于数字技术及电子商务可以运用于各个领域，以至于电子商务法可能成为一个庞杂的体系，尤其对于具有悠久的概念法学传统的大陆法来说，更需要寻找一个线索来建构电子商务法体系，并与既定法律秩序相协调。我们认为，电子商务在法律上的要求的核心为意思表示规则，而电子商务中最为基本的表意手段——数据电文便是所要寻找的线索。作为电子商务法研究基点与立法基础的数据电文制度经由《电子签名法》的颁布而得以初步建立，但是仍然存在过度忽视当事人意思自治、规则有失完整等欠缺，这更需要学界加强对数据电文制度的基础研究，以有益于日后电子商务基本法的制定。