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| 论作为方法论的利益衡量 |
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周云涛 中国人民大学法学院
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| 上传时间:2006/6/25 |
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| 目 录
引 言
第1章 利益衡量的辨析——讨论的前提
1.1 利益衡量与价值判断的关系
1.2 利益衡量一词的用法
1.2.1 方法抑或方法论？
1.2.2利益衡量抑或利益的衡量？
第2章 利益衡量的比较法分析
2.1德国法
2.2美国法
2.3日本法
2.3.1加藤一郎的利益衡量说
2.3.2星野英一的利益考量说
2.4 小结
第3章 利益衡量与法学方法论体系——找寻利益衡量的场域
3.1传统的经典法学方法论体系与利益衡量的关联---以拉伦茨《法学方法论》为中心的考察
3.2扬弃与建构：“实质的二分法”
3.3 标准的探询：类型？原则？
3.3.1“类型”之可能性
3.3.2：“原则”之可能性
3.3.3小结：实质的二分法——“常在”与“偶在”
3.4 法律发现与法律证立的桥梁——利益衡量
第４章 利益衡量的研究进路探讨
4.1 “价值排序进路”的述评
4.2 “程序进路”的探讨
4.2.1 “法律论证理论”的述评
4.2.2 “参与式的司法程序制度”的述评
4.2.3 “利益衡量剃刀”
第５章 两个案例的分析——利益衡量的展开
5.1“一个馒头的血案”——“类型”的代表
5.2“五月花案件”——“原则”的代表
代结语：略论我国利益衡量的可能性
摘 要
文章伊始，笔者想先就本文的分析角度进行一番检讨。法学方法论者，望文生义，学习与研究法学的方法者也，其实不然。研习法学之方法，英国牛津大学民法钦定教授詹姆斯•布赖斯认为可分为形而上学方法或先验方法、分析方法、历史方法和比较方法四种。惟法学方法论之方法云云，实则指称法律正确，合符理性的运用于案件之方法及过程，日本学界新瓶装旧酒，曰“法律解释学”，反倒是梁慧星教授所谓称“裁判的方法”，甚得其理。
时至今日，法学方法论之研究已然历经沧海桑田，返璞而归真。本文所拟探讨的利益衡量便是作为一种新近出现的方法论意义上的理论学说形式，其滥觞于德国的自由法学，形成发展过程中又受到美国现实主义法学的影响，集大成于日本的“加藤一郎”与“星野英一”二君。
欲探讨利益衡量，首先必须阐明两个使探讨变得可能甚至有意义的前提：其一是利益衡量和价值判断的关系；其二是利益衡量一词的用法问题。在休谟事实判断和价值判断的二分法指引下，利益衡量实质上是衡量者不断的分析、评价每个利益（价值）及其可能造成的社会影响，以及利益（价值）相互之间的权衡、参详，即持续为价值判断。因此，利益衡量实质上是由一连串互相影响、层层推进的价值判断锁链组成，在性质上当属价值判断的过程集合。在使用和探讨利益衡量问题时，应注意区分作为方法与方法论问题。利益衡量既是一种在法律领域内广泛运用的黄金方法，同时也是法学方法论领域中的一个重要理论构成。本文从方法论的角度出发，认为利益衡量作为法学方法论的重要组成部分，是价值判断的过程集合，应主要作为方法论理论而非纯粹方法而存在。
文章第二部分对德国法、美国法、日本法的利益衡量学说加以介绍，并对各国的特性加以提炼和分析对比，为进一步探讨利益衡量提供比较法上的参照。笔者在最为关键的第三部分大胆尝试采用一种比较巨视、鸟瞰的眼光，以法律思维的展开全过程作为场景，立基于搜索利益衡量存在场域的视角，梳理法学方法论体系，剖析利益衡量与相关方法之间的区别与内在关联，进而明晰其发挥功用的场域，笔者得出结论为：利益衡量的发挥领域分为“常在”与“偶在”两大块。在“超越法律的法律续造”领域，利益衡量完全得到发挥，而在“狭义的法律解释”和“法律内的法律续造”领域，则需要借用两个过滤器，将其中的相对较少的实质意义上的利益衡量过滤出来。在法律解释中，主要通过“类型”这个过滤器，而在法律内的法律续造中，则是通过“明定化的法律原则”。
“既要埋头拉车，更要抬头看路”。在明晰利益衡量的适用范围后，笔者迈开了对其研究进路求索的步伐，依次对“价值排序”进路、“法律论证”进路、“参与式的程序制度”进路分别进行了述评，并提出“利益衡量剃刀”这一颇具“工具色彩”的研究进路，并以“馒头案”和“五月花案”为例，进行了实证的剖析。
在文章的结尾部分，笔者结合我国的法治现状，讨论了在我国“规则—原则”二元调整机制下利益衡量的适用可能性和方式：在成文法主治的中国，利益衡量大可以一种“随风潜入夜，润物细无声”的方式发挥实质且关键的作用。
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