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| “走向：中国的民商法学”专题手记 |
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周云涛 中国人民大学法学院 , 张昊 中国人民大学法学院 , 张新锋 中国人民大学法学院
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| 上传时间:2007/3/22 |
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2006，这个数字必将伴随着一场轰轰烈烈、全民参与的“物权法违宪”之争而被载入中国民商法学研究乃至中国法学成长的历史。这场争论在拉近学者与民众、立法者与生活实践距离的同时，于学术意义上则点燃了“民法与宪法”部门间科际整合的热焰。围绕着物权法制定中的公法与私法关系问题，以研讨会、专题研究等形式的探讨成为了本年度民商法圈内的最强音。
热闹归热闹，我们的关注点仍在本学科内真正学术意义上的增量。回顾民商法学的发展历程，有一些经典之作令我们难以忘怀，如谢怀拭老先生的《论民事权利体系》，江平老先生的《罗马法精神在中国的复兴》，梁慧星先生的《从近代民法到现代民法》，这些文章之所以至今仍不乏启发意义，便在于其文章立意深远，瞻前顾后，对学科内重大问题殊有贡献。值此网刊迎来自己的一周年生日暨新年的第一期之际，本刊编辑部特就未来民商法学的发展与研究的走向拟一专题。
观今日民商法学之走向，不特内容，犹重方法。环顾民商法学内域，方法林立，论题遍布，百花齐放，斗艳争奇。随手拈来，择其大端，聚于五类：
一．基本概念、基本范畴
记得研究生课上刘春田老师曾指出：法学研究中最为重要的是对基本概念、基本范畴的研究，这是法学的根本问题。如同哲学上主体与客体、事实与价值等基本问题一样，法学上的基本概念、基本范畴的研究无疑最具理论厚度，但也因此极耗心智，需要研者的执着与坚持。以下推荐的三篇论文便属此类佳作。作为规范人类行为准则的法律应以人的价值实现为其终极目标，从而这一目标的法律表征人格权应处于核心地位，相较于日渐成熟的财产权，对人格权这一重要概念的基础性研究仍有待加强。王利明老师的《试论人格权的新发展》一文，自人格权概念的产生谈起，细梳其穿越近代、步入现代的演进幻化的历史脉络和制度流变，驻足历史，展望未来，提出人格权发展的八大趋势，并就中国人格权立法如何因应新时代之要求提出若干极富洞见的观点和建议，可以说本文将人格权的理论研究提升到了一个更高的基点。就知识产权基础理论而言，对于范式和概念的研究继续深入，但由于研究的范式之不同，大家不能在同一话语平台上沟通，仅处于表达而不是对话的层面。但社会生活的洪流毕竟在引导理论的发展。描述知识产权现象以解释之、探求规律以规范之的研究，如李琛老师的《质疑知识产权之人格—财产一体性》一文，范式清晰，论证严密，行文雅致，“中通外直，不蔓不枝”，虽其结论的理论贡献仍待学界评议。在文以量取胜的时代，大量勇于立异却又“以其昏昏，使人昭昭”的文字着实令人不堪其负，使得此文愈发显得“香远益清”。自董安生老师的博士论文《民事法律行为》一书出版至今，法律行为理论方面的研究少有佳作，易军博士同样是出自博士论文一部分的《法律行为制度的伦理基础》一文则让人眼前一亮，其从哲学角度切入，勾勒出意思自治与法律行为背后的伦理图景，为法律行为制度的研究寻找到一个更高的理论基点。民法的哲学分析在今日方法林立的学术圈内似乎有点形单影孤，孤芳自赏，但正如作者在首届“佟柔民商法学优秀博士论文奖”获奖感言中所说的那样，我们愿共同“企盼民法哲学时代的临世”。
二．方法论
方法论应当说是近年来最炙手可热的研究话题。任一法律部门的学者都会站出来谈谈自己本部门的方法论，更激起法学方法与法律方法，法学方法论的内涵等范畴之辨。就民法而言，需要认真关注的主要是作为法律适用理论，也即梁慧星老师所说的“裁判的方法”的方法论。法学发展到今天，已经有足构的勇气直面自己无法回避的问题，那就是必须腾出原本就属于司法，属于法官自由裁量，别无他途的空间，而民法因为其远离政治的市民法特色更便于法官裁量权的行使。因此，作为法律适用的方法论的核心论题便是如何发展出一套能够限制法官自由裁量权的法律技艺。就对此核心问题的解决而言，我们向读者推荐的是林来梵老师的《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》一文。在众多的方法论作品中，此文虽关涉面不广，仅谈及法律原则的适用，但其提出的“通过法益衡量寻找优先条件，建立原则之间的优先关系”的观点使其在如何样限制法官的自由裁量权方面走的最远。
三．问题意识
“文章合为时而著”，所谓理论研究，论其实质，无非是对现实生活所提出的相对更富有逻辑，更具说服力的解释体系，其最终目的当然是指导实践，解决问题。与此同时，社会实践中新出现的问题往往对既有理论提出挑战，这就需要进行理论更新。因此，关注学科前沿问题，从问题入手进行理论更新，也是法学研究颇值关注的一大趋势。在这方面杨立新教授堪称代表。其在发表的系列文章中关照了许多对于自然、生命、伦理学科也属前沿的问题，《论连体人的法律人格及其权利冲突协调》一文便是著例。蒋大兴教授的论文总是延续着他在他那部经典的《公司法的展开与评判》导读中所言的“以裁判为中心”的研究方法。如果把他的这种“以裁判为中心” 的方法简单地看作案例分析法的论文，我想是谬之千里了。诚然，在他的论文中问题总是从案例或事例导出，论证也围绕案例展开；但是他的论证过程远远超出了个案解决的范畴，而是从整个法制度框架入手，在以权利架构和请求权基础这样最广为流行的案例分析法（梅迪库斯语）去解构股东知情权的同时，没有忘记去探索“主导性法律思想的意义”。我想，商法研究中的实证分析，需要的可能就是在实证中指明通向“主导性法律思想”的道路。
四．法律的经济分析
我们也许可以有上百种理由来论证经济并非生活的全部，也非法律的全部，但必须面对的现实就是经济这个“中心”在法学研究中仍有其不可替代的“理性”功能。运用经济学理论研究商法（特别是公司法）问题是商法学研究比较常用的方法，把公司看作一组合同的联结本来就来自经济学上的理论。罗培新教授的《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》自然不可能回避运用经济学理论。但是与其他经济分析的商法论文不同的是，罗教授并未执着于经济分析，而是转向公司法规则正当性的分析，回到了法律分析的路径。套用一句法学界时髦的话：“眼光娴熟地流转于经济分析和法律分析之间。”尽管经济分析法学很早已被介绍到中国，然而除了经济学学者利用其解释法律现象如分析信息产品的共享级组织方式，很少有法学者利用这一工具。近来《基于经济分析的我国知识产权文化建设思路》等文尝试利用这一工具解释知识产权领域的一些现象，本文认为这对从概念到概念，从规范到规范的繁琐论证是一种突破。
五．跨学科研究
随着法学研究的深入，单个法律部门内的“闭门造车”式研究正日显其弊。以民法学为例，自罗马法以降的私法传统传承至今，民法的理论构造方面已然登峰造极，但这大都是抛开以宪法、行政法为代表的公法以及其他法律部门的影响来研究的，就好比经济学研究中的“假设其他要素都为常量”。事实上，在现下的法律部门中，民法的理论研究最为长久，知识和方法储备最为坚实，应更多的尝试着将其他有影响力的变量纳入其中进行研究，尤其是各法律部门作为变量间的冲突与抵消对人们行为的影响，毕竟，我们是在多种法律部门的“普照”下生活。我们欣喜的看到，近年来的法学研究已不再囿于自己的一亩三分地，各个部门法学者间跨出部门的藩篱，主动进行互动与对话，以及与之有关的研究正在增加(如民法与宪法，民法与环境法，法理与宪法)，这是很好的现象。但也许是“专业槽”的缘故，很难看到真正融不同法律部门（例如如公法与私法）于一炉的作品，因此，与此特推荐成功“跨越自治与管制”的苏永钦老师的一篇关于公法与私法关系的作品《民事立法者的角色——从公私法接轨的工程谈起》，其关于公私法关系的洞见和特有的分析进路犹值我们深入挖掘。 |
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