|
|
| 上传时间:2006/4/12 |
| 浏览次数:3813 |
| 字体大小：大 中 小 |
|
|
|
|
| 关键词: 流质契约/可撤销合同/私权属性/公示/无权代表
fluidity contract;revocable contract;private-law characteristic; openness; unauthorized reprensentative
|
| 内容提要: 出于保护债务人和非担保债权人的考虑，我国立法禁止流质契约。但随着市场经济的发展和民法私权属性的回归，流质解禁正当其时。流质契约为可撤销合同，其效力应当由当事人决定。但流质必须公示，并在实现担保权时予以清算。担保权实现时的高昂代价，使禁止流质的规定显得极不合理。从我国民法实践传统和趋势看，流质契约的可撤销性应当规定于未来民法典。
In favor of debtors and unsecured creditors,Secured Real Right Law of China prohibits fluidity contract.However,the prohibition is getting loose as market-driven economy grows and private characteristic of civil law returns in China. Fluidity contract is revocable , and it is parties in question, rather than a law ,that should decide its effectiveness . Fluidity contract is to be made public, and the real right secured concerned should go to liquidation when realised, which both are conducive to debtors and unsecured creditors. The high realization fee of real right secured also makes prohibition of fluidity contract insensible.And from the point view of China’s civil law tradition and trend ,it would be best that fluidity contract be provided as revocable in the future Civil Code of China.
|
|
|
流质契约，又称流质、流押，是指担保人和担保物权人在合同中约定，当担保权人的债权届期不受清偿时，担保标的物的所有权移转于担保权人。中外法律对流质契约的规定，多有不同。《德国民法典》1149条、《法国民法典》2078条2款、《日本民法典》354条、《意大利民法典》2744条、《瑞士民法典》816条2款、台湾《民法》873条2款，我国《担保法》40条和66条对流押、流质之禁止作了明文规定。《埃塞阿比亚民法典》、《越南民法典》等法典则未对流质予以规定，采放任态度。英美法中，与大陆法流质相类似的制度是取消回赎权。美国《统一商法典》第9－501条第1款规定“受担保方……可以就其权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物，或者以其他方式通过可行的法律程序兑现担保权益。”部分州还允许债权人以“没收”的方式实现债权，其中，“严格没收”就是由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。此所谓“断赎担保物”和“严格没收”，实际上就是流质契约。可见，美国法允许流质。
我国担保法规定流质契约无效。据学者分析，该规定的立法理由和立法目的如下：
（1） 保护债务人。在债务人债务多，处于急迫窘困的情形下，债权人可能利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流质契约，以价值甚高的担保实现价值较低的债权，并约定在担保物权实现时，不通过清算程序使债权人完全获得担保物的所有权。这实为暴利行为，必将损害债务人的利益。
（2） 与（1）相关，有利于保护担保物权人以外的其他债权人。这是债务人责任财产得以维持的必然结果，而流质的禁止有利于维持债务人的责任财产。
（3） 防止国有财产流失。许多国有企业向银行借款时以国有资产作抵押。若流质契约有效，则抵押物的所有权可能归属于债权人。
一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产大量流失。
所有这些理由和对流质契约的心存戒心，皆源于一种可能性：抵押物价值高于其担保的债权额（当担保物价值等于或稍高于所担保的债权额时，如果通过拍卖等方式实现担保物权，在扣除交易费用和缴纳税收以后，用于偿还债权的金额就会减少，此时，债权可能不能全部实现。就此而言，对流质的戒心应当消除）。若抵押物价值高于其担保的债权额，在规定流质无效的立法例（如我国现行立法例）中，抵押人除了可主张流质无效外，还可就较高抵押物价值与较低债权额之差额所构成的不当得利向债权人主张不当得利返还请求权。若抵押物价值偏低，则担保物权人自愿承受不受优先受偿之风险，法律自不必干涉，当实现双方意思自治。当然，此时担保物价值与债权之差额，可作为一般债权，与其他普通债权一道，按比例受偿于债务人的责任财产。
我们试图说明，即使在抵押物价值高于其担保的债权额的流质情况下（这也是最常见的流质），法律也没有必要规定流质无效。而只要将流质合同规定为可撤销合同，足以并且可能是更有效地保护债务人的权益，充分体现意思自治。
一． 从可撤销合同角度反思流质效力
可撤销合同，又称为可撤销、可变更合同，是指因当事人在订立合同过程中存在意思表示瑕疵，法律赋予一方当事人撤销权的合同。可撤销合同以意思表示不真实为要件。意思表示不真实又分为意思表示不自由和意思表示不一致。通常，意思表示不自由包括如下几种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平(《合同法》54条)。其中，乘人之危和显失公平最可能成为订立流质契约的缘起。乘人之危是意思表示不自由的情形。台湾学者李宜琛认为，“见他人陷于危险中而不加以救助，且利用其危迫情形，使之为意思表示，亦为胁迫”。其实准确的说，这儿是乘人之危而非胁迫。在乘人之危中，相对人的急迫、危险境地，并非由于表意人的胁迫行为所致，系出于其自身的原因，表意人只不过利用了这一境地。所谓自身原因，如公司经营出现资金短缺，或公司法人需要扩张规模，须向银行作抵押以融通资金。从主观而言，表意人利用相对人的窘迫地位而牟利；客观效果上，乘人之危一般会造成双方当事人权利义务极不对等的“显失公平”的结果。可见，“显失公平”是四种意思表示不自由情形所产生的后果，而不应列为意思表示不自由情形之一，这是对《合同法》54条的修正。
由此，流质契约便是在乘人之危或显失公平的情形下订立的，此时当事人意思表示有瑕疵，属于可撤销合同。我国未来民法典若能规定流质是可撤销合同，则债务人的利益必将得到充分体现和极大保护。在可撤销合同中，当事人一方被赋予撤销权或变更合同内容的权利，以平衡其意思表示不真实的弊端和弱势。撤销权和变更权极大地扭转了合同特定方表意不自由的弱势，从某种意义上赋予其对合同生杀予夺的权利。民法认为，合同当事人是理性人，为自身权益的最大化而斗争。表意不自由一方此时完全可以依据起对当前情势的判断，决定是否主张撤销权，并进一步地决定，是主张撤销权还是变更权，从而有效地保护自身利益。
撤销权是形成权，直接关系合同命运，影响甚大，须谨慎适用，法律要求撤销权人主动行使，并须通过法院或仲裁方得主张权利（而非以向合同对方通知为准），并规定了1年的除斥期间，只不过该除斥期间起算时间是“知道或应当知道权利撤销事由之日”，而非“撤销事由生成之日”。
二． 从担保作用角度看流质效力
随着市场经济的发展，信用制度日益重要。资金的融通和交易的达成多需要担保制度保障。于是，在形态万千的经济活动中，多姿多彩的担保制度应运而生，如浮动抵押、动产让于担保、房屋按揭、所有权保留买卖等，根据物权法定原则，这些债权保障制度终将为我国立法采纳，从而展现出市场经济下的波澜壮阔的法律生活。流质契约以所有权让于作债权担保，从而对债务人施以压力，促使其及时履行债务。这一点上，与动产让于担保同旨趣。二者的主要区别在于：（一）权利客体不同。动产让于担保的标的主要是动产，而流质和流押的标的可以是动产，也可以是不动产，还包括权利。（二）担保物所有权移转时间不同。动产让于担保的情形下，所有权是事先移转，即在签订让于担保合同时担保物所有权即由担保人移转于债权人，只不过这种所有权移转的本旨并不在于享有所有权而在于担保债权的实现。一旦债权得以正常实现，担保物所有权回复至担保人。在流质契约的情势下，只有届期债权不受清偿，所有权才发生变更，且变更后不可逆转。可见，就所有权移转时间言，流质移转在后，让于担保移转在先。但是，这种所有权移转之先后时间不会造成本质区别。
流质契约与其依附的担保制度一起，诱使主合同成立，促成交易和融资，有利于财富的流动和增值。所以，我国未来民法典应顺应时势，废止凡是流质即无效（绝对、确定、自始无效）的规定，将流质性质适时调整为可撤销合同，还权于民，由当事人来判断合同效力。
三． 从担保物权实现弊端角度反思流质效力
抵押和质押合同中，禁止流质，其立法目的是保护债务人，但其效果如何，却值得商榷。在禁止流质的情形下，抵押权的实现完全可能是一个代价高昂的程序。如果抵押人既无法清偿到期债务，又拒绝与债权人达成抵押物变卖、拍卖的协议，那么抵押权人不能直接申请法院强制执行抵押财产，而是必须通过诉讼。在胜诉之后，抵押权人再凭生效判决申请法院强制执行。在强制执行程序中，也不是由法院直接拍卖抵押物，而是由法院聘请评估公司对抵押物进行估价，聘请拍卖公司拍卖抵押物。这样一来，抵押权的实现包括了诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费等众费用，使得抵押全的实现几乎成为诉讼成本最高的一种司法救济。如此，高昂的诉讼费用抵消了禁止流质带给债务人的好处。所以，从一种动态、全局和利益平衡的角度，禁止流质的规定应该废除，流质的私权属性必须予以回复。
四． 从法律实践的传统和趋势角度考量流质的合理性、私法性
（一） 从法律实践的传统考量流质的合理性。在我国民法特有的典权制度中，实际上存在流质的内容。众所周知，典权兼具担保和用益的功能。有学者认为，典权本质上是担保物权（与一般担保的区别，一是典权具有用益功能；二是与其担保的债权同时发生。一般地，担保物权与其担保的债权有逻辑上的先后关系）。典权的消灭原因有许多种，其中，“绝卖”规则规定：典期届满以后，出典人到期不回赎典物的，典物所有权归属典权人。不论是古代还是当今，该规则在我国的立法和司法实践中，都得到普遍肯定。绝卖是近似于流质的（甚至就是一种流质！）；为什么绝卖得到肯定（典权制度甚至被某些学者奉为国粹，抬高至民族文化的高度，固然欠妥，却说明其在中国法制土壤上强大生命力和适应性），而流质的命运却要如此多舛？！一针见血地讲，这是一种制度与制度的不协调，这种不协调应当予以消除！
（二） 从法律实践的趋势角度考量流质的私法性。众所周知，我国民法的私权属性正在真正意义上得以体现，从《民法通则》到《合同法》关于合同行为无效认定情形的受限制即是典型例子。体现同样立法价值的制度还有合同成立和生效的区别，合同无效、不生效、不成立区别，不登记对合同效力的影响，等等。在《合同法研究（一）》中，王利明教授提出狭义无权代表签订的合同是效力待定合同。这一观点，同样是对合同法乃至民法私权属性回归的召唤。所谓狭义的无权代表，指公司法定代表人或负责人超越代表权限的行为（且该行为违反了法律的强制性规定，即该规定不仅是法定代表人或负责人所应当遵循的，而且也是约束任何第三人的行为规则。第三人是知情、非善意的）。因为这类强行性规范主要是保护法人或其他组织利益，法人愿意追认的，表明越权行为并不损害其利益，按照私法自治原则，法律上也应当承认此种行为的法律效果，若法人拒绝追认，则由法定代表人负责。
王利明教授对无权代表合同的效力的检讨突破了我国传统民法认为超越经营目的是对主体权利能力限制的不合理认识，而认为营业目的基本上是对行为能力的限制，从而将代表行为的效力的决定权授予法人。这是一种意思自治与市场经济的思维方式，有利于抑制和排斥公权力的干预。我国现行民事立法公权力色彩仍然太浓，许多制度应当沿着这条思路进行改革，流质契约即是其中之一。
五． 流质的公示问题
流质的效力重新界定后，公示问题则浮现。由于流质是一种约定，具有不公开性，善意的普通债权人必将处于不利地位。尤其是当债务人所有的担保物价值明显大于其所担保的债权额而债务人没有多余财产时，一旦债务人破产，无担保债权人利益必受损害。所以，惟有流质契约的内容和其所依附之担保物权一同依法公示，债权人才明了担保物上之确切负担，从而结合自身条件、债务人信用和其他经济状况，决定是否与债务人为交易。但同动产让于担保一样，流质公示的实现有极大障碍，即客体广泛，很难建立起统一的公示方式。因为抵押、质押权标的可以是权利、动产、不动产，而流质作为依附于担保物权的合同，其标的亦包括权利、动产、不动产三大类型。
流质契约的公示可通过以下方式解决：建立以登记为中心，多种公示方法并存的公示体系。具体讲：
（一）不动产采登记。知识产权、股票采登记。登记较之占有等其他方法更具优越性，在动产登记制度确立之后，流质契约的公示基本不成问题。但是，登记制度适用于流质的范围仍然是有限的，其无论如何扩张也不足以涵盖流质契约标的的全部，如债权、家庭用品等小型动产、形成中的财产等无法登记的财产。还有票据等财产权利有本身的公示方法，不可能整齐划一为登记制度。
（二）票据以背书交付为公示；存单、仓单、提单等权利以权利凭证的流质记载为公示；股权以在证券登记机关登记或记载公司股东名册为公示等等。
（三）在机器设备上标注。我国台湾地区“动产担保交易法施行细则”第16条规定“登记机关应于登记之标的物之显著部分烙印或贴标签以资区别”。该规定可类推适用于流质契约的公示。在设备上铭刻注明已设定流质，可起到公示作用。
为了克服在本文开始提到的流质禁止的立法理由（2）中提到的弊端（流质设定人责任财产减少，有损及无担保债权人之嫌），实现流质契约时，倡导清算型（liquidation）、禁止非清算型。就是说，在物权法上应当将清算程序作为法定的必经程序，担保物权人负有法定的清算义务，当债务履行期届满，债权人应向债务人发出清算通知，对标的物进行变卖或折价。如果实行变卖则应当由债权人变卖标的物，以所得价款优先受偿，余额返还;如果实行折价则双方协商折价，差额返还。
禁止当事人设立非清算型的流质不仅有利于保护债务人，而且有利于保护无担保的债权人，这些债权人在了解到当事人设立了流质契约之后，可以请求法院宣告其无效，也可以依债的保全制度，主张撤销权，撤销其恶意的低价处分行为，还可以依破产法上的撤销权，撤销其流质的恶意处分行为。总之，在承认流质契约的同时，也要保护好无担保债权人的利益。
六. 结语
随着“十一五”计划的出台和保护私权、保护民营企业权益呼声的加强，我国公权色彩太浓的民事传统立法正在理念和实践中得以纠正，相信经过学者努力（尽管检讨流质效力的文章还不多，分量也不够，但有人已经做了，相信这也是趋势），流质契约的效力将重新予以界定、更多的不合适的公权干预将退出民事私权领域，还当事人行为自由。
临末需要说明的是，流质契约仅为当事人就抵押权实现方式所做的一种约定而已，远非抵押合同的全部。因此，在抵押合同中出现流质契约时，依禁止流质立法例，仅仅是抵押合同中关于流质的约定无效，而抵押合同效力不受影响。相应地，有关流质的制度属合同制度，规定在合同法中要更合适。
|
|
|
|
注释:
李宜琛：《民法总则》，台湾编译馆1980年版。
[2 ]王利明：《民法学》，复旦大学出版社2004年版。
[3 ]王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版。
[4 ]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版。
[5 ]王利明：《合同法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版。
[6 ]王利明：《合同法研究》（二），中国人民大学出版社2003年版。
[7 ]王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版。
[8 ]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版。
[9 ]王家福主编：《中国民法学· 民法债权》，法律出版社1991年版。
程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版。
田土诚主编：《担保制度比较研究》，河南大学出版社2001年版。
--------------------------------------------------------------------------------
参见田土诚主编：《担保制度比较研究》，河南大学出版社2001年版，第289页。
参见季秀平：《论流质契约的解禁》，载《河北法学》2005年第4期。
参见王利明：《物权法论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第565页。
李宜琛：《民法总则》，台湾编译馆1980年版，第275页。
参见王利明主编：《民法学》，复旦大学出版社2004年版，第93页。
王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版 ，第590页。另参见程啸《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版。
方流芳：《民事诉讼收费考》，载《人大法律评论》2000年第1期，转引自程啸《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第406页。
王利明：《合同法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第619—624页。
王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第745页。
王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第591－594页。
|
|
|
|
| 出处:无 |
| |
|
【将文本推荐给好友】 【关闭窗口】
|
 |
|
|
