《侵权责任法》颁行后，我国民法学界对《民法典》的编纂表现了更为热切的期待。在民法典编纂中，总则（此处指以德国民法典为代表的“大总则”）之设虽未必是最佳选，但由于在学界的总则存废之争中“总则肯定论”取得了压倒性优势，故在民法典中设立总则已成定局（现已发表的民法典官方草案和学者建议稿均设有总则内容）。因此，关于民法总则，当下需要解决的就是其内容构造问题了。
　　一
　　“总则”作为民法典体系的一部分，滥觞于19世纪德国潘德克吞法学派的民法教科书，经由《萨克逊民法典》的实践，在《德国民法典》中得到了立法应用，并由此开创了一种具有世界影响的法典编纂模式，即一种“将一般的内容置于前面的立法技术”。《德国民法典》总则的内容构造，也成为众多国家或地区民法典编纂效仿的经典。
　　根据德国民法典制定者的计划，总则应当包括那些适用于民法典以下诸编的规则，亦即总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。《德国民法典》总则由下列内容构成（章名）：人；物和动物；法律行为；期间、期日；消灭时效；权利的行使、自卫、自助；担保的提供。上述内容，涉及到权利主体，法律行为，也部分涉及到权利客体，还有一些权利行使问题。从上述内容看，《德国民法典》的总则部分就是后期潘德克吞法学私权一般理论的立法应用。
　　但后世德国学者认为，总则编“既不完全是‘总’的，也不包括全部的一般性规则。”因此，“总的说来，对于总则编的内容，不可能作出积极的评价。一方面，总则编没有对一些重要的内容作出调整特别是有关法人、权力行使、权利实现和法律适用方面的重要问题都付之阙如。另一方面，总则编中的有些规定被人为地从他们所属的特别的联系中割裂开来，最后变成了纯粹的概念解释或立法技术（特别是第90条及以下条款）。”
　　尽管不乏非议，《德国民法典》所开创的总则一分则结构及总则构造模式还是受到欧陆即亚洲许多后来者的效仿，并由此形成了一种被称为“德国法系”的立法传统。其中，《日本民法典》和《中华民国民法典》（现我国台湾地区民法典）几乎是《德国民法典》的翻版（《日本民法典》总则编未规定“权利的行使”和“担保的提供”，但对取得时效作了规定；《中华民国民法典》总则编未规定“担保的提供”）。较晚制定的《韩国民法典》总则编也相差无几。
　　同样作为《德国民法典》编纂体例的继受者，20世纪后期面世的几部民法典在总则部分的内容构造上实现了一定程度的改进。其一是1966年制定的《葡萄牙民法典》。该法第一卷“总则”设有二编：第一编“法律、法律之解释及适用”，所规定者为法的一般问题及冲突规范；第二编“法律关系”，分设“人”、“物”、“法律事实”（设“法律事务”、“法律上之行为”、“时间及其在法律关系上之效力”三章）、“权利之行使及保护”（含证据规则）四分编。由上可见，《葡萄牙民法典》的“总则卷”是一个“扩张版”的“总则”，但其第二编“法律关系”与《德国民法典》总则编内容大体相同。其二是1994年制定（部分通过）的《俄罗斯联邦民法典》。该法典总则编设以下分编：基本规定；人；民事权利的客体（一般规定、有价证券、非物质利益）；法律行为与代理；期限、诉讼时效。与《德国民法典》总则相比，其最大特色在于以“民事权利客体”取代“物”，对物及有价证券、非物质利益等权利客体一并加以规定。
　　以上考察表明，在以《德国民法典》为代表的采总则一分则结构的各国民法典中，民法总则的内容可谓“大同小异”：所谓“大同”，是指各法典均把总则定位为“民事权利（或法律关系）的一般规定”，其中包括权利主体（人）、权利客体（物）、权利变动（法律行为、期间与时效）、权利的行使与保护等内容；所谓“小异”，是指在上述基本框架下，各国立法在一些具体内容或制度取舍上有所差异。
　　二
　　本世纪伊始，在一些知名学者的推动下，我国民法学界一度出现“民法法典化”研究的热潮，不同版本的民法典学者建议稿纷纷面世，同时“催生”了国家立法机关匆促完成并交付审议的《中华人民共和国民法（草案）》。各种版本的民法典建议稿及草案均采取了潘德克吞法学及《德国民法典》所创立的总则一分则结构，但在“总则”（或“序编”）的内容构造上仍互存差异：
　　梁慧星教授提出的《民法典大纲（草案）》（第一编“总则”）：第一章“一般规定”；第二章“权利客体（物）”；第三章“权利主体—自然人”；第四章“权利主体—法人”；第五章“法律行为”；第六章“代理”；第七章“期日、期间”；第八章“诉讼时效”；第九章“权利行使”。
　　王利明教授主持完成的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿（第一编“总则”）：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“合伙”；第五章“民事权利客体（物、有价证券、其他）”；第六章“法律行为”；第七章“代理”；第八章“诉讼时效”；第九章“期日与期间”；第十章“民事权利的行使和保护”。
　　徐国栋教授主持完成的《绿色民法典草案》（序编）：第一题“预备性规定”（调整对象、基本原则）；第二题“人”；第三题“客体”（一般规定、人身权的客体、财产权的客体）；第四题“法律事实与法律行为”；第五题“代理”；第六题“民事世界中的时间”（时效、除斥期间、期间的计算）；第七题“基本术语的定义”。
　　全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法（草案）》（第一编“总则”）：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“民事法律行为”；第五章“代理”；第六章“民事权利”；第七章“民事责任”；第八章“时效”；第九章“期间”。
　　粗略比较即可发现，上述总则（序编）（下文依序分别简称为A、B、C、D稿）在内容上的差异主要体现在：（1）如何规定权利客体（A稿仅对物作了规定，B稿除物外还规定了有价证券和其他权利客体，C稿也对不同类型权利的客体作了规定，D稿则未设规定）;（2）是否对法律事实作一般规定（C稿对法律事实作了一般性规定，A、B、D稿则无）;（3）如何对民事权利作一般性规定（A稿对民事权利的行使作了规定，B稿除行使外还规定了权利保护，C、D稿均未对权利的行使和保护作一般规定，但D稿对民事权利作了宣示性规定；（4）如何规定时效制度（A、B稿仅规定诉讼时效，C、D稿则一并规定了诉讼时效和取得时效）;（5）是否规定民事责任（D稿设有专章，A、B、C稿则无）。对此，下文将略作分析。
　　（一）“物”抑或“权利客体”？
　　《德国民法典》总则对“物和动物”作专章规定，彰显了“权利客体”作为民法典“一般性内容”的逻辑价值及“物和动物”在权利客体中的突出地位。尽管有德国学者批评道：《德国民法典》“由于对物的规定作了这种认为的分离（即分别于总则编和物权编对物的形态和物的归属问题予以规定一引者注），因此总则编对权利客体的专门规定，可以说是一般化尝试失败的典型”，但从民法总则的功能和私权的体系构造考虑，对权利客体作出一般性规定是必要的。问题是，民法总则缘何仅对“物”这一种权利客体作出规定？
　　有学者对于《中华民国民法典》单独将“物”规定于总则编的理由做了解释，认为民法典之所以专设“物”一章，“旨在维护民法体系的完备。其所以仅以‘物’为内容，一方面是因为权利的客体依权利种类之不同而异，难设概括性规定；他方面系物不仅为物权的客体，且涉及一切财产关系，如债之关系、夫妻财产关系、继承，甚至刑法上的窃盗侵占等罪的成立，亦莫不与物之概念有关，故民法特以之规定于民法总则编。”笔者认为，《德国民法典》之所以仅对“物和动物”作了规定，还有以下原因：其一，德国学说认为，权利客体可以分为两大类，即有体的物以及无体的权利18]《德国民法典》并没有在总则中规定各种不同的权利，而是把它们放在以下各编中加以规定，故使总则的有关规定残缺不全。其二，在《德国民法典》编纂时期，智力成果并未得到普遍保护，“人格权”概念亦未形成，故“独立于法律制度而存在”（梅迪库斯语）的权利客体仅有“物和动物，”《德国民法典》如此规定也就不足为怪了。
　　然而，随着各国立法、司法和学术的发展，当代社会的民事权利客体早已突破了“物和动物”的范围，《俄罗斯联邦民法典》更是实现了立法上的突破，中国民法典的编纂应引以为鉴，在总则中对包括物在内的各种民事权利客体作出一般性规定（至于民事权利客体应如何类型化，则关涉到对不同种类民事权利之客体的理论认识，其中关于债权、人格权的客体尚存争议，但依我国通说，物权、知识产权、人格权的客体分别为物、智力成果、人格利益，故《俄罗斯联邦民法典》及上述B稿的相关规定可资立法参考）。
　　有学者在讨论各类民事权利客体时，基于以下理由，认为权利客体应当依照其类别分别纳入相关权利的规范中进行规定，不宜在民法典总则编中规定：首先，民法上的权利类型多样，各种权利的客体并不相同，且相互之间基本上不具有共性，故无法归纳抽象出权利客体的一般规则；其次，如果仿照《德国民法典》的做法，在总则编仅规定“物”，则不免存在两方面的弊端：一是“物”仅为物权的客体，总则编有关物的规定完全不能适用于物权之外的其他权利，不符合总则规范之一般性的特点；二是“物”本身并非法律的规范对象，如果切断其与物权人之间的归属、利用关系，则有关“物”的独立规定是没有多少规范意义的。笔者认为，此说有失偏颇：其一，关于权利客体的规定，是“民事权利一般规定”或“民事法律关系的一般构造”不可或缺之内容，否则民法总则便会出现重大的结构性缺陷；其二，民法总则对权利客体的规定，其意义在于对不同类型民事权利客体的抽象，即完成权利客体的类型化（犹如对各种权利主体的规定），而不是“归纳抽象出权利客体的一般规则”；其三，正如学者所言，物不仅为物权的客体，且涉及一切财产关系，如债之关系、夫妻财产关系、继承等，故在民法总则中予以规定有其合理性（有价证券、智力成果亦然）。
　　（二）“法律行为”抑或“法律事实”？
　　无疑，法律行为是民事权利（或民事法律关系）得丧变更的主要原因，故应在民法总则中加以规定，尽管在立法技术上存在“总则编的规定要么非常抽象，要么它们并不适用于一切法律行为，亦即这些规定不具有一般性”的难题。“总则编中有关法律行为的规定意义最大。……有关法律行为的规定之所以具有一般性，是因为法律行为存在于法律的所有领域，特别是出现在民法典的所有诸编中。,,
　　但依当代民法理论，导致民事权利得丧变更者不仅有法律行为，而且有其他事实，统称为“法律事实。”一般认为，法律事实可区分为人的行为及人的行为以外的其他事实，前者可分为适法行为（包括表示行为和非表示行为）与违法行为，后者可分为事件与状态。由此可见，如果从“民事权利得丧变更”角度看，《德国民法典》等仅对“法律行为”这一种法律事实作出规定，在体系上显然是不完整的。因此，笔者建议在民法典总则中设“法律事实”一章，除法律行为外，对法律行为外的行为及行为外的法律事实作出一般性规定（可参酌上述C稿“序编”第四题）。
　　（三）“权利宣示”抑或“权利的行使和保护”？
　　在总则中对各种民事权利作出宣示性规定，域外民法典中未见其例，国内各学者建议稿也未设条文，仅立法机关草案（D稿）有此规定（第六章）。此种安排，或许是对《民法通则》（第四章“民事权利”）体例的“继承”。但笔者认为，这种安排并不妥当。其一，《民法通则》并非民法总则。《民法通则》第四章集各种民事权利于一炉作出原则性规定，其内容已超出了民事权利一般规定范畴，实质上是浓缩版的“分则”（《民法通则》即浓缩版的民法典）。其二，民法总则要解决的是抽象意义上民事权利的构造、变动和保护等问题，不应涉及各种具体民事权利，对民事权利类型的宣示，与总则的逻辑构造存在抵啎。其三，正如由学者所言，民事权利的多样性及其内容的差异性，决定了从各种具体权利本身的内容归纳抽象出权利的一般性规则，在立法技术上是困难的。而如果离开这一点，仅对各种权利作宣示性规定，则在法律适用上并无实益。
　　相反，权利的行使与保护乃“民法一般规定”的应有之义，故在总则中对此作出规定是必要的。至于如何规定，有学者在比较不同总则文本后认为，民法总则中仅需对民事权利的保护设专章规定，不宜单独规定民事权利的行使问题，理由是：其有关权利行使的规定中，依照性质，一部分应纳入民法的基本原则（包括可以将“民事权利的处分”的限制涵盖在内的“权利不得滥用”原则、“公序良俗”原则以及“环境保护”原则等），一部分应纳入物权法（包括土地所有人对他人行使权利的“适当容忍”以及国家征收、征用财产时的“适当补偿”），一部分应纳入民法典的一般规定（包括其他法律不得对民事权利进行限制、民事主体合法的民事权益受法律保护等）。（因此）此部分规定，与民法典总则的其他规定及分则的规定大都重合且残缺不全，毫无意义。笔者也认为，权利行使的一般要求主要在诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等民法基本原则中得到体现，若民法总则于“一般规定”中集中宣示民法的基本原则，则无需对权利行使作单独规定或与权利保护一同规定，以免条文之繁复（德、日、台湾地区民法总则未采民法基本原则集中宣示体例，故有必要专设权利行使之规定）。
　　（四）“诉讼时效”抑或“时效”？
　　中国的民事时效立法，面临两个重大问题：一是制度构造问题，即采“二元”时效制度（取得时效和消灭时效）抑或“一元”时效制度（仅设消灭时效）；二是立法体例问题，即取得时效和消灭时效的制度位阶和立法安排问题。对于前一问题，笔者赞同“二元”体制，但因非本文主题而在此不作论证，故仅以此作为前提讨论取得时效和消灭时效的立法体例问题。
　　大陆法各国民法在两种时效制度的立法安排上，存在“同一并合模式”（《法国民法典》）、“并列并合模式”（《日本民法典》）、“相对分立模式”（《德国民法典》及《中华民国民法典》）、“绝对分立模式”（《阿尔及利亚民法典》）等不同体例。若从采总则一分则结构的民法典观察，则可归纳为“总则模式”（《日本民法典》）与“总则一分则模式”（《德国民法典》、《中华民国民法典》）。对此，我国学界多主张采“总则一分则模式”（参见A稿、B稿），也有人主张采“总则模式”（参见C稿、D稿），有人甚至主张采“绝对分立模式”（将取得时效和消灭时效分别规定于物权编与债权编）。笔者认为，我国时效立法应采“总则一分则模式”。
　　首先，消灭时效制度应纳入民法总则。将消灭时效规定于民法典总则编，始于《德国民法典》。对此种做法的理由，德国学者的解释是：“消灭时效适用于（几乎）所有请求权（第194条）。由于民法典各编中都有请求权的规定，因此消灭时效与民法典各编都有关系。”但是，该学者同时抱怨：“当然，第194条及以下条款的规定也并非完备无缺，因为这里并没有给所有请求权都规定消灭时效期间。”对此，有学者评价道：“由此可见，根据民法典总则的特点，如果消灭时效仅仅适用于债权（债权请求权），而不适用于物权请求权以及身份权请求权，则缺乏进入民法典总则的当然资格。但是，根据已有的分析，物权请求权之所以脱离债的法律关系的体系，被作为一种独立的权利规定于物权法，其重要原因之一，便在于此种请求权（包括排除妨害请求权和返还原物请求权）因取得时效的存在而不得适用消灭时效。因此，即使某些身份权请求权适用消灭时效，因此种时效亦并非能够适用于民法典分则各编所规定的各种权利，故将其置于民法典总则中予以规定并非妥当。”笔者认为，这种看法有失偏颇。诚然，关于消灭时效的客体，无论是立法上还是学术上均存在分歧，一个比较一致的认识是：并非一切请求权均适用消灭时效；但另一个基本共识是：消灭时效不仅适用于债权请求权，在债法以外领域（物权法、亲属法、继承法等）也有其适用空间，故具有抽象价值，可在总则中予以规定。至于某些请求权不适用消灭时效，确实表明此种立法体例“并非完备无缺”，但总体上并不影响其制度位阶，无需“因噎废食”将其归置于分则中（实际上，民法总则关于法律行为和代理的规定在分则中也难以得到彻底贯彻，但它们却成为总则的核心内容）。
　　其次，取得时效制度不宜纳入总则。采取“并列并合模式”将消灭时效和取得时效规定于民法总则中，立法例上独见于《日本民法典》（《法国民法典》虽合并规定，但并非列于总则），我国C稿、D稿采此体例。笔者认为，此种模式除彰显“时效”这一概念的统一性、因而具有一定的学理意义外，并非一种科学的立法体例。其一，《日本民法典》在时效立法上采统一模式，源自《法国民法典》，而后者之所以采此模式，是因为注释法学派认为，取得时效与消灭时效具有共同本质，因而将两者视为时效制度整体中的两个部分。但事实上，无论是《法国民法典》还是《日本民法典》，其时效制度的统一仅仅是形式上的，实质上还是分别规定的。日本学者也指出：“取得时效与消灭时效，在根本上是共通的制度毫无疑问，但在援用、放弃、中断等具体规定上，处理有很多差异也是不能否定的，将两者看作分别的处理方法是适当的。”“取得时效，除以所有权为目的外，又有一方取得权利，而同时，他方并不消灭其权利者，如地上权或地役权之取得，不过减杀所有权之内容，因准占有而取得债权，亦不致消灭他种权利，盖与消灭时效，并有独立之作用。又两种时效，要件亦有所异。其二，更为重要的是，与消灭时效不同，取得时效的客体仅限于所有权及以占有为要素的财产支配权，并不适用于物权或支配权领域以外的民事权利，不属于民法的“一般性内容”，故不宜规定于民法典总则中。
　　（五）是否规定民事责任？
　　或许为了体现对《民法通则》的继承，D稿对“民事责任”设立专章，以少量条文对民事责任的原因、承担民事责任的方式、免责事由、责任竞合、民事赔偿责任优先等一般性问题作出规定。对此，有学者提出了否定意见。笔者也认为，鉴于违约责任与侵权责任等存在重大差异，对其作一般规定并无多大实益，反而破坏《合同法》和《侵权责任法》的逻辑体系，故民法总则中不宜对“民事责任”设专章规定。
　　综上所述，我国民法典总则的内容构造应为：（1）一般规定（立法目的、调整对象、基本原则）;（2）权利主体（自然人、法人、非法人社团）;（3）权利客体（物、其他权利客体）;（4）法律事实（一般规定、法律行为与代理、诉讼时效、期间）;（5）权利保护（私力救济、公力救济）。