《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据新《规定》） 已于2002 年4 月1日起开始施行。与此前的立法与司法解释相比, 证据新《规定》有了较大的发展, 我们的民事证据理念也应当有相应的转变。

 

 

证据新《规定》第六十三条明确:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”这里实际上就是对“法律真实”的证明标准的确认。

 

在证明要求与证明标准的问题上, 民事诉讼法没有明确规定, 学界历来有“法律真实”、“客观真实”之争。

 

所谓客观真实说就是强调证据的客观性。对案件事实的证明, 要求达到反映案件事实的本来面目的程度, 裁判案件也只能以真实的案件事实为依据。有的学者认为, 我国民事诉讼中, 当事人是负有举证责任的主体, 但不起决定作用, 人民法院也负有调查、收集、审查、核实证据的责任, 且法院的调查不受当事人所提事实和证据的限制, 而以查明案件的客观真实为目的。客观真实说长期以来在我国理论界占据主导地位, 司法实践中更是坚持此做法, 在一定的历史时期也起到了一些积极作用。近年来, 随着研究的发展, 又出现了一些新观点, 如有人认为, 证据的客观性既不符合辩证唯物主义的认识论, 又有悖于证据形成的法律规范, 应当舍弃。有人具体分析了客观真实标准的危害,如毕玉谦博士曾谈到,“客观真实”作为认定案件事实的惟一标准, 因而造成了证据法上的“泛客观化”现象, 从而扭曲了证据法就事实认定问题作为一种特殊认识规律的科学定位。其危害性在于, 一方面,使许多案件久拖不决, 拟制了法官的主观能动性且不利于其业务素质的不断提升； 另一方面, 使社会公众对司法审判产生重大误解, 以至于任何人都可以站出来随意“挑战”某一司法裁判的客观公正性,极大地损害了司法审判的权威性及必要的尊严, 不利于营造一种崇尚司法的公民意识。

 

笔者认为, 强调客观真实并不错, 但是, 坚持“客观真实”的证明要求, 排斥“法律真实”的证明要求, 就有失偏颇了。事实上,“客观真实”与“法律真实”并不矛盾, 二者存在辩证统一的关系。“客观真实”是司法证明活动所应追求的终极目标, 司法证明活动应当努力追求“法律真实”与“客观真实”相一致。但人类对客观世界的认识常常受到人类自身所处的特定历史阶段的限制, 人们对发生在过去的案件事实的认识往往不可能绝对反映案件事实的本来面目。民事诉讼的终极目的是实现社会正义,这决定了民事诉讼的证明活动应当以客观真实为追求的目标。但就具体的民事案件而言, 诉讼的目的是公正及时地解决民事争议, 这决定了法院只能以根据证据能够证明的案件事实为裁判的依据。民事诉讼的客观规律决定了民事诉讼的证明要求只能是“法律真实”。因此, 在客观真实与法律真实关系处理问题上, 应当把客观真实为惟一标准的理念转到法律真实的理念上来, 在民事诉讼中, 首先应当实现的是法律真实, 并以此为桥梁, 进而达到客观真实的理想目标。

 

 

这里研究的是当事人的意思自治与国家干预的问题。有人主张, 市场经济的这一本质体现在法学观念上, 是要求接受公私法相对独立的事实以及私法优先的观点, 承认公法和私法的调整对象和范围不同, 适用的原则也不同。不能把公法领域里的强制性原则和方法适用于平等互利的私法领域, 也就是要求国家减少在私人领域中不适当的干预, 私法自治。国家进行第二次性的干预。法院在民事诉讼中充分尊重当事人的意思, 如同在经济生活中国家尊重商品生产者一样, 使当事人在民事诉讼中处于主导地位, 可以按照自己的意志自由处分自己的权利； 而法院则处于相对被动、消极的地位, 不得干预当事人自由行使权利, 更不能取代当事人去处分当事人享有的权利, 裁判案件的事实、根据只能来源于当事人。在证据制度方面, 由当事人承担完全的举证责任。

 

笔者认为, 在证据制度方面, 民事诉讼有着不同于刑事诉讼、行政诉讼的特点, 民事诉讼是解决民事经济纠纷, 应当尊重当事人的意愿, 要贯彻的是当事人处分原则。因此, 应当弱化法院干预、国家干预的作用, 树立私法自治的理念。在民事诉讼中,当事人对自己的民事实体权利、诉讼权利, 在法律规定的范围内有支配和处置的自由。当事人依法享有处分权, 实际是当事人民事实体处分权在诉讼程序中的延伸。我国市场经济的基本特点是:（ 1） 主体多元性、平等性； （2） 经济行为的自由性；（3） 经济行为的契约性。这就决定了, 民事诉讼中必须对双方当事人平等保障, 充分尊重当事人的处分权等诉讼权利。这样才符合当事人主义模式和我国市场经济建设和发展的要求。

 

证据新《规定》第二十六条规定, 当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员, 协商不成的, 由人民法院指定。第三十三条规定, 举证期限可以由当事人协商一致, 并经人民法院认可。第三十八条规定,交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可, 也可以由人民法院指定。这些都体现了私法自治与弱化国家干预的精神。

 

 

这里探讨的就是举证责任的含义和实质问题。关于举证责任的概念和含义。从我国引入证明责任概念的过程上看,“举证责任”一词是对日本法“举证责任”或“立证责任”的直接援用。“举证责任”作为法律术语最早出现在清政府1910 年起草的《大清民事诉讼律草案》。众所周知, 该草案在构造及具体条文方面都几乎是对德、日民事诉讼法典的照搬, 并且, 清政府当时还专门聘请日本学者协助和参与该草案的制定。由于中日两国通用部分汉字, 我国学者在当时又有借日译概念表述西方各门科学术语的习惯, 加之日本学者对修律过程的直接介入, 因此, “举证责任”一词由日本引入我国。我国的“举证责任”概念是以日本为中介输入的德国民事诉讼术语。一般说来, 民法法系与普通法系都承认举证责任分为“主张责任”和“提供证据的责任”两种。“主张责任”是指确立某一事实的必要性, 即说服责任。这一责任要求民事诉讼当事人必须向陪审团或调查事实的法官证明某一事实存在的可能性大于其不存在的可能性； 如果这一事实真伪不明, 负举证责任一方须承担败诉的危险； 且主张责任在任何阶段都不会转移给对方当事人；“提供证据的责任”是指当事人在诉讼进行的各个阶段为避免败诉的危险而承担的向法院提出证据的行为责任。这种责任在诉讼过程中可随着案情发展在诉讼当事人间相互转移； 由于法律传统、政治哲学、价值观念诸方面的差异, 在不同法系、不同国家, 确定提供证据责任的标准也有差异。有的把证明责任定义为“当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任”。

 

关于举证责任的实质, 有如下典型观点与学说: 一是败诉危险说。法学理论界、司法界都开始重视当事人举证责任的问题, 提出了在民事诉讼活动中要强调当事人的举证责任, 并逐渐认识到了举证责任是当事人可能败诉的危险负担这一本质；二是责任与职责结合说。举证责任是当事人向法院履行的一种责任, 并与一定的法律后果相联系, 即负有举证责任的一方若举不出证据, 则承担败诉的后果； 而法院不是诉讼当事人, 不主张任何权利, 也不会承担任何法律后果, 法院收集调查证据只是法院的职责。举证责任是当事人作为诉讼主体的一种诉讼行为, 法院根据审理案件需要收集证据、核实证据, 是行使审判权的职责行为, 不能把当事人举证责任与法院的审判职责混为一谈。三是结果说。民事诉讼当事人举证责任是当事人在民事诉讼中对自己所提出的主张在人民法院指定的期限内, 如因主观原因不能举证, 或虽因客观原因不能举证, 经人民法院依职权调查也无法收集到审理案件所需要的证据时, 由该当事人承担不利的诉讼后果。四是双重含义说。举证责任通常被理解为当事人对自己的主张用证据加以证明的责任。它包含谁主张就应由谁提供证据加以证明的行为意义上的举证责任和不尽举证义务应承担不利于自己之裁判的结果意义上的举证责任两方面含义。举证责任本身是行为责任和结果责任结合的产物, 行为是事物的表象, 结果是对表象的客观评价, 两者表现为两种责任, 必然有其区别和联系, 可以说是处于同一事物中的一对矛盾。并以矛盾论为其分析的认识论基础, 认为结果责任作为矛盾的主要方面决定举证责任的本质, 在法律性质上表现为当事人的一种职责, 意味着在任何情况下当事人对自己的主张有责任提供证据, 没有提供证据就没有尽到对自己主张应尽的职责。

 

笔者主张双重含义说, 举证责任是当事人在民事诉讼中对自己提出的主张负有提供证据证明其主张成立的责任, 以及举证不充分而承担败诉后果的责任。它既是行为责任与结果责任的结合, 也是法律义务与违反法律义务之后果的结合。

 

证据新《规定》第二条明确:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见, 司法解释所持的就是双重含义说, 行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两方面不可缺少。相对而言, 我国《民事诉讼法》第六十四条规定, 当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据。规定的仅是行为责任。证据新《规定》作为司法解释, 对法条是一个发展或者说是扩大了的解释。这一发展对当事人提出了更高的要求, 在民事诉讼过程中, 当事人不要再抱有侥幸心理, 要实现自己的主张, 就必须积极举证, 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的, 就要承担败诉后果。

 

 

关于高度盖然性原理。运用证据的高度盖然性原理是指根据逻辑上的高度可能性而非必然性来审查判断证据、认定案情的诉讼原理。运用证据的高度盖然性原理是马克思主义哲学理论中辩证唯物主义认识论的体现。一方面, 运用证据的高度盖然性原理体现了真理的相对性。另一方面, 运用证据的高度盖然性原理体现了真理的客观性。高度盖然性原理可以保证司法人员对证据的确认、对案情的认定尽可能地符合实际, 保证司法人员尽可能地发现案件的客观真实, 从而达到对案情的趋近于绝对真实的高度盖然性认识。高度盖然性原理也就是优势证明标准。陈桂明博士在中国法学会诉讼法学研究会2001 年年会论文《论证明标准》中认为, 从民事诉讼的性质、目的考虑, 我国应采用优势证明标准。还有学者对证据优势标准的可行性进行了研究。

 

关于法官心证。法官基于内心确信作出事实判断, 决定裁判结果。正如维辛斯基所说, 离开了审判员内心确信这个标准, 想寻求其他任何标准的一切尝试, 都不可避免地引向旧的形式证据体系。证据新《规定》对法官心证有所体现, 在法律没有具体规定, 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。诚信问题尤为重要, 诚信乃是市场经济健康运转的内在需要, 这是近代西方哲学家和经济学家的共同结论。审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据, 依据法律的规定, 遵循法官职业道德, 运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断, 并公开判断的理由和结果。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的, 人民法院应当结合案件情况, 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力, 并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的, 人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。人民法院认定证人证言, 可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

 

高度盖然性原理与法官心证理念应当确立起来, 高度盖然性原理与法官心证原则的正确运用,对人民法院审判工作公正与效率目标的达成将起到重要的作用。

 

 

我国民事诉讼法对举证责任制度确定了三个基本原则: 第一, 谁主张谁举证。即当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据； 第二, 人民法院调查收集证据为辅, 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据, 或者人民法院认为审理案件需要的证据, 人民法院应当调查收集； 第三, 举证责任倒置。我国《民事诉讼法》中对举证责任倒置只是作了原则性规定, 没有具体规定。举证责任倒置是相对于《民事诉讼法》第64 条第1 款规定的“谁主张,谁举证”而言的, 也就是说, 主张人不举证, 而由对方当事人举证。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74 条对举证责任倒置规定了6 种情形, 在某些侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实, 被告否认的, 由被告负责举证。新《规定》在第4 条对举证责任倒置的规定进一步细化, 明确下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任: 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼, 由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； 高度危险作业致人损害的侵权诉讼, 由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； 因环境污染引起的损害赔偿诉讼, 由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼, 由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； 饲养动物致人损害的侵权诉讼, 由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼, 由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼, 由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

 

举证责任倒置的规范模式, 一种观点认为认为举证责任倒置应严格由实体法规定。《适用民诉法意见》第74 条的规定即体现了这种观点。另一种观点认为, 举证责任倒置一方面应在实体法中作出明确的规定, 另一方面应通过司法解释或法官自由裁量来补充实体法规定的不足。

 

笔者认为, 举证责任分配的倒置应当考虑的因素包括: 第一, 当事人的因素, 如当事人举证能力、取证难易、与证据的距离等； 第二, 实体法规定因素； 第三, 社会公平因素, 就是要保护弱者的利益。关于实体法规定的应用, 如缺陷产品致人损害的侵权诉讼。依据《产品质量法》第41 条的规定, 产品责任适用无过错责任原则。产品生产者主张免责的,应当就法律规定的免责事由承担举证责任。关于保护弱者的利益问题。如关于医疗行为致人损害的侵权诉讼。实践中, 由于医疗机构具备专业知识和技术手段, 掌握相关的证据材料, 具有较强的证据能力, 患者则处于相对的弱势地位。依据举证责任分配的一般规则, 患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为平衡当事人利益, 更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨, 司法解释对于医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的分配规则。

 

 

证人作证应当采用直接、言词的方式进行, 而对非言词证言则应当排除或降低其效力。这是各国立法的通例。如美国《联邦证据规则》第801 条、802条就规定了传闻证据及其排除, 传闻是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述, 在证据上将它提供来证明主张事实的真相。传闻证据规则明确, 传闻证据, 除证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外, 不得采纳。我国《民事诉讼法》第七十条规定, 凡是知道案件情况的单位和个人, 都有义务出庭作证。这里强调的有两层涵义, 一是, 作证是证人的法律义务, 二是, 证人作证的形式是出庭作证。证据新《规定》第五十五条进一步强调, 证人应当出庭作证, 接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的, 可视为出庭作证。

 

问题在于, 长期以来, 在我国司法实践中, 对此理解有一定偏差, 证人提供书面证人证言比较普遍, 而且往往被人民法院采纳, 其危害是, 证人迫于某种压力或情面而书写证人证言或者在有关证人证言上签字, 导致证言失真； 证人提供书面证人证言后, 往往不出庭, 当事人无法质证, 程序公正欠缺。因此, 在言词作证与书面作证问题上, 要转变书面作证的方式, 实行言词作证。出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。新证据《规定》既然出台了, 就应当严格执行, 历史经验充分说明, 一个社会具有健全的法制, 并能赏罚分明, 便会对社会大众起良好的督导作用。当事人也应当依法行105事, 当然, 某些特殊情况也应当区别对待。证人为聋哑人的, 可以其他表达方式作证。证人作证时, 不得使用猜测、推断或者评论性的语言。当然,“证人确有困难不能出庭”, 经人民法院许可, 证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

 

总之, 与此前的立法与司法解释相比, 证据新《规定》有了较大的发展, 我们的民事证据理念也应当有相应的转变。树立法律真实、私法自治的理念,全面正确理解举证责任的含义和实质。引入高度盖然性原理与法官心证原则, 采用直接、言词证人证言方式。