| 一、什么是中国民法现代化
自中国改革开放以来,伴随着中国法制建设的过程,中国民法的现代化作为中国法制现代化的基础成为中国现代法律体系建立和完善的一个核心和焦点问题。那么,到底什么是中国民法的现代化?中国民法现代化的标志是什么?中国民法现代化到底应当赋予什么内涵?对此,见仁见智,有着各种不同的回答。
有学者对中国民法现代化的“现代化”一词的含义进行了详细的考察,本来一个通用的语意并不确定的概念在学者的演绎中变得越发复杂了。在汉语言上,现代,就是现在这个时代,也就是当代,它在本质上是一个时间和历史分期的概念。在我国的历史分期上,现代是指“五四”运动到现在的历史时期;而所谓现代化,就是具有现代先进水平。因此,中国民法的现代化,就是中国民法实现具有当代先进水平的运动发展过程。换言之,就是中国民法的与时俱进和与世俱进,走在时代与社会的前列。
可见,中国民法的现代化根本是一个民法的先进性问题,而衡量的标准,一个是民法与时代的关系,一个是民法与社会的关系。民法与时代的关系即与时俱进,是民法先进性的时间概念或者纵向标准,它要求现行民法要反映所处时代的先进水平并随着时代的变迁而不断地修正自己;民法与社会的关系即与世俱进,是民法先进性的空间概念或者横向标准,它要求一国民法要在国际关系中不断衡量调整自己并代表民法的世界最新发展。
然而,一国民法的现代化或者是否现代化是一个动态的发展过程,并不可能像理论上概括一样简单清楚。一方面,如何在维护现行法律的稳定性的条件下体现法律的时代性,体现法律先进性的时代性的标志是什么;另一方面,如何在坚持一国法律的民族性的基础上反映法律的世界性,反映法律先进性的世界性的对象是什么?这些,都不是一个简单的事实问题,而是一个非常复杂的社会现象与社会过程,其中更多是一个价值标准,是一个世界观与方法论问题,从而又走到了事物的反面———由于人们的哲学思想与法律理论不同,对法律的时代性与世界性及其所代表的先进性的认识标准不同,所谓民法的现代化永远是一个不确定的认知对象,是人们不断认知的一个过程。
关于中国民法现代化的内涵,理论上有各种描述。其中,一些人对中国民法现代化那种充满了哲理与激情的社会系统描述,结果是已经使我们不知道民法现代化是什么样子了。还有一种以民法的法典化为基础辅之以民法文化现代化的中国民法现代化观点。如:“中国民法的现代化不单是民法制度的现代化,同时还应是文化的现代化,中国民法的现代化不单是民法的法典化,同是也还应是民法的科学化、民法的活法化。” 也有学者认为,法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性,更多地体现现代社会法的特征,并从大陆法系的法治传统出发,认为中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体,民法典既是民法现代化的目标,也是民法现代化的标志。 以上三种观点大概代表了关于中国民法现代化的最广义、广义和狭义的观点。也有学者从否定的观点揭示中国民法现代化的广义内涵,认为中国民法现代化历程存在三个误区: (1)对“权利社会化”思潮的盲目追从; (2)始终未能摆脱“国家本位主义”的阴影; (3)全方位“法律移植”及“制定法至上主义”。 概言之,中国民法的现代应当是以权利为本位的中国民法文化的现代化,而不应当是简单的法典化,更不应当是国家或者社会本位的制定法至上主义。
笔者认为,最广义的中国民法现代化观点,已经是超越了法学和民法学范畴而进入了广泛的哲学社会学领域,而狭义的观点则将中国民法的现代化局限于一部民法典的制定,此两种观点要么超越了作为民法现代化认识对象的一般范畴,要么没有全面把握民法现代化的应有内涵,或者是夸张的,或者是片面的,皆不可取。广义的观点把中国民法的现代化限定在“民法”的范畴之内并对此做制度与文化意义的双重考察,因此这一关于中国民法现代化的认识范畴具有相对的合理性。
笔者认为,所谓中国民法的现代化,一般有狭义和广义两个方面的含义。狭义上的中国民法现代化,就是指中国民法典的制定,这是形式意义上的中国民法的现代化,是民法现代化的基础要求;广义上的中国民法现代化,应当是指中国民法文化的现代化,包括民法制度文化———民法典制度及其现代化和民法思想文化———民法意识与价值观即民法价值文化的现代化,是包括所谓的民法活法化和民法平民化等因素在内的民法认识论的现代化,这是实质意义上的民法现代化,是民法现代化的根本存在。虽然中国民法典的制定是一个基础和核心问题,但中国民法的现代化在根本上是一次民法文化运动,更重要的是一项思想与价值文化建设。民法的现代化固然离不开设范立制建立一个完善的民法体系,但是中国民法典的制定并不能代表中国民法的现代化,因为民法的现代化,实质上应当是中国民法法治的现代化,这是一项民法的实践运动,并不是靠一部民法典的制定及其自身的完善所能完成的,单纯的一部民法典或者一国民法体系的建立并没有任何现代化的意义。古人云:“法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。” 又云:“徒善不能以为政,徒法不能以自行。” 法治的根本,不仅要有法,更重要的是要有守法的人,而人们守法,不是因为有了法,而是因为有守法的意识与要求,这是一种法律文化现象。
二、中国民法能够现代化吗
我们已经了解什么是中国民法的现代化,那么中国民法能够现代化吗?这其中的几个基本问题是,中国民法是否已经现代化或者是否需要现代化?中国社会现阶段是否具备民法现代化的条件或者能否现代化?中国民法何时能够现代化或者现代化的路程有多远?显然,中国民法需要现代化,中国民法还没有现代化,中国民法现代化是一个真命题而不是一个假命题。然而,民法现代化是有条件的,中国社会现阶段能够实现民法现代化吗?或者说中国社会是否已经为实现民法现代化提供了必要的条件?这是一个与民法现代化的标准和目标联系在一起的问题,同样是一个真命题而且往往是一个容易被人们忽视的问题。
广义的民法文化现代化,包括中国民法制度文化与思想文化的现代化,虽然我们不能把中国民法现代化标准问题简单的量化,但是作为中国民法现代化的基本标准和要求是相对客观和明确的,都是可以考察与论证的现实问题。笔者认为,虽然民法文化的现代化没有一个绝对确定的标准与内涵,但是对它可以在相对意义上进行把握,这个相对意义的条件要求应有以下方面的满足。
一是在民法制度文化方面: (1)立法体系的形成与相对完善; (2)制度没有明显和过多的缺失;(3)反映并符合民法的一般原则与价值理念; (4)立法技术的规范化与科学化。以上述四项标准衡量中国现行民法并预测其未来的可能,则与现代化存在较大差距。
首先,在民法体系方面,虽然改革开放以来中国的民事立法步伐加快,制定了包括《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》在内的一系列民事法律,并初步形成了具有中国特色的民法体系,但这个体系还远没有达到完善的程度,否则就没有民法典制定的必要了。
其次,在民法制度方面,中国现行的民事立法有太多的制度缺陷与不足,即使是最能代表中国市场经济民事立法的《合同法》和《物权法》,亦有许多制度规范上的缺失和调整上的空白,如《合同法》分则中15种有名合同的种类过少,不能涵盖现实社会关系中普遍的合同事实;再如《物权法》关于相邻关系类型的规定虽然相对于《民法通则》是完善了,但与实际生活中纷繁复杂的相邻关系相比还是过于简单。在中国,由于缺乏民法调整的社会传统与基础,所以制定一部法律往往都面临着诸多非法律因素的社会矛盾与问题,而为“回避”这些矛盾与问题,最后制定出的法律一般都是粗线条或者原则性的,以致制度上的缺失与规范上的模糊几乎难免并成为通病。
再次,现代化民法的精神与灵魂,是制定的法律符合民法的一般原则与价值理念。民法是调整市民社会关系的私法,是个人主义的权利本位法,因此必须符合作为民法恒定价值的原则与理念。民法作为私法的核心原则与价值是建立在个人主义与权利本位基础上的平等与意思自治。平等是权利承认与保护的一个根本和前提,权利以平等为条件,没有平等就没有权利,但中国自改革开放以来的民事立法的平等问题一直并没有得到很好地解决,这不仅涉及制度原则,而且也涉及规范细节,以致于在最新制定的《物权法》中,不得不把所谓的“一体承认,平等保护”作为一个原则问题提出来。民法作为任意法应当充分尊重当事人的意思自治,但中国是一个习惯于采用公力强制的社会,民法还没有很好体现出权利本位,就开始强调所谓的“社会本位”,而在中国一旦强调社会本位,可能就不是对权利与自由的合理限制即禁止权利滥用,而真的是一种民法的公法化即权力的滥用了。如果民法不能充分体现意思自治,民法就不再是真正意义上的民法,或者起码是变了味道。举几个简单的例子:如,继承法上法定继承人的范畴和继承顺序的过窄和过少,增加了遗产无继承人继承而成为社会公共财产的机会;再如,合同法上作为无效行为的意思自治的合同撤销制度,其撤销权最终由司法机构行使,这一公权裁判的结果使这一制度事实上与意思自治悖离;还如,物权法上的征收制度,在“公共利益需要”的名义下,掩盖着为商业目的而动用国家权力强制征收个人不动产和达不成补偿协议可以强制拆迁的问题。所有权与契约两大自由均遭破坏的事例不一而足。这说明,在中国还没有形成指导民事立法的科学的民法价值观与思想观。
最后,中国的民事立法由观念问题而导致技术问题。在制定法的条件下,立法技术是实现法律正义的重要条件,也是法律现代化必须借助的形式。其中一个最基础的问题,是概念的选用及其内涵的确定以及不同概念之间的位阶关系,是整个法律体系构建的基础,是保持法律规范逻辑严谨和内容明晰并形成体系性联系的决定性因素。然而,中国现行的立法在这方面存在的问题实在是太多,逻辑不严谨、技术不规范比比皆是。其中最具代表性的一例,即《民法通则》确认民事主体是自然人和法人 ,但在《物权法》中的所有权主体则基于所有制因素而变成了国家、集体和私人,从而在我国的民事立法上虽然并不根本否认法人和自然人的所有权,但法人所有权和自然人所有权并没有成为法律上的一般概念,从而以所有权制度与民事主体制度之间的体系性撕裂,决定了我国未来制定的民法典也不可能是一个严格意义上体系科学、技术规范的民法典。
二是在民法思想文化方面,即中国民法意识的形成,或言中国的民法法治精神的形成。事实证明,中国民法的现代化的基础固然在于设范立制,但是中国民法的现代化并不能靠单纯的立法来完成,制定的民法只有“活法化”才能有效达到调整社会关系的作用,而这必须靠全民的民事守法意识,这就是民法的精神与习惯问题,也是一种法治的道德与修养问题。作为民法文化的道德或道德精神,是人们正确处理人际关系的一种理性水平,即市民社会关系的主体有合理处理内在事务关系的行为控制能力并达成一种私法关系的和谐有序。这不仅是要求一般民事主体做到自觉遵守和维护法律的正义,而且要在有效处理自己市民社会关系中能够自主创造、运用和发展正义的现实规则,并与国家的民法制度规则体系自我协调地融为一体,即一个法治社会的法治市民应当具有寻求自我行为和行为能力与国家制度规则之间的统一与平衡的能力,以满足自己作为社会人格既独立于社会又统一于社会的主体设权与自由的条件。换言之,民法以制度塑造公平正义,民事主体以行为实现公平正义,而民法正义的根本问题是行为正义而不是制度正义,制度正义可以通过一定的立法技术和程序在脱离固有传统与社会背景的条件下完成,但行为正义却可能仍然停留在过去的状态并代表着过去的社会,它是一个人的发展与进步问题,是民法精神与文化建设的过程。因此,与民法制定文化的现代化相比,民法思想文化的现代化即人的民法价值观与民法精神的现代化更重要,这是一种真正的民法现代化。
一个国家民法的现代化发展,形式上是制度文化的制定程序,实质上是思想文化的培养过程。人类的法制历史,是一个制度的历史,但制度历史只是代表和为了一定精神存在的,人类的法制历史,作为一个社会发展过程,是一个不断探索法的精神并实践法的精神的历史,特别是现代化的法律,法的精神成为实现社会变革与进步的根本动力。倡导民法精神,用民法的精神塑造人,使市民社会关系的主体以民法的精神认识民法并规范自己的民事行为,实现民法的精神与人的精神的契合与统一,这是中国民法现化的必由之路。
民法精神是一种法治的理念。法治理念不是一种单纯的头脑思想,而是一种实践的理念;法治的精神,不是一般的实践理念,而是一种内化为人们行为的一种思想信仰;法治的精神,也不是一般的信仰,而是一种理性的道德的和正义的追求;法治的精神,也不是某个人的理性、道德与正义追求,而是人类的并转化为民族或国家的市民社会的群体文化精神,是深入市民社会关系并成为指导市民社会行为的思想灵魂。一个民族的民法精神的培养,正如一个民族的法律发展一样,既要坚持民族因素,又必须从非民族决定的根源中吸取营养。正如萨维尼认为:“法的‘民族因素’在其封闭性中是‘不完善的和局限的’,其必须通过‘承认无所不在的、完全一致的人类道德尊严和自由’加以填补续写。” 只有优秀的民族特殊条件与先进的人类一般因素有机融合的民法精神,才是现代化的民法精神。在当代世界法律一体化趋势的发展进程中,需要一个民族和国家通过在对自身传统合理扬弃的基础上接受人类的一般的法的精神并在这一新的起点上发展一种普遍的新的法的精神。
显然,中国民法距离这一现代化的条件和要求还有较大的差距,而跨越这一差距也并非在短时间内可成的易事,这是一个需要几代人几十年甚至上百年的共同努力的历史过程。对于非民法传统的中国社会要实现民法的现代化,既需要继承优秀的民族传播,又需要改变自己的传统而继受非民族的民法文化,这需要一个漫长的移植、吸收、培育和生成的过程,这是一个民族思想和民族文化的培养与更新的过程,是一个民族行为与行为方式的改变与自我规范的过程,也是民族人格意识与社会观念的重塑过程。这一艰难和复杂的社会系统和结构的变革与运动的创新过程,并不与中国的民法制度体系的现代化建立同步,更不与以立法者的意志为转移,相反它会制约中国民法制度体系的现代化过程,使中国民法的制度体系不可能有超越并独立于这个过程的现代化而存在着属于这个过程的各种非现代化问题。
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