| 前几天在浙江的金华中级法院和宁波海事法院讲学、访问，深为两个法院的审判工作成绩和改革成果而高兴。中午到普陀吃饭，吃了一些蛤和蚌之类，讲起了海鲜的生食与烹调，就想起了“生吞活剥”这个词，记得鲁迅先生曾经说过“生吞活剥”和“硬造谁也不懂的词”的议论，大家都感到很有意思。突然，我想起在司法实践中也存在法律和法理的“生吞”和“硬造”问题，深感有必要谴责。
经过改革开放，经过司法改革，我国的司法机关告别了凭经验办案的传统，司法官员的业务素质也大有提高，其中最鲜明的，就是依照法律办案和依照法理办案。法官、检察官办案，法律、法理讲得头头是道，审判委员会和检察委员会研究案件，法律、法理研究得是非分明。就是在判决书、裁定书以及有关的司法文书中，都是如此。司法的进步和发展，真的不可小视。
记得1975年我刚到法院工作的时候，一本“刑草”（就是刑法草案）就是办案的基本法律参考书，别的除了一些政策汇编之类，再就没有什么了可以依循的了。没有经过法律训练的做法官，不懂那些法理之类的“劳什子”，案件也照办了，因此也就出现了诸如“不讲卫生罪”（就是奸尸罪）等令人捧腹或者瞠目的、莫名其妙的罪名和术语。
今天，大量的法律专业的本科生、研究生甚至博士生充实到司法机关，原有的司法官员也经过不断培训，差不多掌握了当今法律和法理的最新发展成果，应用到司法实践当中，提高了我国司法的水平和办案质量。这都是极为难得的。可是，也有另外一种情况，显得很不和谐的，就是前述的“生吞”与“硬造”。略举两例：
第一例是硬造“物质性法定赡养义务和精神性法定赡养义务”的概念。一位法官受理了一件赡养案件，说的是哥哥外出打工，委托妹妹赡养父母，并将自己的一栋房屋转让给妹妹作为报偿（或者是作为赡养费用）。后来哥哥反悔，要求确认赡养协议和赠与合同无效，请求法官裁决。法官认为，这是一件转让法定赡养义务的案件，提出一个法理的命题，就是“物质性法定赡养义务可以转让、精神性法定赡养义务不能转移”，弄得媒体不知所措，认为这是创造了一个新的法律规则，到处寻找专家解答。我说，第一，无论什么样的赡养义务，都是法定义务，都是不能转让或者转移的；如果能够转移或者转让，那还是法定义务吗？第二，赡养义务就是赡养义务，法理没有将其分为精神性的和物质性的，假如硬要分成这两种赡养，或许也能成立，但是在法律上没有意义。第三，这个案件的实质，就是哥哥委托妹妹赡养父母而已，并没有超出法定赡养义务的范围，没有必要创造新的规则和法理。因此我说这是一个生造、硬造的“法理”，不足取。
第二例是生吞“陷阱取证”规则而忘记认定诉讼证据应当遵循实事求是思想路线。说的是一个公司权利被侵害，为了证明侵权事实，又购买了被告的侵权作品，据此投诉法庭，要求确认侵权事实。法庭认为，由于其取证使用了“陷阱取证”的方式，在法理上是不公平的，在现实中造成了市场交易秩序的混乱，因而对原告的诉讼请求不予支持。实事求是是我们的思想路线，也是司法工作的基本路线，尽管把实事求是作为我国的证据规则的基本特征并不准确并受到批评，那是大词小用的错误，而不是否定这个路线。那么，已经通过证据证明的侵权事实，怎么能够因为某种“规则”的应用而对侵权的事实不予认定和支持呢？显然这是生吞活剥了国外的证据法原理，而忘记了实事求是的思想路线。更有过之的，是为了强调程序法的重要性，位居高职、相当重要的司法官员竟然也说出“只要程序公正，即使实体判决不公正，外国人也会愉快接受这样的判决”的断言。我就说，如果哪个外国人这样做，大概就是俗话所说的“脑子里进水了”，并不是正常的外国人的思维。他们费劲巴拉地到中国打官司，官司没赢，他们反倒很愉快，反过来会赞扬中国的法律公正？如果这样的话，这个人一定不是一般的外国人，而是联合国之类的官员来私访了。
法律和法理是什么？简言之，法律就是稳定的规则，法理就是法律规则的理论精华。一方面，法律和法理是稳定的，是前人的遗产和今人的创造的结合，它基本上是够用的，遵循法律和法理，就是依法办案。另一方面，法律和法理是发展的，需要进行创新和发展，但是应当不“离谱”。这个话听起来好像很好说，但是其中的界限很难把握。概括地说，要做到这一点，就是要“循法”和“因势”。“循法”，说的是严格执法，严格遵循法律和法理，既要知法懂法，又要执法如山。知法懂法就不会生搬硬套、生吞活剥，执法如山就是严格执法而坚定不移。最怕的就是那些半懂半不懂的“先生”们，学到的东西是装门面的，有时候就装得不对，就会生吞。“因势”，就是审时度势，发现法律和法理的不足，创造新的规则和法理予以补充。它的前提也是知法懂法。如果仅仅是一知半解，自己却觉得懂得很多，往往就会生造、硬造新的法理和规则，弄出笑话。古人云，法如水、平如镜，古人又云，法无常。这大概说的就是这两个方面，看似矛盾，实则道出“循法”和“因势”的辩证法。 怎样解决这样的问题，司法官员应当很好地考虑。我认为，最基本的，是要严格执法、执法如山。现行的法律和法理基本上是完善的，严格循法，基本上就能够实现这样的要求。循法要知法，不能什么新鲜就说什么，什么理论还没等弄明白呢，就生吞起来，结果犯错。另外，思想也不能僵化，如果法律和法理确实不足，因势造法，提出新的规则或者理论并应用于实践，是应当准许的，但是这样做可不要草率和盲目，新的规则和理论不是什么人都能造的，要经过多方论证，并且要经过合法的程序，如果任何一个司法官员都可以随意创造新的规则和理论，循法大概就不存在了。 |
