管辖是“诉讼的入口”或“诉讼的前奏”。对各方诉讼主体而言,法院管辖的确定,是民事诉讼程序运作的基本前提和必要条件,对保障诉讼当事人的诉讼地位平等、诉讼权利合法有效地行使以及法院审判权的落实具有重要的意义。在我国民事诉讼法中,有关管辖的条文规定达22 条之多,在总则中篇幅最长,占整部法典条文的8 %。相关司法解释在数量上也颇为可观,但由于这些规范的设定过多地关注了个案,使我国民事管辖制度缺少普适性的缺陷十分突出。管辖制度能否在不远的将来借助于修改民诉法的契机得以重构和优化,是一个值得重视的问题。

 

 

（一） 关于改革级别管辖标准

 

级别管辖系指按照一定标准划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据民诉法级别管辖的规定,我国四级法院均有受理一审民事案件的权限。我国以案件的性质、繁简程度、影响范围作为确定级别管辖的标准。虽然考虑得较为周全,有其合理性,但也带来标准本身的相对性和不确定性,造成颇多问题。

 

首先,确立级别管辖的标准过于模糊、伸缩性大,使具体案件管辖权的确定在很大程度上付诸于法官自由裁量,并因此造成了审判实务中管辖的不安定和一些法院违反或规避级别管辖的规定受理诉讼。案件性质可以根据原告的诉请通过初步审查来确定。但在案件进入实体审理前,其繁简程度、影响范围如何确定,殊成难题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》） 第3 条的规定,各地高级法院已经依据司法解释授权将争议标的额作为唯一标准或者主要标准,对辖区内民事、经济纠纷案件的级别管辖作了划分。如此规定优点是明确、具体、易于操作,但也存在如下问题: （1） 各高级法院制定的受理一审案件的标的限额存有较大差别,违反了当事人平等原则,有损害司法统一之虞； （2） 在具体操作中该种做法为法院通过行政化手段限制受理案件数量,从而不当地限制当事人的诉权提供方便；（3） 未对标的额的计算方法作出规定,容易出现借此漏洞规避管辖谋取非法利益的现象,如起诉之时当事人在法院的“合作”下故意降低或提高标的额以达到降低或提高管辖法院级别的目的。特别是司法解释规定:“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额,致使诉讼标的金额超过受讼法院级别管辖权限的,一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外”。在实践中,由于这一规定缺少可操作性且由于级别管辖异议制度阙如,实际上助长了规避级别管辖规范现象的发生。

 

其次,在现行的法院诉讼费用体制下,诉讼收费成为补充法院办案经费的主要来源,乃至法院的福利、基建费用等都要从中支取,遂使原本应当是消极　中立裁判者的法院也成为个案利益主体。实践中借助于级别管辖标准的模糊性,采取化整为零回避管辖、以少量诉讼请求数额起诉后再追加、利用管辖移送制度上下级法院联手将纠纷在本辖区解决等各种规避级别管辖的现象也时有发生。

 

再次,民诉法上没有规定级别管辖异议的救济途径。司法解释以行政化的方式处理该类异议,限制甚至剥夺了当事人诉讼权利,违反了程序保障原则,无法使问题得到公正、快速的解决。同时,该解释如此限制乃至剥夺当事人诉权,并无立法依据,其合法性也值得商榷。

 

就改革级别管辖的借鉴蓝本看,国外有与级别管辖相类似之事务管辖制度,系指法律授予一个法院受理某种争讼的权力。事物管辖权涉及法院本身的性质,要解决的问题是对纠纷涉及的某一类型的诉讼究竟应由哪一个法院管辖。相比较而言,大陆法系国家通常在不同性质的初审法院间设置事物管辖,进行一审案件的分配。将重要的案件交给较高级别的法院管辖,把相对不重要的案件交给级别较低的法院管辖。例外的情况下按照案件的性质分配。例如,德国《法院组织法》第23 条第2a 项就规定:“不考虑争议标的额的大小,房屋出租争议专属于初级法院管辖”。如此规定简洁明了便于操作。所以,我们在修改民诉法时,应结合司法改革中的审级制度、法院机构改革等问题的配套解决,借鉴国外立法例,重整我国的级别管辖制度。应明确在全国范围内以统一的诉讼标的额为基本标准确定级别管辖。对诉讼标的额的计算方法要予以明确。对有些特殊类型的案件,可以借鉴国外的做法,采取依照案件性质确定管辖。

 

（二） 级别管辖中对移送管辖的处理

 

依据我国民事诉讼法的规定,移送管辖有赖于法院依职权审查发现或者是当事人异议成立。在程序上,采行政化的处理模式,对法院作出移送裁定无任何制度性约束。在救济上,当事人对法院依职权作出的移送裁定根本无权提出异议或上诉,实践当中有不同意见只能按照前述司法解释规定的非诉讼途径来解决。因此,我国移送管辖的规定,在一定程度上剥夺了当事人的听审权和事后的救济权利,是对当事人诉讼权利的漠视。鉴于此,有必要在立法上完善移送管辖的相关程序。

 

首先,尊重当事人诉讼权。当原告增加或变更诉讼请求或者被告提出反诉等原因导致诉讼超出受诉法院的级别管辖权限时,赋予当事人提出移送管辖的优先权。即使法院依职权审查需要移送管辖的,也要规定法院有告知当事人并听取其意见的义务,而不得径行作出移送裁定或驳回起诉。毕竟当事人对案件的事实最有发言权,而法院也要经济、快捷和一次性地解决纠纷。

 

其次,完善作出移送裁定的程序。在完善移送裁定的程序方面,德国民事诉讼法提供了可资借鉴的范本。该法规定:将移送管辖的权利赋予原告,其移送申请可以向书记处的书记官提起。移送可以不经言词辩论为之。在移送前无论如何都应当给予被告听审权。移送以裁定为之,在该裁定中法院宣布自己无管辖权并将争议移送给某个有特定管辖权的法院。这种程序非常便捷,同时又保障当事人诉讼权利的行使。

 

再次,要赋予当事人对移送管辖的裁定享有异议或者上诉的权利。如在日本,当事人对法院作出的移送决定或驳回移送申请的决定,可以提出实时抗告。移送的裁判一旦确定后,就对移送事由及被移送法院管辖权的判断产生约束力。换言之,被移送法院不能以与此不同的意见为由将事件再次移送至其它法院。可资借鉴。

 

 

以地域管辖为基础,民诉法规定有协议管辖制度,依当事人意思自治对地域管辖进行改变或者扩张。本文认为有如下问题亟需解决:

 

其一,现行民诉法将协议管辖分割为国内（第25 条、24 条） 和涉外（第244 条） 两种类型。前者只适用于合同领域,且当事人只得选择合同联系点如被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院等。而后者则适用于合同及涉外财产权益的案件,并且能够选择一切和争议有关的联系点作为管辖法院。所以,从条文上看,在该领域我国对涉外案件执行的是超国民待遇。在加入WTO 的背景下,平等和对等原则已经成为我国立法和司法应当坚持的原则,因此在协议管辖制度上也应当统一规则。一方面在使用范围上,应当扩大到一切财产性质的案件,同时管辖法院的选择范围要扩大到所有与争议有关的联系点。但不得违反专属地域管辖和级别管辖。

 

其二,完善应诉管辖制度。即当原告向没有管辖权的法院提起诉讼,而被告在没有提出管辖权异议的情形下进行了答辩或在辩论准备程序中进行了陈述时,若本案又没有违反专属管辖的有关规定,那么该法院就对本案产生管辖权。我国仅在涉外管辖中规定了默示协议管辖制度（民诉法第245 条） 。民诉法修改时应当将该制度统一适用于一切民商事案件,但不得违反专属管辖和级别管辖。同时,法院应合理运用阐明权,告知当事人在实体审理前有提管辖异议的权利以及不提管辖权异议的风险。

 

其三,移送管辖为法院的职权行为,当事人依据管辖协议诉至法院后,如果法院认为本院无管辖权,如何处理,立法尚未有规定。笔者以为,应当尊重当事人的处分权,只要未违反专属管辖和级别管辖,就应当按照管辖协议执行。即使约定不明确,也应当征求当事人意见,如果达成协议,仍然应当以当事人合意为准。强调协议管辖优先,有助于减少管辖权争议,抵制地方保护主义的不当影响。对当事人处分权原则和两便原则的实现有着重要意义。

 

其四,特别地域管辖的产生发展,有着重要的社会历史背景。随着我国实体法律（比如合同法） 的完善、司法制度的规范以及社会的不断发展,我国是否有必要保留如此多的特别地域管辖条款,有待考虑。在德国,其学界也强调特别审判籍只部分具有实践意义。建议将一些条款合并或者撤销,比如涉及合同的数个条款完全可以合并在一起。这也有助于立法更加科学化、规范化,减少管辖争议。

 

其五,在完善协议管辖的同时,还要注意限制该制度的滥用。在德国,由于合意管辖多是被经济上的强者所利用,以便约定对自己方便的审判籍（例如集中所有诉讼到其总部所在地） ,因此这种滥用自由的可能性被立法者于1974 年通过宣布“管辖约定不合法”——除部分复杂例外情况外——而消除。然而学者多有异议,认为通过废除来消灭这种对自由的滥用,或者是无见识的或者是“权威的社会福利政策”的表现,两者都不值得喝彩。我国固然不效仿之,但在特殊领域,如消费者合同,应衡诸消费者保护法理,结合法律对格式合同或格式条款的规制,限制乃至排除协议管辖之使用。

 

其六,我国立法应当明确专属地域管辖使用的特质,阻却一般地域管辖和协议管辖适用、阻却诉之追加与反诉成立,受诉法院违背专属地域管辖作出的判决得为上级法院撤销。

 

 

（一） 法院职权审查与当事人诉讼权利保护

 

在我国,管辖权系法院的职权审查事项。法律没有区分管辖的类型,意味着无论何种类型的管辖,法院均须依职权审查。民诉法第108 条将受诉法院有管辖权规定为法院受理案件的条件之一。经审查,对不属于本院管辖的案件,受诉法院可以告知原告向有管辖权的人民法院起诉。原告坚持起诉的,裁定不予受理。案件受理后,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院（民诉法第36 条） 。同时对管辖权的上调性移转、管辖权积极冲突、抢先判决等问题,也采取行政化的处理模式,其最为直接的负面效应即是漠视当事人的程序权利。

 

对当事人而言,在管辖方面,民诉法仅规定其有提出管辖异议的权利以及对法院作出的管辖权异议裁定不服有上诉的权利。在司法实践中,一些法院没有发现对个案无管辖权,或者虽然发现其无管辖权但出于某种考虑不依法移送案件,如果被告也未在提交答辩状期间提出管辖权异议,根据民诉法第38 条,当事人就不能再提出管辖权异议。即使提出,法院也不予审查。⑤但在法院开始实体审理后,当事人虽然不能再提出管辖权异议,却仍然可以提出法院无管辖权之抗辩。一审判决作出后,当事人也有权以案件不属于受案法院管辖而严重违反法定程序为由进行上诉。如何处理,民诉法未有规定。实践中如果当事人再行提出管辖方面的抗辩或上诉理由,往往被打断或者不予审查。在我国没有规定应诉管辖制度的情况下,这种做法实际上是不当的:把法院的职责转化为当事人的举证责任而由当事人承担,以审判权冲击诉讼权；同时,没有考虑诸如专属管辖等具有公共秩序的性质,如果法院不依职权审查并作出判断的话,将导致程序公正的丧失；还为争管辖等地方保护主义的做法打开方便之门。

 

在国外,针对不同的管辖类型,法院的职权审查力度不同。如果是专属管辖等涉及公共利益或公共秩序的类型,法院必须依职权做出审查,违反则构成判决撤销或无效的法定事由。而协议管辖和应诉管辖在不违反专属管辖的前提下,优先适用。可见,国外的立法例很好地缓和了法院职权审查与当事人诉讼权利保护间的张力,值得我国在修改民诉法时参照。

 

（二） 权利主体之争

 

依文义解释法,民事诉讼法第38 条将管辖权异议的主体规定为“当事人”,而民事诉讼法第五章第一节中“当事人”的范围包括原告、被告及第三人,因此,似乎原告、被告及第三人均可有权提出管辖权异议。因参加诉讼的被动性和强制性,被告享有管辖异议权,无可争议。但无论理论上还是实务上,对原告和第三人是否享有管辖异议权分歧很大。

 

1. 原告。多数学者认为,原告不应享有管辖异议权。其理由无外乎如赋予原告管辖异议权,违反诉讼权利平等原则；由于原告向法院提起诉讼,自然视为对受诉法院有管辖权的认可；管辖权异议应在提交答辩状期内提出,而答辩状与原告无关等。笔者认为,这种观点有商榷的余地,理由如下:

 

首先,民事诉讼行为采外观主义之法理,即诉讼行为的方式及法律效力皆须有法律明文规定,除非有重大瑕疵,原则上仅得依行为之外观确定法律效力而无须探求当事人内心真意。上述理由中的各种“视为”情形,法律未有明文规定,如此拟制当事人的意思依据何在？ 同时,当事人去参加诉讼,其目的在于维护和主张自己的诉讼权利,不见得就是对受诉法院管辖的认可。

 

其次,原告诉至法院,当然体现自己或其代理人对案件的把握以及对管辖法院的选择。但是,当事人对诉由或者管辖的选择不见得就正确,如法院审查起诉时发现案件非本院管辖固然可以告知另行起诉或者立案后移送管辖,当事人向法院提出管辖异议或者移送申请仍然是法院获得相关信息的最佳方式。同时,通过这种方式也可以避免重复起诉,既节约诉讼成本,又可以一次性解决纠纷。

 

再次,由于移送管辖和指定管辖均系法院的职权行为,无须征得当事人同意。如果法院作出的裁定违反了法律强制性规定或者当事人的管辖协议从而侵害了原告的程序利益,不赋予原告提出异议或者上诉的权利,对原告岂不是太不公平？

 

总之,管辖权异议制度的建立是基于一个可证伪的命题,即法院管辖错误。由于法院对案件的受理必须以原告的起诉为先决条件,这种错误又总是体现为原告和受诉法院的共同错误。而这种错误如果不予纠正,就可能导致审判不公,损害受裁判拘束的每一个当事人的正当权益。因此,赋予原告提起管辖异议或者上诉的权利,自然是应有之义。至于说对管辖权异议裁定的上诉非对管辖权的异议,纯粹是吊诡的说法,因为其解决的仍然是管辖权的问题。

 

2. 第三人。在第三人制度中,针对有独立请求权的第三人,我国司法实务界认为:“有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼,应视为承认和接受了受诉法院的管辖,因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼,则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼,还是以原告身份向其它有管辖权的法院另行起诉”。该观点亦为多数学说赞同。

 

有争议的是,无独立请求权的第三人是否有权提出管辖权异议。《意见》第66 条规定无独立请求权第三人在一审中无权对管辖权提出异议,显然持反对立场。其理由在于“, 无独立请求的第三人参加他人已开始的诉讼,是通过支持一方当事人的主张,维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人,并以一方当事人的主张为转移。所以,他无权对受诉法院的管辖权提出异议”。

 

但是,我国无独立请求权第三人制度存在着结构性缺陷,遂导致无独立请求权第三人的权利、义务严重失衡。无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种,即申请参加和通知参加。如系申请参加,自然可以视为该第三人同意本诉的案件管辖,不赋予其提出管辖权异议的权利,自无不可。但是,通知参加则违反了处分权原则和不告不理原则,在实践中屡屡被滥用,对案外人合法权益造成严重威胁。法院之所以把案外人作为无独立请求权的第三人拉进诉讼中来,就是因为法院意图将被告对原告应承担的全部或部分义务通过判决转移给有支付能力的第三人,由其承担民事责任。由于无权提出管辖权异议,因此无独立请求权第三人只要被通知参加诉讼,无论应诉与否均极有可能在劫难逃,被判处承担责任。这种失衡的博弈机制,就导致诉讼当事人可以通过申请法院通知参加诉讼的方式将无独立请求权第三人强制至受诉法院接受审判。审判人员也可能会基于狭隘的地方保护主义,接受诉讼当事人的该类申请,从而损害第三人的合法利益。可见,上述司法解释只注重实现无独立请求权第三人制度的立法目的——诉讼经济、节约司法资源,却忽视了建立起相应的程序保障制度以实现诉讼公正的价值目标。因此,修改民事诉讼法时,如果现行第三人制度不做结构性改进的话,则必须赋予无独立请权人提起管辖权异议的权利,强化对第三人的程序权利保障。

 

（三） 管辖权异议程序的完善

 

民诉法仅赋予当事人管辖异议权和上诉权,对管辖权异议的处理程序尚付阙如。司法解释规定:“人民法院对当事人在法定期限内提出管辖权异议的,应当认真进行审查,并在十五日内作出异议是否成立的书面裁定。当事人对此裁定不服提出上诉的,第二审人民法院应当依法作出书面裁定。”这一规定虽将管辖权异议的处理程序加以细致化,但究其本质仍然没有摆脱行政化处理的传统处理方式,而无法将其归类于民诉法上任何诉讼程序或者非诉程序。仅仅便利于法院快速处理异议,却没有规定当事人参与处理的诉讼权利。当事人只有在裁定作出后才可以通过上诉获得救济。本意是要快速便捷地解决管辖争议,但是由于漠视了当事人的选择权和诉讼参与权,要么严重侵犯当事人权利,危及程序公正的实现；要么被滥用,从而沦为当事人拖延诉讼的手段。而且在民诉法外另行创造了一种新程序,其合宪性更是值得商榷。建议借鉴西方国家附带诉讼模式来完善我国处理管辖异议的程序。

 

在审判实践中,有时候一方当事人提起管辖权异议,上诉审法院在作出管辖权终审裁定后,当事人一方仍然不服,继而通过当事人申请或通过法律规定的其它途径提起再审。如何处理,颇有争议。民诉法“审判监督程序”一章中没有就管辖异议裁定可提起再审的规定《, 意见》第208 条规定“对不予受理、驳回起诉的裁定,当事人可以申请再审。”因此,从文义解释和体系解释的角度,可以认定现行法律制度不允许再审；同时从法理上而言,允许对生效管辖权异议裁定启动再审程序,也有违于管辖权恒定原则,导致再起纷争,不利于案件经济、公正和有序的审理,笔者倾向于民诉法修改时明文规定该种裁定不得提起再审。至于法院对案件作出的判决发生法律效力后,如果当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的,法院经过复查,发现管辖虽有错误,但判决正确的,应当不再变动；如经复查,认为管辖和判决均确有错误,应按审判监督程序处理。经过再审或者提审,原判决和裁定均被撤销的,应将案件移送有管辖权的人民法院审理。

 

（四） 对滥用管辖权异议及其上诉行为的惩戒

 

管辖权异议及其上诉制度的滥用,客观上会造成诉讼迟延。而迟延诉讼实际上等于拒绝审判。因此在充分保障当事人诉讼权利的同时,对滥用管辖异议权及上诉权者,实有警惕并予以惩戒之必要。在法国,提出管辖权异议的当事人必须向法院书记室寄存因实施这种救济途径所引起的费用,以遏制某些滥诉行为或拖延诉讼的行为。可能因管辖权异议引起的诉讼费用,由在管辖权问题上败诉的一方当事人负担。如果当事人对管辖权抗辩之诉的判决提出的管辖权异议或上诉无理由,而原审法院对该案有管辖权的,上诉法院将对提起管辖权抗辩的当事人予以处罚,处以100 至1 万法郎的民事罚款。处罚的理由是该当事人的无理抗辩迟延了诉讼的进行。如果一方当事人对法院无管辖权的抗辩有过失,并给对方当事人造成损害时,上诉法院还可以发出命令,要求其向对方当事人赔偿损失。但是,如何从诉讼技术上界定作为惩戒要件之一的“故意或过失”,是个难题。解决这一问题需要在立法上完善举证责任等诉讼规则或者技术,在实践中还需要对法院施以必要的规制,以免充分地保障当事人的诉权。