具体条文的理解和适用上的仁者见仁、智者见智,可能还不是大问题。重要的是整体上如何评价物权法。从表面上看,物权法得到了民法学界的普遍认同,几乎没有公开的批评,但实际上,对物权法不以为然的,大有人在。仔细阅读一些人对物权法的解说,可以看到3 种严重曲解我国物权法的行为:一是以我国台湾地区的物权理论解读条文；二是夸奖我国物权法的一些缺陷；三是冷落或指责我国物权法的自主创新。这些行为具有很大的危险性,不仅可能影响最高人民法院的物权法司法解释,而且可能使我国物权法最终被误读为中国台湾地区的物权法。

 

因此,对中国物权法需要作出一个有根有据的基本判断。笔者在《中国物权法一百问》一书的前言给中国物权法整体打了85 分。笔者之所以给予如此高分,是基于我国物权法的历史价值。

 

一、中国物权法是中国民主立法的典范

 

民主立法首先体现在人民群众参与立法。2005 年6 月,全国人大就物权法草案向全国人民公开征求意见,这很不寻常。在此之前,只有婚姻法的修改有过公开征求意见。物权法一向被认为是技术性或专业性很强的法律,许多民法学者自觉不自觉地认为只有民法专业人士才有资格参与物权立法。在反驳北大法学院巩献田教授时,有民法学者斥责巩献田教授是搞法理学的,不懂物权法。物权法草案公开征求意见后,也有民法学者对媒体表示不赞成立法机关的这一举措。这些意见流露出民法学研究的一种自闭和自大倾向。我国《立法法》第6 条规定,立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。这就明确表明我国的立法是人民立法。人民群众可能不懂法律原理、法律术语,包括物权法这些名词,但懂得自己的利益和意愿,任何人都不能以专业性排斥或阻碍人民群众参与立法。因为自卢梭主张“与所有人有关的事务应该由所有人来决定”以来,人民当家作主已成为现代社会普遍认同的核心政治目标和政治价值。人民群众不可能也没有必要接受专业法律训练,任何时代、任何国家没有出现过也不可能出现全民精通法律的壮观景象。民法学者应该以最通俗的方式向人民群众解释清楚法律专业用语的含义,而不应企图取代人民立法。物权法草案向全国人民公开征求意见,是中国民事立法最值得称道的一幕,表明中国立法机关自觉履行人民立法原则。物权法草案征求到的意见有1 万多条,有相当一些的内容为立法所采纳,反映在《物权法》中。虽然征求意见的方式、时间、程序上还有待改进（如广大农民发表的意见不多、时间还不够长、缺少征求意见的具体说明） ,但对于中国的民主政治和法制建设而言,这是一个很好的开端。

 

其次,民主立法体现在不同观点的正面交锋。物权立法过程中,出现了3 个物权法草案学者建议稿。依提出时间的先后,分别是中国社会科学院梁慧星教授主持的建议稿、中国人民大学王利明教授主持的建议稿以及笔者主持的建议稿。这3 个建议稿对物权立法产生了程度不一的影响,具体的影响可以对照中国物权法的条文。无论是立法讨论还是立法选择,立法机关都很重视学者的意见。当然,重视不等于采纳,学者的意见有很多是片面的、脱离实际的,甚至是错误的。2003 年,物权立法进入关键时刻,当时比较主流的声音认为物权法应该移植、借鉴和模仿我国台湾地区的物权法。在写给全国人大高层领导的一封信中,笔者提出,物权法是一个国家和民族智慧与尊严的象征。物权法决不能抄袭我国台湾地区的物权法。在指导思想上,笔者提出8 个字:立足现代、立足宪法。2004 年8 月3 日至8 月11 日,全国人大法工委召开了一个中国物权法草案修改论证会,大概有30 人参加。这次会议邀请了3 位北京地区以外的学者:烟台大学的郭明瑞教授、厦门大学的徐国栋教授和笔者。之所以得到邀请,是因为笔者代表着一种与传统物权理论不同的意见,代表着一种反对照抄照搬我国台湾地区物权法的意见。会议讨论得很细致,逐条进行讨论,讨论的方式是把赞成的意见和反对的意见都摆出来。法工委的领导听不同意见的交锋和理由。在重大的争议问题上,各方都作了观点的陈述。笔者的一些观点最后被反映在物权法里面,就是那次讨论的结果。2006 年4 月,笔者受邀论证一个技术性很强的问题:

 

“物权优先于债权”该不该写进物权法里？ 物权法草案一度写了进去。笔者认为物权优先于债权是传统物权理论的一个逻辑错误,在实践中毫无价值,是不应写进去的。2005 年的物权法草案公开征求意见稿就将其删掉了,删掉后引起强烈反应。北京的许多学者认为,有物权法必有物权优先于债权原则。在这种情况下,立法机关决定再次论证。那次会议,到会的学者只有4 个人,持赞成和反对意见的是二比二。但是,全国人大法律工作委员会、法制工作委员会的主要领导到场听会。主持会议的是全国人大法律工作委员会的杨景宇主任。整个会议,由我们4 人争论,赞成的先说为什么要写进去,反对的说为什么不写进去。从上午8 点争论到12 点,物权法最终未将该原则写进去。

 

向人民群众征求意见和让不同的意见相互争鸣,是立法民主性和科学性的必然要求。没有人民群众参与的法律本质上是反民主的。长期以来,我们习惯于由人大代表代表人民参与立法,这在理论层面和制度层面上没有问题,但从操作层面上,人民群众的愿望和意见不一定能正确、全面、及时地上达立法。公开征求意见为人民群众直接参与立法提供了一条现实的有效的通道。

 

连号称最专业化的物权法都能让人民群众直接参与,还有什么法律不能这样做？ 立法是设计法律的过程,好的设计需要集思广益。学者不是立法者,不可能起草法律,但可以将自己的设计方案提供给立法者作为参考资料。学者的设计哪些是合理的或最合理的？ 这需要争鸣。正确并不当然属于权威、属于多数、属于先例。邀请持有不同意见的人参加立法论证,有助于立法机关作出科学的选择。没有争鸣,中国物权法不可能反映出那么多的非主流的理论观点和立法建议。

 

在民主立法的意义上,物权法无疑是中国民事立法的一个里程碑。

 

二、中国物权法反映了现代社会的要求

 

世界上有物权法的国家并不多。英美法国家没有物权法,只有财产法。法国民法典也没有物权法。物权法最早从德国开始。德国人在制定民法典时发现:同样是财产,比如说我有5000元,在我口袋里和我借给别人,这两种情形大不一样。口袋里的5000 元是靠得住的,可借给别人的5000 元能否收回都成问题。德国人认为这两种财产不可同日而语,必须分开。我能支配口袋里的5000 元,这是支配权,称为物权。而借给别人的5000 元要请求别人还我,这是请求权,称为债权。物权就是掌握财产、支配财产、抓着财产的权利,财产到手了,是物权。债权是还没有到手的财产,是取得财产的权利。德国人把财产法分为物权法和债权法,日本人抄了过来,而中国台湾地区的物权法就是1929～1931 年蒋介石在大陆搞的那个中华民国民法典的一部分,是70 多年前抄日本的。德国民法典的物权编至今已有一百多年了,一百多年前的人类社会,虽然工业革命已经发展到一定的水平,但就其基本的生产方式和生活方式而言仍然是属于农业社会的。

 

笔者在给中央的一封信中写到:德国、日本和我国台湾地区的物权法不是现代的物权法,是近代的物权法,是农业社会的物权法。德式的物权法也许是一辆精致的马车,但毕竟是马车,现代中国需要汽车。

 

中国物权法与德式物权法即近代的物权法相比较,如何体现出“现代”？ 可从以下3 个大的方面认识。

 

第一,物权法调整对象上的现代化。梁慧星教授在他的物权法建议稿的序言中开宗明义地指出物权法是调整财产归属关系的法律。这应该是德国、日本和我国台湾地区物权法的一个经典表述。而笔者认为物权法不能仅调整财产归属关系,还必须调整财产的利用关系。笔者的建议稿的第1 条规定:为调整财产归属关系和利用关系制定本法。我国《物权法》第1 条规定了该法的立法目的:“明确物的归属、发挥物的效用”；第2 条规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。”多了“利用”这两个字,《物权法》就不只是解决财产归属问题,还必须解决财产利用问题。在财产归属、财产利用之间用了一个“和”字,表明财产归属和财产利用一样重要,为什么说多了“利用”这两个字就意味着“现代”呢？ 农业社会的一个重要特点是自己的财产自己用。农业社会是一个自给自足的社会,财产的利用主要是财产人自己的事情,明确了财产的归属关系就基本明确了财产的利用关系,解决了财产归属问题也就基本解决了财产利用问题。可现代社会不一样,经常是财产人的财产自己不用,交给别人用。利用财产的人没有所有权,有财产所有权的人不利用财产。这就是财产利用和财产归属相分离的现象。在两者分离的情况下,财产归属解决不了财产利用问题,因为没有所有权的那个使用人在利用财产时该有什么权利、什么义务,不是所有权解释得了的。这是一种独立的财产关系,需要独立地解决。现代社会为什么普遍发生财产归属和财产利用分离的现象？ 分工越来越细是一个根本原因。专业分工的细化提高了生产效率,因此使得专业的技术含量越来越高,导致我自己利用财产不如由别人利用。我自己经营没有什么效率,但是让别人经营效益很高,因为人家是专业理财。比如说基金投资,买基金就是请人理财,自己炒股,把握不准,越炒越亏,若将钱交给基金公司,它炒得比我好。基金公司为什么要帮我理财？ 因为它收每年1. 5 %的管理费。有这样的利益驱动,基金公司当然愿意为我炒股。但基金为我炒股的条件和权利不是单方能确定的,而是双方协商的结果,事实上,我通常只能服从基金的章程。因此,我和基金的关系,是平等互利的关系,而不像传统物权理论认为的那样是我的所有权派生了基金对我的资金的使用权。基金支配使用我的资金的权利和我的所有权是两种不同的物权。现代社会财产归属和财产利用的普遍分离产生了财产利用关系从财产归属关系中独立出来的客观要求,中国物权法将财产利用关系作为一个独立的调整对象,反映了现代社会财产关系的内在规律和发展趋势,为传统的物权法适应现代生活打开了空间。今后,许多传统物权法解释不了、管不了的现代财产关系,都可以纳入中国物权法的调整范围。

 

第二,物权客体的现代化。梁慧星教授和王利明教授的建议稿中的“物”是指有体物。什么叫有体物？ 当属看得见、摸得着、有形体的财产,如土地房屋、桌椅板凳等。他们这样理解是有依据的,因为德国、日本和我国台湾地区物权法就是这样规定的。笔者的建议稿跟他们的不一样,将“物”定义为可以支配的财产利益。物权法草案前几稿也规定“物是有体物”,笔者一直反对。

 

在笔者写给中央的信中,有一封就提出不能将物规定或解释为有体物。《物权法》第2 条第2 款规定:“本法所称物,包括动产和不动产”。动产、不动产是物的一个分类,不是定义。立法将“有体物”3 个字去掉了,这意味着什么？ 最起码有点否定意义吧,表明了立法的一种态度。这样,物就成为一个开放性的概念,以后凡是物权法想管而且也能管的财产都可以放进来。将“有体物”3个字去掉为什么重要？ 在农业社会,财富的形态是实物,就是有体物,财富的存在主要通过有体物表现。以前的地主,有钱就做3 件事:买地、建房、娶小老婆,还剩下钱就换成金条银条,将它们埋在地下或藏在夹层里留给子孙。在现代社会,财富有两种表现形态:第一种是实物形态,如土地、房屋等；另一种是货币价值形态,比如,在上海一个车牌值4 万多,车牌并不是有体物,我们不能认为那个牌牌本身值4 万多。这个车牌体现的是对公交资源的占用,是一个公交资源的占用份额。上海的公交资源是稀缺资源,只能通过拍卖加以分配,因而每一份额成为一定货币价值表现的财产。对于这类财产物权法管不管？ 如果不管,车主这一财产就毫无保障,有些地方就发生过随便收回或作废有偿取得的牌照的事情。物权法是财产的基本法,对于这类财产应该管,如果将物定义为有体物,物权法就不能管。再比如,游戏里面的虚拟财产、游戏装备都是可以用金钱交易的；电话卡里的钱属于持卡人所有,电话卡过期,并不意味着持卡人丧失了卡里的钱的所有权；一个无线电频道使用权可以卖1 千多万。这类财产都不是有体物。还有存款,无数的民法学家说存款人将钱存入银行后,对存款只享有债权。如果这样,没有人愿意存钱。无论从生活经验上还是道理上,存款人对存款享有的当然是所有权。银行为储户保管存款,但同时约定保管期（存款期） 内有权使用资金同时支付使用费（利息） ,所以,储蓄合同是保管合同和使用合同的结合。现在,最高人民法院已经明确股民在证券公司存入的保证金属于股民所有；期货条例也明确期民在期货公司的保证金属于期民所有；刚刚颁布的委托理财办法更是明确特定的委托理财帐户内的资金所有权属于委托人。生活比一百个民法学家更有智慧。可见,在现代社会物已经不能理解为有体物了,否则,物权法就只能管一部分财产,就成不了财产的基本法。因为现代社会的财富形式越来越多,财产的形态更多地表现为货币价值。中国物权法去掉从二千多年前的罗马法传承下来的“有体物”这3 个字,说明立法者充分了解和深刻理解现代社会物权客体的价值化。

 

第三,用益物权的现代化。独立的财产利用关系怎么体现？ 中国物权法借用了传统的用益物权。可是,用益物权是从日本和我国台湾地区那里来的,他们的用益物权是有缺陷的。这就是用益物权只限于不动产,土地、房屋这些不动产上可以设定用益物权,动产上则不能。如果将用益物权限于不动产,非所有人对他人财产的利用仍然只能限于农业社会就有的那些情况,即地主的土地由他人耕种或使用。而现代社会的财产归属和财产利用的普遍分离,恰恰离不开各种动产。梁慧星教授和王利明教授虽然也认为现代社会已从以财产归属为中心转向了以财产利用为中心,但他们的建议稿中的用益物权依然限于不动产,依然是古老的罗马法就有的那几种土地用益物权。笔者观察到在现代社会中非所有人对他人财产的利用很多是以动产为客体的,因而提出动产上应该可以设立用益物权。比如,在飞机、轮船、汽车这些动产上设立用益物权。在他人的资金上设立用益物权,就可以将基金、信托、委托理财等纳入物权法的范围。笔者的意见遭到了一些所谓的著名民法学家的反驳,有人曾在一次会议上说:为什么动产上不能设立用益物权？ 因为动产价值微小,没有必要。他们似乎不知道现代社会有很多动产不仅价值巨大,而且非常重要。2005 年的物权法草案公开征求意见稿里仍然规定用益物权限于不动产,为此,笔者写了一篇言语比较犀利的评论,寄给了立法机关。令人高兴的是,物权法草案第四稿规定的用益物权开始出现了“动产”两个字,直到《物权法》第117 条明确规定用益物权可以设定在不动产上,也可以设定在动产上。不要小看这两个字,有这两个字意味着财产利用的范围扩大了,物权法对财产利用的影响力扩大了,物权法在财产利用的领域里可以发挥更大的作用了。在物权法还没有规定具体的用益物权种类的情况下,作为一般条款,《 物权法》第117 条为今后各种动产用益物权的出现预留了空间。

 

上述3 个方面都是物权法最基本或最根本的问题,正因为中国物权法的基本面实现了现代化,所以,尽管中国物权法在许多具体问题上仍有很深的近代物权法的印记,但我们有足够的理由说中国物权法是现代物权法,是最先进的物权法。对中国物权法基本面的把握是正确理解和适用物权法具体规定的前提。现在很多解说中国物权法的书,忽略《物权法》第2 条第1 款的“利用”两字,曲解《物权法》第2 条第2 款中的“物”为有体物,回避《物权法》第117 条的用益物权定义,这是在有意无意地贬低中国物权法,将现代化的中国物权法混同于农业社会的我国台湾地区物权法。

 

三、中国物权法维护了宪法的尊严

 

物权立法一直存在着一个重大的认识分歧:物权法能不能绕开或突破宪法的相关规定？ 开始是争论物权法区不区分国有财产、集体财产和私有财产？ 不少民法学者反对,理由是:这样会导致私有财产的地位低于公有财产,不利于私有财产的保护。梁慧星教授的建议稿就没有作这样的分类。笔者和王利明教授的建议稿则坚持了这一分类。我国的基本经济制度是以公有制为基础,多种经济成分共同发展。这样的分类体现了我国的基本经济制度和财产现实。分类本身并没有哪一类财产优先保护的含义,并不影响私有财产和公有财产的平等。这个争论后来发展到物权法要不要、能不能突破宪法规定。2004 年在上海市华东政法学院曾经召开了一个有关民法典的国际研讨会,有人在大会发言时给主张民法和物权法不能突破宪法的人扣了一顶大帽子:

 

受前苏联意识形态的影响。这是一顶比极左还重的帽子,是极左的N 次方。笔者当时是主持人,本不应发言,实在忍不住就利用职务之便阐述了自己的观点:你也是有意识形态的,只不过你的意识形态是早期资本主义的意识形态,是“羊吃人”时代的意识形态,是现代资本主义国家也不会接受的意识形态。为什么民法不能突破宪法的规定,因为在任何国家,违宪都是最严重的违法行为,比杀人放火还严重。宪法如果不当,只能修改宪法,而不能鼓励部门法违反宪法,这是现代法制的最基本的原则。

 

自从吴邦国同志代表中央阐述了物权立法的3 个原则后,中国物权法充分体现了宪法的精神。《物权法》第1 条将维护国家基本经济制度作为立法的宗旨之一,并以第3 条重申了我国宪法的相关规定。如何评价《物权法》第3 条？ 如果没有物权立法的争议背景,从纯粹的法技术的角度看,《物权法》可以不写第3 条,因为部门法即便不写这一条也必须以宪法规定作为立法依据,而且物权法只是民法的一个部分,宪法的规定如果都出现在民法的每一部分,似乎有点浪费立法资源。但是在很多人想把物权法拉出宪法的轨道的条件下,在物权法中重申宪法的规定,就很有必要。作为一个特殊处理,这样既可以回击那些指责物权法违宪的言论,又可以防止有人对物权法作违背宪法的解释。物权法的政治性很强,不同政治立场的人对物权法的态度都不一样。

 

比如,有人反对平等保护公有财产和私有财产,更有人将物权法定位为只保护私有财产的法律。而中国物权法坚持了平等保护国有、集体和私人财产原则。现在许多人将平等保护解释为私有财产终于能和公有财产平起平坐,似乎《物权法》颁布以前私有财产的保护在法律上不如公有财产,这是一种误导。从宪法规定看,虽然有公有财产神圣不可侵犯的表述,但这只是一种政治宣示,并没有任何公有财产高于私有财产的具体含义或解释,就财产的具体保护而言,20 年前的《民法通则》就确立了平等原则,国家、法人和自然人是平等的民事主体,对他们的财产自然也是平等保护的。我国现行法律中有哪一条确认过私有财产的地位低于公有财产？ 至于实践中存在的种种歧视或侵害私有财产的现象,既是因为计划经济时代残留的观念和习惯所致,也是因为侵害财产是社会的一种存在。如果以实际的财产侵害作为判断的依据,那么,在过去的20 年,公有财产的实际地位远不如私有财产,国有财产和集体财产大规模流失的事实足以证明这一点。

 

平等保护所要解决的不是某一种财产的保护问题,而是包括国家、集体和私有财产在内的财产保护问题。这样理解才不至于曲解中国物权法的平等保护原则。

 

中国物权法没有停留在平等保护的口号上,而是努力将平等保护的宪法精神有针对性地落实到具体问题。这是我国物权法的一大亮点。许多人认为平等保护就是不加区别的保护,这是一种只追求形式平等而不顾实质平等的努力。在现代社会,实质平等和公平重于形式平等和公平,所以法律规定公共场合应设有身体有缺陷者的专用设施、怀孕妇女不被解雇、十四岁以下的不负刑事责任。中国物权法的平等保护原则浸透着现代社会的平等保护理念。物权法关于国有资产保护的规定是一个具体体现。2005 年的物权法草案征求意见稿对国有财产的规定比较少,而且比较空。因为当时反对物权法规定国有财产保护的声音相当大,有人说国有财产的保护是国有资产法的事,不归物权法管。其实说这话的人很清楚国有资产法虽然立项十余年但连影儿都不见。笔者认为,国有财产也是财产,没有理由将其排除在作为财产基本法的物权法之外。国有资产法的保护功能与物权法不同,而且在国有资产法没有出台之前,物权法应承担更多的国有资产保护责任,这样才能使国有财产获得与私有财产同样的安全保障。因此,笔者的建议稿里设计了许多保护国有财产的针对性明确的条文。《物权法》最终强化了国有财产的保护,尤其是第57 条,对国有资产流失具有很强的针对性。国有资产流失,离不开“玩忽职守、内外勾结”这8个字。没有玩忽职守,国有资产流失不了；不内外勾结,也掏不走国有资产。《物权法》第57 条第1 款规制玩忽职守,第2 款规制内外勾结。现在,利用关联交易、擅自担保和低价转让等侵占国有资产的情况很多,而且很公开。2004 年新华社曾报道某国有企业居然将价值千万元的大楼评估为150 元,后调查证实千万元国资流入了私人腰包。《物权法》有关私有财产保护的规定又是一个具体的体现。私有财产易受公权力的侵犯而且不易得到法律救济。因此,针对私有财产常在征地拆迁中受到的侵害,《 物权法》第42 条对征地拆迁作了特别规定；针对以往的法律的欠缺,《 物权法》第64 条中确认了私人的生产资料所有权；针对私有财产受侵害的形态,《 物权法》第66 条禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏私有财产。在重庆最牛“钉子户”问题上,记者说北京有很多民法学者站在政府那边,而笔者站在“钉子户”一边。首先,旧城改造建商业一条街不属于公共利益,如果这样也算是公共利益,试问,还能举出一个不是公共利益的例子吗？ 公共利益一定不能有商业目的。其次,还没有进入强制执行阶段,开发商凭什么断水断电,把这个房子整得象一个鬼子的炮楼？ 警察为什么不管？ 这明明是《物权法》第66 条所禁止的破坏行为。

 

坚持了宪法规定的基本经济制度,中国物权法在具体的制度安排上就有了明确的方向和出发点。比如,中国物权法没有出现许多人盼望的法人所有权的提法,确保了国有经营性资产最终归属于国家所有；《物权法》第124 条确认了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,由此建立起独立的土地承包经营权。物权法与宪法的对接总体而言相当成功。

 

综上所述,评价一个事物首先需要对事物的基本面作出判断,中国物权法的历史价值是从物权法的基本面反映出来的。如果从物权法的具体制度和条文入手,那么,我们可以看到物权法是有许多内在缺陷的。这些在物权法中随处可见的缺陷来自于现代与传统的冲突、信仰与理念的矛盾、知识与经验的不足。但研究这些缺陷属于物权法如何完善的范畴,并不影响我们整体评价物权法。