近年来,有学者对法律行为中的意思表示错误问题进行了研究并指出,意思表示错误乃指表意人因自身原因致其主观认识与现实不一致,而这种不一致并不为表意人所知；意思表示错误须依表意人的目的、习惯、常人标准、结果标准、辅助标准等方法加以认定。并有学者对错误制度在当代的发展进行了评析,认为错误案件实际上是一种不利益的分配,在为这种分配寻找正当化根据的过程中发现,错误制度经历了从同意主义到程序公正,再到实质正义的发展过程；且对我国错误制度的现状进行了述评。这些研究表明我国民法学者开始关注传统民法中的一些重要法律制度,并对其在当代的新动向进行跟踪,进而为我国民事法律制度的完善作不懈的努力。在此,笔者也想就与民事错误制度有关的几个问题进行一些探讨,以期起到一种补缺作用。

一、法律错误能否影响意思表示的效力

法律错误又称法律效果错误,与其相对的概念是事实错误,是指表意人对其意思表示所生的法律效果有所误认。对这种错误如何处理,两大法系的判例及学理都经历了一个变化过程。早先,“任何人不得以不知法律为由而进行抗辩”,是两大法系普遍承认的规则。但是,现在这一规则在两大法系都有所变化。在法国学理看来,这一格言所要说明的仅仅是无论当事人是否知道法律的某一规定,该规定照样适用。而这里所谓当事人对法律的误解,是指当事人对有关合同效力的法律产生误解,这种误解（或者源于对某一事实的错误认识,或者源于对法律规定的错误理解）使当事人的同意产生瑕疵。具体说来就是,对法律的误解必须涉及到标的性质才能导致合同无效。通常情况下,这种误解是对作为合同标的物的权利的存在、性质或适用范围发生误解。如当事人基于对夫妻财产制度的错误理解,而放弃其对夫妻共同财产的权利。在美国,一个在实践中经常引起争议的问题是：对法规、法院判决或当事人行为的法律后果的错误认识是不是合同法意义上的“错误”？有些美国法院对此持否定态度。它们认为,法律并不是事实,每一个人都应知法,因此,对法律的认识错误不能成为主张合同无效的理由。可是,现代的法院判决所持的观点正相反,合同成立时现存的法律是事实的组成部分,因此,对法律的认识错误也能成为免除合同义务的理由。这种观点已为大多数美国法院所接受。德国学理就更具可操作性,他们将法律错误区分为两种：一种是内容错误,即意思表示依其内容意在直接引起的法律后果错误,或者说是因当事人的法律行为直接发生的错误,因此种错误,可得撤销,如某人不知租赁系有偿,使用借贷系无偿,内心实欲出租某物取得租金,而表示为使用借贷时,可得撤销。一种是纯粹的动机错误,即非直接基于当事人的法律行为,而是基于法律为补充当事人意思而规定的错误,也就是法律不问表意人具有何种意志,为某种已经订立的法律行为所规定的其他法律后果的错误,因此种错误,不得为撤销,如对物之瑕疵担保责任发生的错误。

在我国,对法律错误的处理,有学者认为,我国法律对此无明确的规定,学理对此问题的讨论也不深入,更没有这方面的判例,在此情况下,我们还应坚持古老的格言：即对法律的误解不影响合同的效力。即使人们对法律产生误解,也已为法律服务的普遍性所避免。否则,如果允许当事人动辄以对法律的误解而主张合同无效,对交易安全构成威胁。笔者认为,这种观点值得商榷。如前所述,两大法系的学理和判例都认为,对法律的错误并非在任何情况下都不能影响意思表示的效力。在此背景下,如果我国仍然固守“对法律的误解不影响合同的效力”这一格言,那将与世界民法发展的趋势相背。法律服务的普遍性并不完全符合我国的实际。即使存在所谓法律服务的普遍性,也难以避免人们在现实生活中发生法律错误。可行的办法是采用德国学理的“区分法”,依对法律错误发生的不同情形,分两种方式处理之。因为,两大法系都承认,对法律的错误并非在任何情况下都不能影响意思表示的效力,而德国的体例较之法、美更具可操作性。当然,此种区分并不具有逻辑上的必然性,而依据的是一种评价性的权衡,即为了维护法律稳定性的利益,而对因错误而撤销进行的适当限制。

二、当事人的主观过失对错误的影响

如果当事人应当且能够查明当时境况的真相,那么他并不可以随意地以错误为由撤销意思表示。也就是说,撤销之所以被排除是因为所指的错误是错误方自己的过错造成的。这是法国、比利时和西班牙所采取的标准。在法国当误解方的误解是由于过分的轻率或疏忽所引起时,当事人即具有不可原谅的过错,无权主张合同无效。

从心理分析的角度看,只要发生误解,当事人的同意便具有瑕疵,甚至是严重瑕疵。但由于当事人对误解发生具有过错,其利益便不应得到法律的特别保护。在美国,法院常常引用“自知无知”来处理这类案件。在科瓦尔克诉米尔沃基电力火车和电灯公司案中,一名妇女在遭遇交通事故后没有经医生检查就与被告公司和解,签署了一份弃权声明。这一事故后来导致该妇女流产,但依该弃权声明,她不能再向被告提出超出该声明范围的索赔要求。法院判决,这份声明是一项有效的和解协议,因为该妇女“自知无知”而签了字,因而应承担错误发生的风险。“自知无知”标准要求当事人在签订合同时应具有最起码的谨慎,应对他不懂但显然应当弄懂的事进行调查,至少应当确信错误是不存在的。但“自知无知”规则不同于一般的疏忽。根据《第二次合同法重述》第117条的规定,错误方的疏忽不应使该方丧失因错误而要求解除合同义务的权利。根据《瑞士债务法》第26条的规定：“由于自己粗心造成错误”的一方,必须对因未履行合同而给对方造成的损害进行赔偿。联邦法院从这一规定中推论,错误一方对损害进行赔偿,这一过错并不禁止他撤销。德国也有相同观点,因为《德国民法典》第119条并没有明确指出错误一方的过失排除撤销权。然而,这一点并没有被毫无批判地接受,因为在回答错误是否仅仅是动机错误或是属于错误一方的风险范围问题上,德国法官可以考虑的因素同促使法国法院认为错误一方有过错的因素是相同的。我国台湾民法规定,意思表示的错误因表意人之过失者,不得撤销。此之所谓过失,多数学者认为系抽象轻过失。

我国法律没有明确规定当事人的过失对错误的影响。笔者认为,我国台湾地区的立法例对表意人确实过于苛刻,不宜采用。因为,对于错误及不知,很少是因表意人没有一定的过失造成的,若由于表意人的过失所造成的错误或不知,不问其情节轻重均不许其撤销,则无异于否定其撤销权。因此,对于表意人由于轻过失或一般疏忽所造成的错误有权撤销；但对此过于轻率或重大过失者,不得撤销,由其承担不利益,也为合理。

三、错误能否被扩张

民法的传统观点认为,合同不会仅因“动机错误”而撤销。这一原则可以追溯到萨维尼,他认为必须将当事人形成订立合同的意图形成阶段同他表达意图阶段区分开：在早期阶段的错误是动机错误,没有法律意义,而意图形成没有错误的但表达有错误的则使人有权撤销。萨维尼主义所引起的回应是《德国民法典》第119条第1款。因为动机从外部无法得知,若对每一个动机都加以考虑势必会破坏对方的依赖,从而危及交易安全。而且,动机错误说到底是没有搜集到正确的信息而形成错误意思的问题,交易社会的原则是自己的利益自己保护,自己必须搜集必要的信息。怠于此,自己就必须负担其风险。

上述定理式的观点现已受到修正。实际中发生问题的情况多数是动机错误。动机的错误若程度严重的话,对表意者同样会产生重大影响,这就是修正的理由。日本的判例和通说认为,维持表示错误与动机错误的区别,只要动机错误表示出来,成为意思表示的内容,就认为例外地构成民法第95条的“要素”错误。学说则更进一步否定了表示错误与动机错误的区别,大力提倡动机错误也包含在民法第95条的错误中。这样,广而及之,将相对人未问尽事宜而带来的意思表示无效,就有害及相对人依赖的交易安全之虞。

为此,就要求错误无效的要件中加入相对人认识的可能性,例如,即对动机或错误的存在对方知晓,或对方只要注意就能知晓的情况下,没有必要保护对方。因此,只有这种情况下,才考虑动机的错误,即认为其无效也无妨。人们所说的错误的扩张理论就是以上述理论的发展为基础而产生的。

上述理论在消费者契约关系中更有扩张之势。因为经营者提供错误的或招致误解的信息,或者对重要信息不提供,而使消费者对是否缔结契约作出判断的重要基础事实发生误解,这里,可以是契约内容本身的错误,即内容的错误,但主要是动机的错误,也存在着不是事实认识上的误解,而是经济评价上的错误,如“这买得值”、“绝对会赚”等。因此,在消费者契约中重视意思表示中的内心意思乃至动机,进而发展为不区分动机错误而进行一元化构成是可行的。《日本消费者合同法》第4条规定,经营者为缔结消费者合同而为劝诱之时,对有关物品、权利、劳务以及其他消费者合同的标的事项,对其将来的价格,该消费者将来可能获得的金额及其他有关将来的变动,就不确实的事项提供肯定的判断,而消费者误认该判断的内容正确,消费者可以撤销就该消费合同已作出的要约或承诺的意思表示。

尽管错误扩张的理论和立法有许多问题还有待深入的探讨,但这一对传统民法突破的动向,笔者认为,值得我国学理和立法的关注,特别是在消费者保护法领域里,可资借鉴。因为,在我国的消费交易中,可以说“攻击性交易”横行,例如,为劝诱消费者进行交易而对其做虚伪的说明,使用易使人陷入错误的表达。但这种错误按传统理论认为属动机错误,而传统的错误制度对动机错误是不作考虑的,因而消费者的合法权益是得不到保护的。这同世界范围的消费者保护运动是不相吻合的。这就需要引进新的理论来重新构建民事错误制度。错误扩张的理论和制度构建为我们解决这一问题提供了一个新的视角。但由于该问题的复杂性,容笔者另文详述。

四、表示错误人撤销权的排除

由于人及法律行为的社会性,当事人意思形成过程及表达过程中,难免会出现偏差,但问题在于仅仅存在某个重要的错误,还不足以使撤销成立。因此,规定一些撤销权的排除因素是必要的。一般说来主要有：

1、交易风险不得因错误而撤销

在错误属于行为人所承担的风险范围时,可排除因错误而撤销。《国际商事合同通则》第315条（2）款（b）项规定“错误与某事实相关联,而对于该事实发生错误的风险已被设想到,或者考虑到相关情况,该错误的风险应当由错误方承担”,则不能宣告合同无效。新的《荷兰民法典》明确地排除在风险交易情况下以错误为由撤销：根据第31228条（2）款规定：“从合同的性质、商人的角度或案件的当时情况来看责任是由错误一方造成的”,则不存在以错误为由撤销的权利。德国法律对此虽没有加以规定,但已为学理和人们所承认。例如,在一个人为另一个人的债务提供担保时,保证人和其他提供担保的人都不能以错误地估计了债务人的偿付能力为由而撤销其意思表示。因为主债务人的给付能力属于保证人的风险范围,保证人正是应该消除债权人对主债务人是否具有给付能力所持有的不确定性。当然,认定某一行为是否属于有风险的交易行为面临着一定的困难。笔者认为,如果合同并未提及对交易风险的分配,法官则应基于法律规定、道德评价、利益权衡和公共政策的考虑来作出判断。一般说来,在下列两种情况下,不得因错误而撤销：一是如果情况显示错误方在缔约时明知有关事项不确定性之存在,则通常会被认为已有意识地承担了风险；二是在那些通常被认为对安全有着较高要求的交易中（如认股行为、票据行为）,错误方被责令承担风险。

2、长期法律关系不得因错误而撤销

在一些已经履行的长期法律关系中,行为人不得行使溯及既往的撤销权,而只能行使一项限于对未来产生效力的终止权。如合伙合同、合资合同、劳动合同等。德国的判例认为,为避免发生特别对第三人不利的复杂情形,股份公司登记之后,股东加入公司的表示不得撤销,至于无限公司与两合公司由解散公司之诉代替。这类诉讼只能将来产生效力。民法上的合伙,以退伙通知代替撤销。退伙权的行使将引起合伙的解散。我国台湾学理亦认为,为公共之利益尤其为交易之安全者,或应即速解决之大量契约,如其得撤销契约已全部或部分履行,撤销效力应予变更,尤其在公司、劳动关系,溯及的无效,根本的与此法域不相容,盖因此导致难以解决之困扰、法律之不安定及不公平之结果。故上述特殊关系不得因错误而撤销。对此问题,我国现行立法如《公司法》、《合伙法》等都无明文规定。从维护交易安全出发,应对此类长期法律关系即使其成立的基础行为具有可撤销的原因,但不能产生溯及既往的撤销权。当然,可通过行使侵权损害赔偿请求权,使其具有溯及既往的效力。

3、表意人所欲求的内容不得因错误而撤销

撤销通常是完全消灭意思表示以及基于意思表示的法律行为。然而,如果附有错误的行为也还包含着一部分没有错误的内容,或者没有错误的那部分行为能以其他方式予以挽救,那么,完全消灭该行为之结果就可能有失妥当。例如,买受人甲购买某物品的出价是34元,但他错写成了43元,这时,出卖人乙同意甲出价34元,甲能否行使撤销权完全撤销合同,或者甲是否必须支付34元购买物品呢？德国的学理依诚实信用与权利不得滥用原则作出了肯定的回答。如果发生错误的人拒绝至少在其所欲求的意义上承认其意思表示的效力,其行为即违反了诚实信用原则。瑞士法则用成文法规定滥用权利原则的适用。《瑞士债务法》第25条第1项规定：受错误之害的一方不得违反有关善意的法律规则,主张错误,第2项举例说明：如果相对方表示愿意履行合同,当事人就受他表示愿意订立的合同的约束。《国际商事合同通则》第313条规定：因错误而订立合同,如果一方当事人有权因错误宣告合同无效,而另一方当事人声明他将愿意按或已按有权宣告合同无效的一方当事人对合同的理解履行合同,则该合同应视为按照该方的理解已经订立。该另一方当事人在收到有权宣告合同无效一方当事人对合同的理解方式的通知后,而且在该方当事人依据宣告合同无效通知行事之前,必须立即做出此种声明或进行此种履行。在做出此种声明或履行之后,宣告合同无效的权利即行丧失,任何以前宣告合同无效的通知均丧失效力。我国法律对此没有明确规定,然依诚实信用与权利不得滥用原则,从促成交易和保护交易安全出发,宜作上述相同的解释。

4、非理智的因果关系不得因错误而撤销

发生表示错误,表示错误人之所以享有撤销权,是基于发生错误的人“如果知道实际情况并且合理地考虑有关情况后,就不会发出意思表示”（《德国民法典》第119条第2款）。这就是说,错误不仅在主观上必须对意思表示的发出具有因果性,而且也构成了发出意思表示的一个合理原因。不合理的因果关系不能成为因错误而撤销的事由。笔者认为,这一排除非常必要,否则,一个人可以援用一个并不具有真正关键意义的错误而撤销他有其他后悔原因的合同。

典型的事例是,在西方,某人不知道他所购买的房子或者租住的旅馆房间是13号,其不得以迷信为由撤销合同。

五、共同错误的适用

如果合同当事人一方对构成合同双方交易的基础的事实在认识上发生错误,则这样的合同一般说来不能被撤销。那么,人们是否可以作相反的主张？如果错误是“共同的”,如果双方都犯了同样的错误,是否允许撤销？许多国家的立法、判例及学理都有关于共同错误的规定,新《荷兰民法典》第61228第3款规定,如果在订立合同时另一方有同样错误的推定,并且他应该知道,如果原告得到正确告知就不会订立合同的情况下,则应允许原告撤销合同。《瑞士债务法》第24条第1款第4项也规定：如果被错误的一方将善意地认为该错误之事件构成合同的基础,并且,如果不管双方当事人是否意识到,这一推定对双方当事人都必然地、客观地构成合同的必不可少的前提条件,法院将此错误视为基础性的,则合同可以被撤销。《德国民法典》没有规定共同错误,但法院填补了这一空白,在双方当事人对基本事实都有错误的情况下,援用“交易基础丧失”规则。所谓交易基础是指“那些不属于真正的合同内容范围的,但是在订立合同之时出现的、双方当事人共同的想法、或者一方合同当事人之为另一方当事人可知的、并未受到另一方当事人指责的、有关某些情形现在存在或者未来将发生的设想；双方当事人的法效意思即建筑在这些设想的基础之上”。共同错误是英国法允许撤销的几种错误之一,条件是它必须具有构成基础假定的基本性质。美国法也规定可以共同错误为由否认合同的有效性。

不管使用的是“共同错误”、“基本错误”或“交易基础丧失”,但对据以撤销的情况都是用相类似的词语描写的。然而,在适用撤销的规则时,还须作必要的限制。德国学理认为,首先,交易基础学说适用的前提乃存在一个“双重的规定漏洞”,只要法律行为或者法律已经包含了某项规定,那么就不存在需要由交易基础学说来填补的漏洞了。其次,交易基础受到的干扰,必须在本质上有别于当事人已经预见到的东西,只有这样才具有法律上的重要性。继续恪守原来的合同规定对相关当事人来说已是不合理的期待。再次,民法典的特殊规则应优先于交易基础规则的适用。诸如,债权人的先行给付义务以及财产状况恶化、赠与人的生计需要、被继承人的错误期待等,这些规定以及其他一些规定,在它们适用的范围内,排除了交易基础理论的适用。在这里,只适用法律规定的特殊的法律后果。此外,在长期债务关系中,当事人享有一项因重大事由终止合同的权利。此项权利不得通过约定排除。

交易基础丧失的规则,通常因此项权利而被排除。最后,在当事人仅仅在表达方面具有瑕疵、通过解释即可消除瑕疵的情况下,交易基础的规则也退居其次。美国《第二次合同法重述》第152条规定,受到不利影响的一方要想以共同错误为由否认合同的有效性,必须证明以下几点：（1）该错误涉及到了合同赖以订立的基本假定；（2）该错误对双方同意的对于履行的互换有重大的影响；（3）该方没有承担发生这种错误的风险。

我国法律及判例没有对共同错误及法律行为基础作出明确的规定或形成固定的判例规则,学理上仅有一些国外理论的介绍,极少进行深入研究。笔者认为,对待共同错误,应采世界其他国家的通例,以诚实信用原则允许当事人撤销法律行为,理由正如德国的判例所认为的,双方当事人既对合同的同一基本点有共同错误,一方要求对方履行合同就会触犯诚实信用原则,构成权利的滥用。同时,借鉴两大法系的立法、判例和学理建立起可操作的规则。目前,判例和学理至少可以确立这样一些规则：（1）恰当解释规则。共同错误的适用,在于出现了“双重的规定漏洞”,因为这些问题既没有法律规定,当事人也没有在法律行为中约定,这就应当通过恰当的解释予以查明。（2）属于交易基础的东西,不可能是行为内容的规则。共同错误是对双方交易的基础的事实在认识上发生了共同错误,只要法律行为或者法律已经包含了某项规定,则无共同错误规则适用的余地。（3）交易基础受到干扰的不可预见性规则。共同错误规则,并不是只要存在任何一方当事人没有预见到的情况就可直接适用,而是必须在本质上有别于当事人已经预见到的东西,即必须发生了“如此深刻的变化,以致于如恪守原来的规定,将产生一种不可承受的、与法和正义整个儿无法吻合的结果,因此,恪守原来的合同规定对相关当事人来说是不可合理期待的”。（4）承担这种错误风险的一方不能提出撤销的规则。共同错误规则能否被适用,很大程度上取决于风险分担的规定。如果合同中约定或根据合同条款和案件情况确定由哪一方承担风险,以及一切由当事人预见到的风险,则不适用共同错误规则。只有在当事人没有预料到风险,因此也不可能具有对风险作出规定的意愿时,才可考虑适用共同错误规则。

民事错误制度是现代民法学理和判例面临的难题,既有的工作已经探索出了许多重要的理论见解和实践规则。但探索远未结束,尤其在我国无论是理论还是实践都过于简单,因而作更深入的探讨是完全必要的。