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| 关键词: 世界法律环境/民法典/制定/法典化 |
| 内容提要: 中国已经开始着手制定民法典。论述了20 世纪法律发展中出现的几个现象,分析它们可能对我国民事立法产生的影响,尤其是对民法的制定产生的影响,提出在制定民法典的过程中应全面了解重新法典化和法典修改的本质,研究现代中的法典化技巧,制定出适应现代社会发展的民法典。
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| 在世纪之交,举世瞩目的中国民法典的制定拉开了序幕。在这样的时代背景下,我们民法典自然是总结20 世纪、瞄准21 世纪的世纪法典——既要能够反映20 世纪民法制定的成就,又要能够适应21 世纪中国社会经济发展。任何一部民法典制定的前提或起点是制定一部全面的法典意志的形成。这一点似乎已经不成为问题。因为不仅民法学者积极呼吁和参与民法典的制定（已经出版三部民法典学者稿） ,而且中国最高立法机构已经启动民法典的立法程序。但是,一部优秀的或成熟的民法典必须是反映一个时代和社会中的人们生活的内容、原理和精神。目前,中国民法典制定的难题不在于民法典体例,而在于我们面临两个方面的挑战:“我们是否能够应对时代发展对整个私法领域、特别是传统大陆法理论和制度模式所形成的挑战,从而缓解、甚至解决现代法出现的一些危机；并且在应对这种挑战的同时,是否能够适时地结合我国实践,并推动我们通过民法进行社会治理的进程。”前者是世界性的,而后者是我国特有的难题。
就世界法律环境而言,大陆法系国家的私法法典化在20 世纪发生了巨大变迁。19 世纪是强烈的个人主义、立法优位、司法和立法权、行政权力严格区分的时代,是司法角色和遵循先前判例（stare decisis） 受限制的时代,是民法典主宰、概念结构扩展（ development of conceptual structure） 的时代,是确定的、体系化和完善的法典性优位的时代。但是,在20 世纪,社会经济发生了巨大变迁,社会经济的多元化、全球化、国际贸易和工业和后工业革命、技术进步、法院变革、解法典化、重新法典、超国家立法、地区和亚地区一体化、商法和民法的统一、法律的社会化、宪政主义影响（constitutionalism） 等等因素构成影响整个大陆法国家私法发展的因素。本文旨在简单论及一下在20 世纪,世界法律发展中出现的以下几个现象,简要分析它们可能对我国民事立法产生影响,尤其是对民法典的制定产生影响。
一、两大法系相互影响加深,在法律规则形成方面有趋同之势
法典化,尤其是民法典被认为大陆法系（亦称民法法系） 的典型特征,而遵循先例（stare decisis） ,法官造法被认为是英美法（亦称判例法） 独特传统。但是,进入20 世纪,两大法系已经相互取长补短,两大法系开始在概念和实践两个层面融合,使传统两大法系的标志特征不再明显。
判例法与其说是一种法律,不如说是一种法律的形成机制,是法官在遵从先例前提下创制法律的过程。这样的司法过程在大陆法是不存在的。但是,在大陆法,判例也不是根本不起作用,法官也不是机械地适用法律。在一定意义上,判例是抽象的法律实施过程转化为一些具体规则的必然现象。
民法法系的法学理论变得更加目的论,更多地关注要求具体的正义 。例如,在民法法系国家,诚信等民法基本原则得到广泛应用,出现所谓的法官“造法”现象。在这方面的突出例子是:法国和西班牙法院的侵权法、法律滥用原则、诚信原则、情势变更条款（clause rebus sic sanctibus） 的应用 。通过法官“造法”功能,以使民法典适应新形势、填补法律漏洞,消除模糊状态,克服制定法非完全性缺陷。
正如沈宗灵先生所认为的,判例在普通法法系（即英美法系） 国家和民法法系（即大陆法系） 国家的作用存在差别,但现在“已大大缩小了” 。这种缩小反映了徒法不足实行的简单事实。一般和抽象的规范总是要结合具体的情形,才能实现具体正义,法律的一般原则,甚至具体的法律规范不能规定具体案件的结果,而赋予法官适用法律创造性解释法律权力,则是实现这样目的的必然选择。创造性地解释,判例的应用就意味着大陆法司法中具有判例法的因素。最高人民法院公布的判例具有参考作用,可以算是具有中国特色的“判例制”。
同样,在判例法国家,在法律形成方面,制定法的分量愈来愈重。在英美法国家,判例不是（也从来不是） 唯一的法律渊源；随着国家干预社会生活的加深,制定法亦变得愈来愈多、愈复杂,而判例在大多数情形下变成了解释制定法的一种途径（尽管法官直接可以援引判例） 。在制定法方面,成文法律数量膨胀也给法律的体系化提出要求,于是在法律制定过程中,英美法国家也高度重视法律规范的一致性、全面性和可操作性,这使英美法的立法技术接近于大陆法法典化技术。甚至,美国也曾经出现过法典化运动。这一运动出现于19 世纪,由David Dudley Field 所领导。尽管他努力在纽约州未获得多少成功,但有30 个州（包括纽约）制定了民事诉讼法；16 个州制定了刑法典；5 个州（包括加利弗尼亚州） 制定了民法典 。美国法学家们（包括律师）一直在努力地整理编纂普通法规则,并以民间立法的形式（即法典编纂的方式） ,以消除州际立法和司法的不同。统一立法的杰作便是《统一商法典（UCC） 》。
因此, 尽管差异仍然存在, 但是, 法典化不再是大陆法的专利, 而判例也不是英美法的专利, 在法律规则的形成方面, 两大法系在相互学习和借鉴。在这样背景下, 制定民法典必须考虑以下两个因素: 第一, 我们不能无视英美法立法成就, 英美法的一些立法经验仍然可能值得我们借鉴； 第二, 我们不能忽视判例在解释法律中的作用, 在填补制定法空白的作用, 在撰写民法法律条文时, 应当考虑判例的地位。
二、公法私法化和私法公法化
在20 世纪,世界法律思想经历了个人本位到社会本位的转变,这种转变的结果也可以概括为由近代民法到现代民法的转变。有许多学者撰文对这一伟大转变做了深入研究 。梁慧星先生指出,由于人类经济生活发生了深刻的变化,作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在,导致民法理念由“形式正义转向实质正义”,民法的价值观由偏重法的安定性走向偏重社会妥当性。民法的具体模式表现为以下四方面: （1） 从抽象的人格转变为具体的人格；（2） 从财产权绝对保护到财产所有权的社会制约； （3） 从私法高度自治转变到对私法自治或契约自由的限制； （4） 从自己责任转变到社会责任 。
公法和私法的划分也曾被认为是民法典存在的基础,确认、保护和规范个人权利是民法典的使命,也是民法典的专利。个人本位到社会本位的转变导致民法的社会化,导致了“公”与“私”的交融,出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。在现代社会,不仅民事权利受到愈来愈多的公法限制,而且民事权利的创设和规范不再完全是私法的事情,出现所谓私法公法化,公法私法化的现象。
私法公法化首先是与当今社会特别立法的增加联系在一起。作为民法的特别法,那些单行法在延续民事规范手段的同时,在更多地运用强制性手段,以限制民事权利,校正绝对私法自治导致的不公平,维护社会正义。例如,商法既是对民法的补充,也是对它的“反动”。因为商法是以对主体权利进行规范限制的强制性规范为特征的 。但是,在现代社会,商法的扩张又在淹没传统民法,民法已脱离纯粹私法性质,商法的强制规范参入到民法,私法被商法化。与此同时,商法的公法色彩也愈来愈浓,商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。
私法的公法化,还表现在宪法对人身权和财产权利的规范。在资产阶级革命时期,民法典承载着某些宪法功能,一切有关个人的权利——包括人格权和财产权——皆被认为是私权利纳入民法典,民法典成为保护人格平等、自由,保护财产权利的最高法典 。但是,在现代社会,民法典的一些原则已经被上升为宪法原则,民法典的权利规范,也被移至宪法。宪法不仅成为一切人权（包括人格权） 的基础,而且也成为财产权利保护和限制的基础。最为典型的是西班牙,其宪法与民法典有诸多重合之处,包括家庭、民事权利、社团及基金等领域 。
私法公法化、公法私法化的现象反映了近代法典化时期民法典理性假设不存在。近代民法典制定者们希望以一部民法典涵盖所有私法,调控民事法律行为,而这种理想是建立在社会自治的法律调控模式基础上的。这种模式认为,法律的功能在于确认公民的独立人格和自主的财产权（确权） ,由公民自己行使自己权利而建立法律关系（自治） ,形成社会的基本秩序。但是,这种调控模式是建立在人人平等的假设基础上,由此人人可以自由行使权利建立社会秩序。但是,这种假设在现代社会愈来愈受到挑战,社会的不平等现实需要愈来愈多的法律校正权利的自由行使或滥用所导致的不公正和确保交易安全,因此,民法典受到单行法冲击的同时,亦即是强制性规范渗入私法之时。因此,私法公法化实质上打破了以一部民法囊括所有私法的理想神话。在这样的背景下,制定大而全的民法典显然是不合时宜的,甚至也是不可能的。
三、民法商法化、商法复杂化
人类社会走向工业社会后,社会分工逐渐深化和发达,导致交换或商业无限发展,而且商业关系和模式不断翻新和复杂化,商事交易关系向社会关系的无限渗透和扩展,产生了以下后果:
第一,商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准,只有商人以商人的名义,而不是以非商人的名义所从事的交易活动,才是商行为,才具有商事属性 。而在现代社会,人已经普遍商事化,使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别,而一般意义上的商主体的立法标准已不能清晰地界分商人。比如在日益膨胀专业服务领域,活跃着大量从事专业服务的个人,它们在法律上不被视为独立商人,但承担商人性质的责任（专家责任） 。如果从行为的角度加以判断,可以说无业不商,凡属以营利为目的从事交易的行为,在法律上皆可谓之“商”。民商难分,民法自然延伸到商法,也许像意大利国家在重新制定民法典时,选择民商合一模式的重要因素。
第二,导致商事法的无限发展,产生了愈来愈多、愈来愈庞杂商法。以民法典为基础,以商法典为补充是近代法典化时期的私法调整的理想模式。但是,随着现代商业的复杂化,商法典中的各个部分,也开始移出法典而独立化。比如,在德国,1897 年5 月10 日颁布的德国商法典,也不断修正和扩展以适应社会需要（最近一次修改是2002 年） ,而且有关公司的规范已经移出,由《有限责任公司法》、《股份法》、《合伙公司法》等专门立法。在采民商合一情形下,显然,我们不可能将商法典的内容都纳入民法典。
第三,民法商法化。民法的商法化与财产利用社会化、市场化联系在一起。不管是动产、不动产利用日益突破自给自足的利用方式,比如租赁、投资（转化收益权） 、投保（转化年金等权益） 、信托（形成收益权） 、抵押贷款,均是通过商业运作的方式,实现财产价值,其规范不完全是传统民法的内容；即使在传统的买卖中也掺杂了商业因素,如所有权保留、让与担保等。而传统民法侧重于保护人们对物本身的拥有,而不是价值的发挥,因此,传统的一些法律规则是难以适应现代商业社会财产利用方式的,需要修改、更新,而这种更新则表现为商法内容的渗入或增补。民法需要关注财富创造过程,关注商事交易,不断将交易活动的“商事”制度吸收到民法中来,使民法适应社会经济的需要。笔者同意将这一过程称为“民法的现代化” 。因此,“中国民法要有建树,不在于形式上将民法和商法合而为一,而在于能否在吸收商法经验的基础上,对传统民法做全面而成功的现代转化。”
在上述法律背景下,民法典制定面临许多难题,尤其是在民商合一立法模式下,哪些法律应当纳入民法典就成为一个需要慎重“掂量”的事情。例如,是面面俱到,做出原则性的规定,再辅之以特别法,还是将商法彻底地置之度外,是将消费者保护、不正当竞争、产品责任等融入到合同法之中,还是继续保持特别法等均是需要考虑的问题。
四、法律趋同化、国际化
法律的趋同化“指不同国家的法律,随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸收,相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致的现象” 。这种趋同之势,是人类社会交往频繁的一种必然现象。其实现途径有三,其一,相互学习,前面所讲到两大法系的相互影响和相互学习,差异的缩小便是这种趋同的一种表现。另外,我国在自我标榜为大陆法的同时,也在不断吸收英美法的内容,形成大陆法为体,夹杂有英美法内容混合法律体系。其二,国际法在当今法律体系中扮演重要角色,各国通过缔结、加入国际条约而实现的法律趋同化。各国普遍地参与缔结、加入国际条约,使本国法律服从于国际规则和标准,使内国法受到国际法的影响,在内国法律的创制和运作过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例,内化为国内法或直接成为法律渊源 。其三,通过示范法的方式。在当今世界存在各种各样的国际组织——它们可能是区际的,也可能是世界性的,可能是民间的,也可能是官方（主权国家） 的——在法律规则的形成和一致化方面起着愈来愈重要的作用。当签署国际条约条件不具备或困难时,这些国际组织可以通过示范法或指导文本的方式,影响成员国的法律制定。例如,联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》对世界各国电子商务立法起到了重要影响,它所确立的功能等同、技术中立等原则几乎成为世界各国电子商务立法基本共同原则。
法律趋同化主要表现在商法领域。商事法天然具有国际性。商人习惯法自诞生之日起就具有超越国际界线的特征,只是近代主权国家产生后,商法被纳入到主权国家的立法当中,产生所谓的商法典。随着国际经济一体化趋势,贸易全球化,商法出现了“返祖”现象,即商法因国际条约或公约而超越国界,呈现趋同性。
同时,我们也应当看到,法律的趋同化也渗透到其他法律领域,包括财产法、诉讼法领域。例如,知识产权本身是具有强烈地域性特征的“财产权”,它的保护效力局限于国家范围。但是,随着国际贸易扩展,知识产权随之也全球化传播,如果本国的知识产权在国外得不到适当保护,那么知识产权的垄断利益就会受到损害,甚至丧失。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾,从知识产权诞生的那一时刻起,国际社会便有双边或多边条约,确立统一保护标准,相互保护对方的知识产权 。
在这样的背景下,民法典的制定不免受到法律趋同化、国际化的影响。这些影响表现在,如果将调整涉外法律关系的规则融入民法典,不仅会减弱民法典内国法的色彩,而且会使其条文显得庞杂；而且,在如何将一些国际上共同认可的规则内国化,本身也是一件不容易的事情。另外,民法典的一些规定也会不断地受到国际条约、公约的冲击或支解,因为总是会有更多的国际规则发展出来。总体上,法典化要保持法律的稳定和国内的统一,而这种稳定和统一受到愈来愈广泛的国际性规则影响。
五、当今大陆法国家重要现象:解法典化（Decodification）
自从意大利学者Natalio Irti1978 年出版他的著作《解法典化时代》 以来,许多学者已经对这一现象作了剖析。根据Diez2Picazo 教授的论述“, 解法典化是在法典外特殊立法的繁殖,导致民法典本身严重分解。” “解法典化”描述当今大陆法国家这样一种现象,即特别立法的增加突破了民法典一统天下的局面,使法典变得四分五裂。
按照Natalio Irti 本人的最新解释:民法典的分解指的是“一种逐渐把民法典掏空的立法运动。通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现一些我称为“民事微观制度”,这些都采用独特的术语和独特的原则。这些民事微观制度不断被披上‘部门单行法典’的外衣,不断制定只涉及特定经济和技术领域的法典。在法国,这样的法典有五十个左右,意大利有大约10 个。”在这样的情形下,民法典功能成为填补立法不足的作用:只是在法律解释者穷尽了“民事微观制度”的所有规定,仍然不可以解决问题时,才求助于民法典。Irti 教授本人称之为“民法典的法律规范功能被边缘化了” 。
解法典化是大陆法国家20 世纪私法重要现象。在20世纪,为应对社会和经济变迁,大量特别立法将民法典之中的许多领域独立出来,创设了新部门法,这些新部门法在理念上和方法上不同于民法典的原始结构,因而,民法典被分解或支解。结果,各种各样的立法领域丰富了民法典的内容,主要雇用法、城乡租赁、知识产权、保险、运输合同、竞争、垄断和消费者保护。这些法律不仅仅是对法典的补充或重新诠释,而是打破了原始的民法体系,以不同的原则创设了多重微法域 。
解法典化是大陆法国家的普遍现象,不仅发生在欧洲国家,也发生在拉美等国家,其原因也不尽相同。例如,在整个欧洲国家的解法典化存在一个共同原因,即受欧盟法影响,欧盟制定的旨在统一法律的各种指令（例如） 要求成员国对法律修订或制定新法律。在西班牙则因为宪法涉足民事权利规范而产生“宪法主导之非法典化” 。在阿根廷,从20 世纪初即开始出现解法典化现象（法典和大量不同效力等级的法律规范共存局面） 因社会经济危机而加剧。20 世纪,阿根廷不断出现的社会经济危机,导致应对社会问题的紧急立法愈演愈烈,导致在私法领域充斥着政府规章,直接削弱了法典的作用或使部分法典条文失效 。
在作者看来,解法典化是20 世纪国家干预社会生活加深的必然结果,是与民法商法化、私法公法化等现象相伴而生的必然现象。我国是一个具有深厚国家干预传统的国家,政府习惯于“生产”各种各样的立法调整社会；可以预测,这种趋势或思维定式不可能因为法典化的制定而减弱。在这样的法律环境下,显然将所有私法问题合并成一部大而全的民法典或者希望民法典囊括一切是不切实际的。同时,在民法典出台之后,大量的单行法、特别法补充、扩展民法典也将是必然现象。显然,我们在设计民法典的框架和内容时必须考虑到这些现象,保持法典一定开放性或柔性。
六、19 世纪民法典的命运:法典修正和重新法典化（recodification）
民法典从来没有也不可能像近代法典制定者想象的那样一劳永逸地规范人们的行为,调整社会关系。因此,民法典的修正便成为必然的选择,这种修改实质上,也是导致前面所讲的解法典化的重要原因。对法典本身的部分或全部修改以避免法典过时或名存实亡。重新立法也可以说克服法典外特别立法引起法律冲突和适用的混淆或不确定性而产生的必然现象。法国、德国、比利时、瑞士、西班牙已经部分修改和变革了古老的民法典,修订内容涉及到家庭法、财产法和个人权利等主要民法领域。这些修改主要是增补法条内容,废除过时的条文,或者将某项内容从法典中移出而由单行法规定,或者相反将特别立法纳入现存的民法典体系。例如,法国民法典的法在上个世纪60、70 年代在JeanCarbonnier 率领下进行了大规模的改革（涉及婚姻、监护、收养、亲权、离婚等） ；1999 年又对民事合伙进行了修改。民法典的修改在某种意义上使民法典能够适应社会发展需要,但也可能改变民法典的初衷。美国路易斯安娜州的一些权威学者认为,由于路易斯安娜民法典的不断修改 ,原来1870 年民法典已经死亡 ,或者使法典变成学说汇纂（digest） 。整体体系被取代,民法典的修订实质构成一部新法典 。
与民法典修订相伴随的是重新法典化（ recodification） 。重新法典化是彻底否定原来民法典或进行全面改革,在新的原则或体系上重新制定民法典。重新立法的领导者应是意大利。1942 年《意大利民法典》不仅实现民商合一,而且开重新制定民法典先河。受意大利影响而重新制定的民法典有葡萄牙民法典（1966） ,危地马拉民法典（1963） ,波利维亚民法典（1975） , 委内瑞拉民法典（1982） , 秘鲁民法典（1984） ,巴拉圭民法典（1987） ,荷兰民法典（1990） ,魁北克民法典（1994） 等 。21 世纪重新法典化的先驱是巴西民法典 ,新法典的实质结构发生了变化,引入了新制度,其法律规则更加现代化和简化。
重新制定不同于“修补”式的修改。修改仍然保留旧法律秩序,修改只是派生品。相反,重新制定是在实施现代法律秩序,以使法典符合当代现实。重新制定是对法律进行系统、综合和整合地再造 。重新法典化与原来的法典追求共同的目的,即合理性和一致性,然而,它不仅仅在于以新法典替代旧法典。新法典实施一种现代法律秩序,而这或多或少地超出民族性 。当然,法典修订与重新制定可能难以区分。比如,德国对债法的修改,与其说是一种修改,不如说是一种重新立法。因为它是在重新审视法典实体内容,对德国债法全面改革（其最终成果也被称为《债法现代化法》） 。
许多学者对重新法典化现象做过评述。有学者认为,重新法典化就成为一种区别于法典化、法典修改和20 世纪后叶所谓的法典化的一种法律方法。其区别之在于:“第一,它对法律的简约化感兴趣,它应使普通公民识读；第二,它应当为国家提供全面的私法秩序；第三,它对法律的规范的表述应当以非专家可理解的方式进行。”
也有的学者认为, 重新法典化更加倾向于折中。折中表现在, 采纳比较法的方法探索解决共同问题的方法和解决方案。例如, 在1990 年荷兰民法典、1994 年魁北克民法典制定过程中, 起草者们不仅参照了不同的欧洲大陆的民法典的模式, 而且吸收了普通法和国际公约 。另外,社会的多元化也是重新法典化的过程中考虑的重要因素。现代法典起草者要比启蒙法典时期或高度抽象的德国民法典的起草者更加注重实效。事实上,领域的私法改革往往以比较法律和社会学研究为先导。最后,当代民法承认法律局限性的存在,避免过度诡辩并将诚实信用和平等原则引入民法典。这些柔性增加了司法的参与（法律规则的形成） 程度 。
总的来讲,20 世纪是19 世纪法典退化的世纪,是新法典化模式探索形成时期。20 世纪重新法典化和法典修改的本质上不同于古典（classical） 民法典。而今中国在制定民法典过程中应当全面了解这一过程,尤其是了解重新法典化国家的经验、方法、原则,而不是追寻19 世纪初期的法典化的思路、模式和框架。只有研究现代中的法典化技巧,才能制定出适应现代社会发展民法典。显然,我国目前对这方面的研究还没有开始。 |
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注释:
三部学者建议稿分别为:王利明主编的《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004 年11 月版；梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》（条文建议稿） ,法律出版社2003 年5 月版；徐国栋主编的《绿色民法典》,社会科学文献出版社2004 年5 月。
九届全国人大常委会第三十一次会议2002 年12 月25 日分组审议了《中华人民共和国民法（草案） 》。
易继明写到:在2003 年10 月5 - 6 日的中国民法典制定国际研讨会上,学者们提到了不少有意义的问题,如人格权是否单独成编的问题、物权法与债权法的交叉问题、民事主体制度（特别是法人制度） 问题、法律行为问题等。但总的说来,这些问题,在国外都有许多较为成熟的理论和各种成型的制度安排,更多的困难在于我们如何选择其中某种理论学说和相应的制度。这些困难,尚不构成一种大的或根本性的挑战。更何况,即使选择移植或借鉴国外的某种制度,其实也很难说我们就造就出了一部优秀的、代表21 世纪的民法典。参见易继明著:《民法典的不朽——兼论我国民法典制定所面临的时代挑战》《, 中国法学》2004 年第5 期。
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John Merryman et al . , The Civil Law Tradition : Europe , Latin America and East Asia （1994） , at 1241.
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明确以此为题的论文有:谢怀木式著:《从近代民法到现代民法》,载《外国民商法精要》,法律出版社2002 年版,第13 - 48 页；梁慧星著:《从近代民法到现代民法——20 世纪民法回顾》,载《中外法学》1997 年第2 期。
梁慧星. 从近代民法到现代民法——20 世纪民法回顾[J] . 中外法学,1997 , （2） .
梅利曼同样说到:“民法因‘商法化’而丰富,商法因‘民法化’而削弱,并处于衰落之中。”参见梅利曼著:《大陆法系》,法律出版社2004 年版,第105 页。
在大陆法系,“民法典本身就是宪章,是（私法的） 宪法。民法典是法律的文法（grammar） 。实际上,在法国,人们仍然承认,法国民法典的许多原则具有宪法价值。”see Pierre Legrand , STRANGE POWER OF WORDS: CODIFICATION SITUATED Tulane European and Civil Law Forum（Fall , 1994） , at 4.
参见Esther Arroyo I Amayuelas《, 西班牙民事法律之多元化——西班牙国内非法典化与加泰隆尼亚地区法典化之争》（华东政法学院2005年4 月2 - 3 日民法法典化与反法典化国际研讨会《论文汇编》（下） ） 。
范健. 德国商法[M] . 中国大百科全书出版社,1993. 50.
刘保玉和陈龙业认为:民法与商法发展的“互化”问题,即民法的商法化和商法的民法化。笔者认为,这是现代民法与商法关系密切的真实写照,其实质是民法的现代化。参见刘保玉、陈龙业著:《析商事通则与民法一般规则的关系——商事通则立法的可行性悖议》,http :/ /www. civillaw. com. cn/ weizhang/ default . asp ？ id = 21809（2005 - 6 - 12 访问） 。
龙卫球. 民法总论[M] . 中国法制出版社,2002. 25.
李双元,张茂. 中国与当代国际社会法律趋同化问题研究[J] . 武汉大学学报•哲社版,1994 , （5） .
也有学者指出,国内法体系和国际法体系存在是相互影响的,“国际法的某些原则或规则来自国内法,或者相反,国内法的某些原则或规则来自于国际法,这两种情形均不鲜见。”“国际法与国内法在历史演进中的相互影响,都体现了世界法制的趋同化现象。”参见李双元、张茂著:《中国与当代国际社会法律趋同化问题研究》,载《武汉大学学报哲社版》,1994 年第5 期。
在19 世纪知识产权领域诞生了两个国际公约:1886 年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称伯尔尼公约） ,1883 年的《保护工业产权巴黎公约》（简称巴黎公约） ；进入20 世纪后,世界贸易组织（WTO） 等国际组织的产生更使知识产权走向了全球保护的时代。
作者在《民法法典化的历史回顾》一文中作者曾经将该书不正确地翻译为《反法典化时代》,更符合decodification 原译的译法应当为解法典化。
Luis Diez2Picazo y Ponce de Leon , Codificacion , Descodificaciony Recodificacion , Anuario de Derecho Civil , Apr.2Jun. 1992 , at478 ,转自MariaLuisa Murillo , THE EVOLUTION OF CODIFICATION IN THE CIVIL LAWLEGAL SYSTEMS: TOWARDS DECODIFICATION AND RECODIFICA2TION , Journal of Transnational Law and Policy（Fall , 2001） , at 172273.
资料来源:华东政法学院2005 年4 月2 - 3 日民法法典化与反法典化国际研讨会,Natalio Irti 教授发言（代读稿） 。
Maria Luisa Murillo , THE EVOLUTION OF CODIFICATION IN THE CIVIL LAWLEGAL SYSTEMS: TOWARDS DECODIFICATION AND RECODIFI2CATION , Journal of Transnational Law and Policy（Fall , 2001） ,175 ,173 ,173 ,176 ,176 ,176 - 177 ,177.
同注释。
参见Darío César Ventimiglia , Juan Carlos Trevisán ,Alejandro Pablo Marrocco《, 21 世纪初阿根廷私法解法典化过程中的公共状态及其影响》（华东政法学院2005 年4 月2 - 3 日民法法典化与反法典化国际研讨会《论文汇编》（下） ） 。
1870 年民法典中有大约85 %的条文经历修改或重新制定。修改形成的法典表现为,在一些情形下,是旧瓶装新酒（在原来条文上修补） ,而在另一些情形下明确地将司法规则法典化,甚至有些情形下干脆以正式（官方） 评论为补充。See VERNON V. PALMER , THE DEATH OF A CODE ——THE BIRTH OF A DIGEST ,63 Tul . L. Rev. 221 （December , 1988） ,at 223224.
VERNON V. PALMER , THE DEATH OF A CODE ——THE BIRTH OF A DIGEST, 63 Tul . L. Rev. 221 （December , 1988） ,at 223.
Vernon V. Palmer 教授经过研究认为,旧法典的条文并没有被修正案所完全替代,只要旧的条文不与修正案冲突,那么仍然是有效的。结果是,两个法典并存,对相同对象加以调整。而且新法典结构完全与旧法典学理一致。因此,死亡只是说法国民法典意义上的法典已经死亡。而修改孕育出新形式的法典,即digest （学说汇纂） 。也就是修改后的法典具有学说汇纂结构（architecture of a digest） 。See VERNON V. PALMER , THE DEATH OF A CODE ——THE BIRTH OF A DIGEST , 63 Tul . L. Rev. 221 （December , 1988） ,at 223.
Maria Luisa Murillo , THE EVOLUTION OF CODIFICATION IN THE CIVIL LAWLEGAL SYSTEMS: TOWARDS DECODIFICATION AND RECODIFI2CATION , Journal of Transnational Law and Policy（Fall , 2001） ,175 ,173 ,173 ,176 ,176 ,176 - 177 ,177.
Maria Luisa Murillo , THE EVOLUTION OF CODIFICATION IN THE CIVIL LAWLEGAL SYSTEMS: TOWARDS DECODIFICATION AND RECODIFI2CATION , Journal of Transnational Law and Policy（Fall , 2001） ,175 ,173 ,173 ,176 ,176 ,176 - 177 ,177.
该新法典颁布于2002 年,2003 年1 月11 日生效,取代了1917 年1 月1 日的旧民法典。
Michael McAuley , PROPOSAL FOR A THEORYAND AMETHOD OF RECODIFICATION , 49 Loy. L. Rev. 261 （Summer , 2003） , at 262 ,278 ,279.
Michael McAuley , PROPOSAL FOR A THEORYAND AMETHOD OF RECODIFICATION , 49 Loy. L. Rev. 261 （Summer , 2003） , at 262 ,278 ,279.
Michael McAuley , PROPOSAL FOR A THEORYAND AMETHOD OF RECODIFICATION , 49 Loy. L. Rev. 261 （Summer , 2003） , at 262 ,278 ,279.
Maria Luisa Murillo , THE EVOLUTION OF CODIFICATION IN THE CIVIL LAWLEGAL SYSTEMS: TOWARDS DECODIFICATION AND RECODIFI2CATION , Journal of Transnational Law and Policy（Fall , 2001） ,175 ,173 ,173 ,176 ,176 ,176 - 177 ,177.
Maria Luisa Murillo , THE EVOLUTION OF CODIFICATION IN THE CIVIL LAWLEGAL SYSTEMS: TOWARDS DECODIFICATION AND RECODIFI2CATION , Journal of Transnational Law and Policy（Fall , 2001） ,175 ,173 ,173 ,176 ,176 ,176 - 177 ,177.
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| 出处:《河北法学》2005 年第8 期 |
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