2007年6月25日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼601国际学术报告厅举行。

 

    主持人：大家好！今天我们有幸请到中央财经大学法学院院长郭锋教授为我们进行商业银行面临的主要法律风险及其控制的讲座。大家知道，郭锋教授是证券法界的专家，对商业银行的问题也很有研究，现在让我们用热烈的掌声欢迎郭老师开始精彩报告。

 

    郭锋：很感谢大家在天气非常炎热的季节且面临着期末考试的情况下，还来听讲座，今天给大家做的讲座题目是商业银行的公司治理与风险管理。我本身是民商法专业，对金融法本来是不研究的，现在为什么关心呢？因为两年前我开始担任建行的外部监事，参加的会议有四十多次。在建行，独立董事外部监事扮演了重要的角色，我有很深的体会，想给大家做一下这方面的介绍。

 

    1. 1997年金融危机前的发展与改革

    1984年，国家实行“拨改贷”，人行定位为中央银行，工行、农行、中行、建行转变为国家专业银行，但仍属行政化管理，由国家下达信贷计划。

    1993年，国务院出台《关于金融体制改革的决定》，1994年组建了三家政策性银行，分离了专业银行承担的政策性业务，实现了政策性金融与商业金融的分离。

    1995年，《商业银行法》颁布，确立了国家专业银行的国有独资商业银行地位，从法律上明确了商业银行的效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。但实践中仍未摆脱政府干预，仍需按政府旨意提供政策性贷款，银行呆坏帐不断积累。特别是四大商业银行的分支机构，处在地方政府的管辖之下，仍需按地方政府的旨意提供政策性的贷款。地方政府在发展地方经济的驱动下，往往对银行的分支机构施加压力，政策性贷款导致大量的呆坏帐的积累。

    2. 1997年亚洲金融危机后的市场化改革

    1997年，亚洲金融危机的发生为我们提供了反面教训，并为金融和经济的决策层提供了一些启示。启示是多方面的，反应在银行改革中，就是两个方面：一方面解决银行坏帐：1998年国家发行了2700亿元特别国债，专用于补充国家商业银行资本金。1998年将银行约1.4万亿元不良资产剥离给信达、华融、东方、长城四家资产管理公司。

    另一方面取消贷款规模控制，实行资产负债比例管理，将经营效益和资产质量纳入对商业银行管理层的考核指标，强化统一法人体制，实行严格的授权授信制度。

    但是，改革并没有完全到位，四大国有商业银行在剥离了约1.4万亿的不良资产后，又新增一万多亿的不良资产，出现这种情况的主要原因产权多元化没有解决，是内部法人机构和公司治理机制不健全。

    2004年初开始启动国有商业银行股份制改革，中行、建行率先进行，因国有商业银行的资本金低于巴塞尔协议规定的标准，国家用450亿美元外汇储备为其补充，同时，继续剥离不良资产，实施财务重组。随后，工行、农行也先后展开。

中行、建行、工行股改、发行股份情况：

    1. 经济体制改革、金融体制改革、产权多元化改革的要求

    （1）经济体制改革：从计划配置资源到市场配置资源。

    （2）金融体制改革：在经济体制改革的大背景下进行，包括金融机构体系的改革、金融市场体系的改革、金融监管体系的改革。

    （3）产权多元化改革：由单一国有银行向国有控股向国有参股公司转变。我国正处在国有控股的阶段，如中央汇金公司在建行的持股比例高达70%，这是典型的国有控股。保持这么高持股比例，主要是考虑《公司法》关于三分之二特殊表决权的规定。

    2.国有商业银行没有成为真正的法人实体

    （1）政企合一，承担过多的政策性业务，为国企扶贫解困，形成巨额不良资产。在计划体制下，政府和国有企业的信用意识相对薄弱，国有企业和国有商业银行都属国家所有，因此，贷款实际上变成了左口袋流向右口袋，欠款现象时有发生。上世纪80年代以来，国有银行全年贷款的80%以上流向了国企，导致1995年前生了1.3万亿的坏帐。

    （2）抽象、单一所有权模式下受托人的权利、职责、义务、责任模糊；

    （3）缺乏现代公司治理机制。传统体制下国有企业都是党委负责制，是在党委书记领导下的负责制。改革后，党委设置依旧存在，但董事会的决策相对更为重要。

    3.自有资本金不足，不良资产率偏离

    据《巴塞尔资本协议》，资本充足率不得低于8%，其中核心资本充足率不得低于4%。l  世界前20家大银行在2000年的平均资本充足率为11.52%，平均不良率为3.27%，花旗为1.4%，美州银行为0.85%，而我国实行改制前不良率高达20%以上。l       改制上市后，建行2000年资本充足率为12.11%，核心资本充足率已达9.92%

    4.入世挑战

    2001年11月我国加入世贸，2006年11月以后金融业向外资全面开放，对国内金融业的冲击较大，管理机制、金融创新、竞争意识、客户管理、优秀人才、企业文化等方面面临严峻挑战。

    经验表明：商业银行薄弱的治理结构会引发储蓄、信贷危机，甚至触发系统风险，使政府和社会付出巨额成本。在现阶段，国有商业银行的稳定与否对我国经济具有重要影响。也正是基于此，在我国没有找到一条比较好的商业银行公司治理模式之前，国家只能选择通过剥离不良资产、充实资本金的途径来进行国有商业银行的改革。良好的治理结构是商业银行发展壮大，促进国民经济健康发展的重要基础。长远来看，公司治理结构是商业银行改革的必由之路。

    1.有关公司治理的学说

     公司治理结构概念最早出现在经济学文献中的时间是20世纪80年代中，迄今为止，国内外文献中关于什么是公司治理，并没有统一的解释，从不同角度给出的定义归纳起来，可以分成以下几类：

    （1）制度安排学说

    斯坦福大学教授钱疑一在他的《中国的公司治理结构改革与融资改革》一文中说：“在经济学家看来，公司治理结构是一套制度安排，用于支配若干企业中有重大利害关系的团体——投资者、经理人员、职工之间的关系，并这种聪明中实现经济利益。公司治理结构包括：①如何配置和行使控制；②如何评价和监督董事会、经理人员和员工；③如何设计和实施激励机制。一般而言，良好的公司治理结构利用这些制度安排和互补性质，并选择一种结构来降低代理人成本。”

    （2）组织结构学说

    英国牛津大学管理学院院长柯林 梅耶在其《市场经济和过渡经济的企业治理机制》一文中，把公司治理定义为“公司赖以代表和服务于他的投资者的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西……公司治理的需求随市场经济中现代股份有限公司所有权和控制权相分离而产生”。

    （3）决策治理说

    奥利费 哈特在英国《经济学杂志》上发表文章认为：“治理结构被看作一个决策机制，而这些决策在初始合约中没有明确的设定。更确切的说，治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即资产使用权如果在初始合约中没有详细设定的话，治理结构将决定其将如何使用。”

    （4）问题治理学

    科克伦和沃特克在1988年发表的《公司治理——文献回顾》中指出：公司治理问题包括高级管理阶层、股东、董事会和公司其他利害相关者的相互作用中产生的具体问题。公司治理的核心是：①谁从公司决策/高级管理阶层的行动中受益；②谁应该从公司决策/高级管理附层的行动中受益？

    （5）关系治理说

    蒙克斯把公司治理定义为，影响公司的方向和业绩表现的各类参与者之间的关系。主要参与者包括：股东、经理、董事会和其他利益相关者。他们之间的关系涉及主要参与者的权利、责任和影响以及在决定公司的方向、战略、业绩表现上能做什么和应该做什么。

    2.国外商业银行三种治理模式

    （1）英美模式。特点是股权分散，限制投资产业，董事会中心主义，一般不设监事会，通过独立董事、内部审计等制度进行约束，并将管理层激励、市场监管与评价，作为开放性的上市公司，市场予以监督。

    （2）德日模式。德日模式的主要特点是：

    ①银行与银行之间、银行与公司之间，尤其银行大量持有公司股份，相互持股且股东主导公司治理；

    ②监事会监管权较强，尤其是德国，监事会可以任免董事、决定董事的薪酬，在此意义上，监事会的权力甚至相当于股东会；日本从德国引入监事制度后，弱化了监事会的权力，没有独立的人事决定权，我国的监事会制度也存在这样的问题，《公司法》修改后虽然增加了“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议”，但根本问题并没有改变。

    ③职工参与制；我国《公司法》的规定为：监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一。

    （3）亚洲家族模式。主要是在大陆以外。亚洲家族模式的主要特点是：家族控制董事会，节省交易成本；股权与控制权未彻底分离；官商结合。

    3.中国商业银行的公司治理——以建行为例

    （1）机构

    a. 股东结构

    在建行的股东结构中，汇金出资1381 亿元，占总股本的70.69%；中建投出资206 亿元，占总股本的9.21%；美国银行出资191 亿元，占总股本的8.52%；新加坡淡马锡出资135 亿元，占总股本的6.04%，亚洲金融控股出资132 亿元，占总股本的5.88%。

    b.董事会及专门委员会：

     董事会组成：执行董事、非执行董事、独立非执行董事。

    建行的执行董事4名，由董事长、行长和两位副行长组成；其他几位副行长既不是董事，也不是执行董事，只是副行长。非执行董事建行有七名，其中六名来自于中央汇金公司，一名来自于美国银行，非执行董事是股权董事。独立非执行董事五名，一名是清华大家经管学院的教授，另外是四名由海外聘请：一名来自日本，一名是来自香港的注册会计师，还有一名是曾在摩根士坦利工作过的美国人，还有一名是英国的爵士，最近改选，又请了一位新西兰的前总理，海外人士占绝大多数比重。建行召开董事会议较为规范，每位董事都认真发言，并在投票表决时敢于发表自己的意见，建行为每位董事投了董事责任保险。

    董事会下设五个专门委员会，战略发展委员会、审计委员会、风险管理委员会、提名与薪酬委员会、关联交易控制委员会，提名薪酬委员会、关联交易控制委员会的主席是独立董事，建行独立董事的年薪约为四十万，日常工作所需看的资料确实比较多。

     c.监事会及专门委员会

    监事会由股东代表监事、职工代表监事、外部监事组成，股东代表监事由股东提名，建行目前有四名股东代表监事名；按照《公司法》的规定，职工代表监事不得少于监事的三分之一，直接当选，不需董事会推荐和批准。建行也设有职工代表董事，分别由法律部经理、人力资源经理及某分行行长担任。外部监事两名，一名负责会计，一名负责法律。监事会专门委员会两个：一是履职尽职监督委员会，工作方式主要是旁听日常会议、进行日常工作调查及年终考评。在建行的机构设置中，董事长、行长、监事长为三驾马车，首席风险官、首席财务官、行长、副行长等为高管人员，董事会、监事会之上为股东会。另一为财务与内部控制监督委员会，每年可受监事会指派，到各地检查信贷投放情况。

    （2）制衡与分工。股东会、董事会、监事会各司其职，相互制约，高管层在公司法和章程规定范围内行使职权。

    （3）责任机制。当发生重大的问题时，内部董事、监事及高管人员要扣分，2006年山东某支行的柜台营业员挪用六千多万供其男朋友购买彩票。案发前，支行曾两次接受总行委派的审计部门的监督检查，两次皆被指出存在人员设岗不到位、工作流程存在漏洞等问题，但支行并未整改。多起案件表明，因为政策较难落实，支行的发案率较高。

    （4）激励机制。主要通过提高年薪、设置期权计划进行，对高管层和核心骨干人员通过行权实现比较好的福利。

    （5）社会责任。社会责任的承担涉及品牌、形象，根据招股说明书披露的信息，建行资助了如下社会公益事业：北京国际音乐节200 万、内蒙古广播电视艺术团300 万、贵州少数民族博物馆100 万、中国青少年发展基金会500 万，建希望小学25 所、红十字会300 万、清华大学300万、少儿基金会327万、上海特殊奥运会800万、中国红十字会灾区捐款450万、扶贫基金会300万、残疾人联合会100万。

    4．资本市场对商业银行公司治理的评价与约束机制

    银行之所以进入资本市场，并非单纯出于募集资金的考虑，而是在寻求一种特殊的评价和约束机制，这对商业银行的发展是有利的，

    （1）从宏观看，中国经济、资本市场发展对商业银行发展提供的机遇。

GDP：2006年为209,407亿元，年均增长率15.8%。居民收入：2006年为161,587亿元，年均增长率20.6%。

    中国资本市场：中国大陆、香港、台湾股市市值为4.68亿美元，在全球股市中排名第三。大陆内地股市总市值为2.1万美元，在全球股市市值排名第五，在亚洲股市中排名第三。

    （2）股东利益回报

    （3）信息披露要求

    （4）投资者监督

    （5）政府的多元机构监管。银监会、保监会、央行等部门都要进行监管。

    （6）品牌与声誉。

    三、商业银行的风险管理

    1.未来预期的不确定性

    无论是债权人还是债务人，都不可能对未来的政治形势、经济情况、经营前景、供求关系等做出准确的预期。

    2.法律、合同不完全性

    人类思维的有限理性决定了法律、合同等规范或文件不可能完备，不可能穷尽已知的或未知的所有情况。

    3.委托——代理模式下的道德风险

    信息不对称、机会主义、利己动机决定了代理人的道德风险。在一些情况下，委托人也存在道德风险（如合谋欺诈）。监督成本过高而忽视监督容易放任道德风险。

    4. 违法、违约行为的低成本性

集体决策或所有制优势导致无人承担损失或责任。

    商业银行风险是指商业银行在经营活动过程中，由于事前无法预料的各种不确定性因素的影响，使商业银行的实际收益与预期收益产生偏差，从而有蒙受经济损失的可能性。

    1. 商业银行风险种类

    （1）信用风险：指交易对象无力履约的风险，及债务人未能如期偿还其债务造成违约，从而对银行的经营造成的风险。

    商业银行的信用风险主要来自信贷业务。商业银行的贷款组合、投资组合、各类担保和其他表内外信用风险敞口均可导致信贷风险的出现。在管理信贷风险方面，商业银行主要是通过建立“贷前调查、信贷审批、贷款发放、贷后管理”的业务流程和标准来实施。目前，建设银行已成功地构建起了垂直风险管理体制，加强了信贷风险的控制。集团类客户因关联关系而引发的信贷风险在大陆较为严重，因集团客户的贷款在信贷资产规模中所占比例不断增加，一旦发生风险将导致巨大的损失，影响商业银行的资产质量。如德隆系就导致大陆多家商业银行形成大量不良资产。同时，在银行个人业务快速发展的同时，对个人贷款的风险控制能力较为薄弱，在个人消费信贷、房地产信贷领域，假个贷风险需高度关注。

    在信贷业务方面，目前存在的突出问题表现在：（1）银行过多依赖专业担保公司，而这些专业担保公司的信用显著不足。如某商业银行分行在2005年末由专业担保公司的贷款70多笔，涉及担保公司28家，担保余额34亿元人民币，其中不良贷款余额3.6亿，不良率高达10.52%。有的专业担保公司注册资本仅10亿元人民币，但担保余额却高达28亿元，在众多债权人追索的情况下，使银行担保债权落空。

    （2）市场风险：由于金融市场利率的波动而引起的利差减少、证券跌价、外汇买卖亏损等风险。随着IT技术的发展，信用风险和市场风险能够通过建立模型而予以降低或防止，但整体上银行还处于粗放经营时代，很多操作风险难以规避。

    （3）操作风险：由于不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成的直接或间接的损失。

    操作风险是由于内部管理、流程不规范，人员和系统不足，人为过失及道德风险，以及外部事件等引发的银行风险。商业银行存在的操作风险，主要原因是银行间的不正当竞争，法律和制度约束不到位，银行从业人员不按规章制度办事，基层银行负责人和业务人员的欺诈或与外部的勾结串通，此外，激励机制、惩罚机制不足，信息技术系统、信息监控手段落后也是重要原因。

    操作风险引发的损失在目前较为常规和突出。例如，据某国有商业银行2006年第2季度的审计发现，在全行存在包括操作风险问题或问题隐患就达3000多个，某商业银行2006年前三个季度的操作风险损失事件1200多件，损失金额6.75亿元。各商业银行普遍存在帐外经营银行承兑汇票业务，内部人员套取个人存款高息或虚列利息支出，为客户或银行自身业务违规开设相关帐户，未严格遵守大额支付报告制度，对可能涉及洗钱的可疑资金交易监控不足；一些基层银行为了完成业务指标，往往采用虚增网银业务交易量、虚构财务顾问收入、虚增个贷金额及储蓄存款的点数等方式制造虚假业绩。

    （4）流动性风险和国家风险。

    2. 风险管理的演进的三个阶段：

    第一，以资产负债管理为主的风险管理；

    20世纪60年代以前，银行安全性、流动性和盈利性主要是通过对资产结构的恰当安排来实现，这是由于资金来源渠道比较固定和狭窄，工商企业资金需求单一，金融市场发达程度有限，因此商业银行风险管理的重点主要放在资产方面。60年代中期，商业银行风险管理主要是准备金和贷款头寸负债管理，即运用购入资金支撑贷款增长。70年代中后期，风险管理主要关注商业银行的安全性、流动性和盈利性。但由于受到技术水平的限制，无法全面衡量银行承受的各类风险。

    第二，以资本管理为核心的风险管理；

    20世纪80年代，商业银行风险管理进入以资本管理为核心的阶段，尤其是1988年《巴塞尔协议》的出现，促使各银行积极构建以资本充足率为核心的风险管理体系，资本被用于充分吸收银行非预期损失，以发挥对风险承担的缓冲作用，这在理论上使银行风险与资本之间建立了直接而明确的联系。90年代，金融衍生工具的普及、计算机技术的发展等因素推动了商业银行风险管理和资本管理的相互融合，确立了资本约束在银行风险管理中的核心地位。

    第三阶段：全面风险管理；

    20世纪90年代中后期，亚洲金融危机以及大量银行损失案例的出现，使人们意识到，损失不再是由单一风险造成，而是由信用风险、市场风险、操作风险等相关风险共同形成。以《巴塞尔新资本协议》、《企业全面风险管理体系》的正式颁布为标志，全面风险管理范围成为国际银行业的新标准。风险管理范围覆盖银行所有机构、所有产品、所有客户，贯穿于每一业务过程、每一名员工，并充分利用计算机技术和引入新的模型分析方法来识别、度量、监测和控制风险，使风险管理越来越多的体现出客观性和科学性的特征。

    1. 操作性风险的特点

    （1）风险的内生性；市场风险是你不能控制的，信用风险也是这样，这都是外生性的。

    （2）风险与收益的非对应性。一般说风险越高，收益越大，在汇率市场，甚至包括信贷市场 都是这样，而操作性风险不是这样的，你的风险和收益是不对应的。

    （3）风险的多样性。操作风险多种多样。

    2.《巴塞尔新资本协议》对操作风险的分类

    （1） 内部欺诈：故意欺骗、盗用财产或违反规则、法律、公司政策的行为。

    （2） 外部欺诈：第三方故意欺骗、盗用财产或违反法律的行为。

    （3） 雇员活动和工作场所安全：由个人伤害赔偿金支付或差别及歧视事件引起的违反雇员、健康或安全相关法律或协议的行为

    （4）客户、产品或业务活动：无意或由于疏忽没能履行对特定客户的专业职责，或者由于产品的性质或设计产生类似结果。

    （5）实物资产的损坏：自然灾害或其他事件造成的实物资产损失或损失。

    （6）业务中断和系统错误：业务的意外中断或系统出现错误。

    （7）行政、交割和过程管理：由于与交易对方的关系而产生的交易过程错误或过程管理不善。

    3 . 操作性风险的管理

    （1）风险识别

    风险识别就是从商业银行外部纷杂的风险环境和内部经营环境中识别其中可能对银行经营带来意外损失的风险因素。这是风险管理的第一步。

    （2）风险衡量

    商业银行风险衡量是风险识别的延续，是对商业银行风险水平的分析和估量，包括衡量各种风险导致损失 可能性的大小以及损失发生的范围和程度。这是风险管事中关键的一环。

    （3）风险评价

    商业银行风险评价就是在风险识别、风险衡量的基础上，把风险发生的概率、损失严重程度、结合其他因素综合起来考虑，得出银行体系发生风险的可能性及其危害程度，以决定是否需要采取措施加以控制，控制措施采取到何种程度最为适宜等问题。

    （4）风险控制

    风险控制是指风险发生之前或已经发生时采取一不定期的策略和措施以减少风险损失、增加风险收益所进行的经济活动，是银行风险管理的核心工作。常用的风险控制方法有以下几种：

    第一，风险预防。是指商业银行通过科学的决策和规范化的管理来防范资产负债风险发生的策略，是商业银行实现安全性、提高盈利性、防范风险的常规性策略。

    第二，风险回避。这是一种事前控制，指决策者考虑到风险的存在，主动许诺或拒绝承担风险。这样回避还是承担风险是银行决策者风险抉择的结果。

    第三，风险分散。是指商业银行通过实现资产结构多样化，尽可能选择多样的、彼此不相关的资产进行搭配，以降低整个资产组合的风险程度 。

    第四，风险转移。也是一种事前控制，即在风险发生之前利用某些合法的交易方式和业务手段将风险全部或部分转移给他人的行为。这是一种积极的风险控制方法既使风险转移给他，又可能保留风险带来的部分收益 。

    第五，风险抑制。是指商业银行承担风险后，在银行瞬息万变身经营过程中，采取种种积极措施以减少风险发生的可能性和破坏程度。

    第六，风险补偿。是指商业银行采取各种措施，对风险所造成的损失加以弥补。

    4. 责任追究

    风险管理既是一项复杂的工作，也是一项长期而艰巨的任务。信用风险、市场风险、操作风险都必须予以管理，法律也是其中的重要一环。法律风险管理的关键是在商业银行内部建立一套管理机制。

    限于时间关系，今天就简单介绍到这里。

 

 

 

    问：内资的国有商业银行和外资银行在高层以下设置上存在明显区别，从风险控制和管理角度来看，如何进行部门设置比较合理，能否借鉴外资银行的经验？

    答：这个问题提的很好，也很有现实意义。现在内资银行的部门设置基本上还是计划经济下的设置。从国外经验来看，商业银行一般采用总分行设置，内资银行虽也是总分行设置，但实质上是条线管理，权力集中在各职能部门，使总行的管理理念和管理机制无法传达。

这种现象银行也意识到了，也在进行改革。例如，建行在建立垂直审计机制，建立总审计体制，这是财务改革；还有风险管理体制，建行建立了首席风险官，一级分行的是风险总监，二级是风险主管，三级是风险经理，这是垂直管理的；信贷方面，信贷部门和风险部门平行作业、平行跟进，实行贷前的审查、贷中的控制等。

 

    问：我跟进一个问题，风险控制部门，比如审计部门，有没有可能被高层俘虏，对高层不予监督？

 

    答：我个人的感觉是越到下面，权力越大，特别是支行行长，和银行的会计串通，就很容易出现漏洞，已经发生的大案也证明了这一点。越到上层，控制的越多，首席风险官或首席财务官对重大决策也要发表意见，程序也很规范，并且高层不直接接触钱，直接导致损失比较困难。我的感觉是，越到高层，监督越规范，在机构设置上，既存在合规部、法律部又有纪检监督部门，这三个部门完全可以合并成一个，这有一个机构重叠的问题。

 

    主持人：因为时间关系，今天的讲座就进行到这里。郭老师非常繁忙，但还是做了认真全面的准备，让我们再次以热烈的掌声感谢郭老师。 （掌声）