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主讲人：郭 锋（中国人民大学法学院副教授）
主持人：姚海放（中国人民大学法学院博士研究生）
时 间：2003年12月5日 18：30
地 点：贤进楼 501会议室
主持人：今天我们非常高兴邀请到中国人民大学法学院郭锋老师为大家做《商法的演进及其在中国的命运》这个讲座。郭老师是佟柔老师的弟子，对商法学研究颇为深厚。同时，郭老师对证券法、公司法也有独到的见解。今天郭老师从总论方面对商法演进中的一些问题为我们作精辟的阐述。下面大家以热烈的掌声欢迎郭老师为我们作精彩的演讲。（掌声）
主讲人：感谢各位同学和主持人，在面临考试的前夕能够抽出时间来听讲座，就我本人比较关心的一些问题和大家进行交流。我在商法方面不象主持人介绍的那样有深厚的功底，就是在研究一些具体的制度，但是商法总论的问题在最近几年一直在困扰着我，商法在中国的法律体系当中究竟应处于一种什么样的地位，它和民法有哪些特殊的区别和功能，这无论是在立法、司法，还是在法学教育当中都是一个比较重要的问题。商法在一些国家的法律当中究竟处于一种什么样的地位？究竟是实行民商合一，还是民商分立？这些问题不是新问题，近代商法在欧洲的法国、德国产生，在当时就引起了法学界的争论。在民商分立的情况下，也有很多学者认为，商法没有必要进行单独立法；而在民商合一的国家，又有不少学者主张，应该制订单独的《商法典》，应该给予商法比较重要的地位。包括我们国家目前的一些学者。因此，这是一个既古老又新颖的问题。人民大学民法教研室，几年前改为民商法教研室，现在开设了商法的课程。我本来以前不讲商法，最近两年也给法硕的同学讲商法课。我越讲越感觉到商法和民法没有什么区别，而且越讲越感觉到商法里面的概念，有的过时了，有的不太清楚，而且我感到商法这门课开错了，在学了民法以后再学商法很多东西都是重复的。我们应该从商法本身的发展历史、它产生的背景以及世界商法史演化的特点，总结出一些规律性的东西，从而去寻求商法在我们国家理论上的定位和依据。
任何法律的发展它都有自己的规律。有的学者认为，商法已经快衰落了。这个观点在几十年前就提出来，主要是欧洲的一些学者。他们认为，除了在国际贸易当中国际商法还有存在的必要性和合理性以外，国内商法基本上就没有什么存在价值了，这是一种观点。另一种观点则认为，需要给商法的存在和进一步发展寻找一些理论，如德国的一些法学家，因为德国一直对商法很重视。象我们国家研究商法的一些学者也是拼命的在给商法寻找一个空间，不然的话，他们就没有饭吃了，当然，我也是研究商法的，没有饭吃我可以干其它事情。（笑）这就是我为什么要选这个题目的一些背景。
一、 美商法的演变
（一）罗马私法中的商法渊源
民法属于普通私法的范畴，商法属于特别私法的范畴，民法和商法一样都是属于私法的范畴。但是和普通私法民法相比较，商法它有一定的特殊性。这个特殊性从它的产生过程来看，一方面表现为，商法的产生是以商事关系的发展、商人阶级的形成为条件；另外一方面表现为，商法学术的推动，民商法的分立和商法典的制订加速了商法自立的过程。首先我们看一下，在罗马私法当中商法有没有地位。一般认为，商法是中世纪的产物。在罗马私法当中虽然没有专门的商法范畴，但是很多商法规范还是存在的，只不过这种商法规范是通过民法规范的形式表现出来。为什么在罗马法当中没有专门的商法规范，或者产生独立的商法范畴呢？对这个问题学者们有一些解释。比如象台湾的商法学者张国键在分析罗马私法当中没有产生专门的商法范畴和原因时提出来三点理由：（1）罗马普通民法规范可以满足商业上的需要，不需要再有专门一些特殊的商事规范来进行处理，比如象海上运输业、旅店业和海事法当中的一些规定，本身就是罗马普通民法可以满足。（2）罗马法本身具有国际性，因为商法一产生它就是一个国际性的法规，而罗马时代的法律本身就具有国际性，其中一些商事性质的关系它可以适用罗马统治下的民法来解决。（3）罗马时代经营商业的人不具有特殊资格和势力。在罗马时代也有经营商业的，罗马的商品经济比较发达，但是这些主体没有象中世纪那样形成一个专门的商人阶级。所以，就没有商法存在的一个合理的基础。还有一位是法国的学者叫做丹尼斯特伦，他在分析罗马时代没有商法时是这样说的：“除了海商法以外，我们实在难以从古代和中世纪的法律体系中发现商法自治的启蒙时期。没有任何迹象表明古希腊人曾经知道一种与其他法律区别开来的商法，古希腊的民主制度尤其不允许为某一个阶级的利益建立一种法律体系。所以，在罗马法当中也没有根据当事人的身份（是否商人）和诉讼的内容（是否具有商业性质）来区别它所调整的法律关系。商业的影响随着财富的积累与日俱增的情况下，它只有通过一种更具有灵活性的民法才能得到充分表现。一些就其本身来说具有商业属性的制度得到了特殊的安排。当这些制度还是属于万民法与市民法相对立范畴的时代，商法并没有构成一种独立的部门法。
罗马私法当中虽然没有形成一个和民法相提并论的商法，但学者们认为，近代商法仍然受到了罗马私法的影响，罗马私法对近代商法的影响主要表现在三个方面：第一，大陆法系罗马—日耳曼法系包括商法在内的法典编篡，是以罗马法为参照基础发展起来的。第二，近代商法当中的很多制度，比如象主体、商事行为、财产权、代理等制度，都是发端于罗马私法，而且商法的有些制度就是照搬民法而来的，而民法就是源于罗马私法。第三，在英美法当中一些法律制度的分类、很多概念、衡平法、海商法等均继受了罗马私法。在这样一个分析的基础上，很多国外的学者认为，英美法的基础就是罗马法，罗马的公平和善意或者衡平的概念同现今英国的衡平法之间具有相当的一致。
（二）中世纪商法
中世纪商法是独立于封建法、庄园法、教会法而发展起来的专门体系。所以，法学家们一般都认为商法是中世纪的产物。如果我们排除了罗马法的因素之外，中世纪正式产生了商法。为什么在中世纪产生呢？这是因为中世纪与商业贸易的发展为商法的产生创造了条件。美国有一位学者叫伯尔曼，伯尔曼在《法律与革命》这本著作中这样说：正如封建庄园法的情况一样，十一世纪晚期和十二世纪已是商法变化的关键时期，正是在那个时候，近代西方商法（商人法）的基本概念和制度才得以形成，而更为重要的是，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的不断发展的体系。中世纪商法形成的经济条件我们可以从两个方面来看，一个是城市兴起、十字军东征促进了商品交换，另一个是商人阶层的出现。我们先看第一个方面。城市的兴起是在十一世纪前后，当时的城市主要是城市手工业和周围地区的居民进行交换，从事交换活动的最初是由手工业的人兼而为之，后来就从这部分人当中分化出专门从事交换活动的商人。随着国内贸易的发展，城市之间、地区之间的贸易便日益频繁和扩大。象古代的君士坦丁堡在东西方的贸易当中起到了枢纽的作用，当时吸引了很多初期的商人。而在中世纪的城市兴起后，意大利就成为了东西方贸易的中介和桥梁。当时欧洲为中心的贸易有两个地区，一个是地中海贸易区，地中海贸易区活动着意大利、威尼斯等城市的商人；另外一个是北海波罗的海贸易区，这一贸易区由德国北部的城市如汉堡、不来梅等组成。
随着商业贸易的发展，就促进了信贷、票据、银行业的发展，相应的也就产生了货币流通和出现了专门进行货币兑换的商人，也出现了现在票据法上的汇票制度。在这一时期除了商品交换的发展以外，伴随着商品交换必然导致的结果就是商人阶层开始独立，形成一个专门的阶级或者一个阶层，商人作为一个独立的阶级或者阶层在商品交换活动中扮演着关键的角色。象史学家们考察当时的情况就说，十一世纪和十二世纪农业的改革与变化以及封建庄园法对商业的发展，使许多脱离庄园的农民变成了商贩，而更多的则涌入了正在形成的城市当中，变成了工匠或者商人，还有一些小贵族的子孙也不断脱离农村进入城镇，从事制造业或者商业。还有一些上层贵族也从农业生产转向了商业贸易和经营领域。像我们国家现在一样，很多农民进城打工，他就不要田地了，有的进城就做买卖。有学者估算，在1050年西欧商人的数量就有几千人了，到了1200年就高达几十万人了。商人队伍的不断壮大，就使得他们在社会群体中分离出来从事专门的商业贸易，从而形成了一个特定的商人阶层。既然形成了专门的商人阶层，就应该实行商人阶层的一些惯例，也就是商事习惯，逐步的形成商人法庭，一些规则则形成有约束力、强制力的规范，就相当于现在的商法。这样，独立的商法概念和体系在中世纪就逐步发展完善。由于资料的原因，我们无法对中世纪的商法究竟是怎么样规定的，有哪些制度进行考证，而且中世纪的商法主要表现为习惯、商人自治规则。
（三）近代资本主义商法
1、近代资本主义商法演进的背景和特征
近代商法是西欧封建制向资本主义的过渡时期逐渐形成，也就是十五、十六世纪的时候形成的。西欧的封建制度经过十一世纪到十五世纪的鼎盛发展时期以后，在十五、十六世纪向资本主义过渡。在向资本主义过渡的时候，一方面农奴制度逐渐解体，直接生产者的社会地位和生产积极性明显提高，从而就推动了生产力的发展。另外一方面，随着东西方之间经济文化的交流，东方的先进技术和工艺逐渐向西欧输入，为西欧的经济进步提供了重要的条件。资本主义的萌芽和发展时期，资本主义手工工场的出现和新航线的开辟促进了近代商事关系的发展。手工工场的发展、促进了资本主义的生产和交换，并由此使资本主义的商事关系迅速发展起来。十五世纪到十六世纪，欧洲国家开辟了通往印度的新航线和发现了美洲新大陆，完成了首次环球航行。这个航线开辟以后导致世界商业贸易发生了深刻变化，亚洲、非洲、美洲、欧洲这些地区直接建立起了经济联系，很多国家被卷入这个世界经济范围的贸易体系之内，这样世界市场就开始形成。世界市场形成以后，就需要有一定的市场规则来规范。欧洲的商人到全世界各地去进行商业贸易，就会把他们商人之间的一些惯例、一些规则也带到全球，全世界的商人就应该遵守这些规则，这样就使得近代商法有了一个成熟的市场条件。再加上这时候近代的民族国家的出现（封建社会崩溃以后，很多的邦国就发展为近代的主权国家），主权国家就把以前的民事惯例和商业惯例变成全体国民遵守的一些规范，这就要制订法律，当时德国和法国的一些法学家就积极掀起这样一个法典化的浪潮。从近代商法的发展来看，如果不考虑罗马私法的影响，实际上商法的规范要比民法产生的更早，而且更发达。大家知道，最早的商法是法国1604的《陆上商法典》，后来还有一个《海上商法典》，但是在那个时候还没有民法，民法是1805年才产生《法国民法典》。所以有的学者认为民商分立，是指商法从民法里面分离出来，这个说法是错误的。如果从中世纪来看，中世纪就已经产生商法了。当然在罗马私法里面有民法，但中世纪没有民法。而在资本主义初期是先有商法，后来才产生民法典，但法国民法典的颁布要比商法典的颁布早几年，但在制订的时候差不多是同一时期进行的。
近代商法在形成过程中有以下三个特点：
第一个特点：商法是近代民族国家拓展海外商业贸易的最重要的法律制度。这个特点从近代的历史来看，就特别明显。前不久中央政治局还举办一个专题讲座，邀请了两个历史学家，而且是专门研究近代史的历史学家，讲十五世纪以来近代国家的兴衰史，从英国、葡萄牙、法国，到后来的德国、日本、美国、俄罗斯，整个历史演变的兴衰史。近代资本主义经济发展的一个重要原因就是商法在拓展海外商事贸易当中起到了最重要的作用。从历史上看，国际贸易在1500年到1750年之间所发挥的重要作用在欧洲历史上是罕见的，一些历史学家称这段时间为商业资本主义时代或者重商主义时代。这段时期的一些国际冲突主要也是由于一些商事活动原因引起的，比如当时英国和荷兰的战争、英国和西班牙的战争，都是因为商业纠纷和商业贸易冲突所产生，要争夺海上贸易的控制权而发展起来的。在近代初期引起的欧洲爆发战争或者冲突的种种因素当中，贸易也是仅次于英国与封建帝国主义而位居第三。所以，这段时期象以英国这样一些国家为代表制订了一些商事法规，比如《航海条例》，一些贸易方面的法规主要是为了国家的商业贸易服务的，而且一旦被别的国家打败了，战败国也得接受其法律制度。后来象拿破仑民法典，战争发动到哪，民法典就带到哪。拿破仑曾说，我这一生不在于我打多少胜仗，滑铁卢一仗就全部抹去了我的战绩，唯一使我名垂青史的是我的那部拿破仑民法典。
第二个特点，商法成为冲破封建关系的重要工具。在冲破封建生产关系对资本主义经济束缚的过程当中，商事政策和法规扮演了重要的作用。因为这一时期的商事法规往往和国家的行政管理法规、经济管制法规和国家的经济政策搅浑在一起的，它还没有独立出来，所以它是与国家的一些经济管制政策共同发挥作用。这方面有很多例子，比如法国在十七世纪中期和末期的时候，它适用重商主义政策的时候，就出现了很多与重商主义相适应的法规。而且在路易十五统治时期，在国库空虚欠债很多的情况下，它就发行银行券，办私人银行，当时就有利用这种商事制度来解决国家财政空虚这样一些问题。但是由于这一时期封建行会组织的残余势力还很大，还有一些特许公司存在垄断权，国内的关卡也很多，所以，也阻碍了工商业的发展，象法国这些国家就颁布了一系列的商事法规来取消行会制度和特权阶层的一些特殊权利。比如象免税权，当时的一些特权阶层或者一些垄断公司可以免税，相当于象我们的国有企业，国有企业搞不好，可以免税或者减税，或者先征后返，按照33％征收，然后再还你17％，但民营企业就不行，你必须按照33％是税率来交纳。我们这套东西实际上法国几百多年前就已经做了。当然现在已经取消了，各个社会阶层一律平等。
第三个特点，商事合伙制度和商事公司制度得到了迅速的发展。为了保护和增加商业资本，分摊贸易的风险，需要以各种形式来组织贸易。从商法的角度来看，最初的贸易组织是独资，自己押运货物自己进行买卖，后来又有商人委托代理商进行买卖，由代理人帮他分担盈亏，就形成了一些合伙性的贸易团体，合伙组织就产生了。再到后来，随着资本主义生产关系的发展，公司制度，先是股份公司制度，后来象德国又成立了有限责任公司，这样它就逐步发展起来。所以，在近代商法形成过程中合伙制度和公司制度的发展是非常迅速的。除了这两种制度以外，票据的发展制度也是迅速的，象中世纪出现的汇票，到近代随着汇票背书制度在荷兰的出现，就为票据的发展带来革命性的变革。票据通过背书转让的次数越多，这张票据的信用就越高，其安全性就越强。票据制度发展起来以后，在国际贸易、国内贸易中票据作为债权债务凭证可以起到现金流通和现金结算的作用，免去了大量的现金搬运，也减少了风险。这些都是近代商法产生过程当中发展起来的重要制度。
2、大陆法系商法
大陆法系商法以法国和德国为代表。在国家统一以后便出现了要将商事习惯法上升为国家立法的这样一种需要，而且要把属于商人阶层所适用的法律推广到整个国民，让整个国家的国民都进行运用。另外一方面，在这个时期法学家的不断努力为商法的“法典化”起到了至关重要的作用。比如象法国1675年出版的萨维尼的《论完全商人》这本书，还有象德国在1662年出版的马奎德的一篇论文叫《商事主体的政治和法律地位》，这些学者的著作对当时商法发展成为一个部门法起到了很重要的作用。
在大陆法系商法产生以后，传统上认为，法国商法是以客体标准来进行立法的，德国商法是以主体标准来进行立法的。所以，大致可以分为这么两种立法方法。主体标准的商法是指以商事活动的主体商人为立法的基点，商法是调整商人的活动。同一行为，商人为人适用商法，非商人为之适用民法，这是商法上相当于谚语式的一个格言。德国商法是采用主体标准的典型。而法国商法是采用客体标准的典型，就是以商事行为来作为是否由商法调整的一个原因。同一行为，只要是商事行为就受商法调整，不管你是商人而为之，还是非商人为之。如果不是商事行为，是民事行为，那就适用民法，这是法国商法的特点。但是从研究意义上来讲，主体标准和客体标准的区分并不是绝对的，即使在《德国商法典》和《法国商法典》的内容当中，商人和商事行为的规定也是彼此交错，因此对《法国商法典》究竟是不是属于客体标准的商法，有的学者存在不同的看法，有的认为它不是，西班牙商法才是客体标准，而法国商法采用的是折中标准，既有主体标准的因素，又有客体标准的因素。
我们评价一下法国的商法。大家都知道，我们对《法国民法典》的评价都非常的高，但是对《法国商法典》的评价一直都非常的低。有的学者认为，《法国商法典》具有明显的立法质量瑕疵，虽然法国商法典在颁布当时由于法国的国力比较强大，对欧洲和其它国家也产生了一定的示范作用，但是商法典在立法方面的成就和科学价值远远不能和《法国民法典》相提并论。商法典更多的借鉴了已有法律中的内容，象十七世纪的《陆上商事条例》、《海上商事条例》，更多的借鉴了这些法律。法国商法典受传统立法模式和法律上的束缚比较多，而不象民法典那样，它接受了很多新兴资产阶级的政治理论和法学理论，象天赋人权的理论出现以后，人人平等，财产权不可侵犯，契约自由，这些人权宣言中的思想直接反应到民法典里面去。但还有一个原因，《法国民法典》是拿破仑亲自参加制订，有的书里面写到他参加了一百多次，有的说参加了三十多次，我们这个也无从考证，反正他至少也是三十多次，拿破仑他亲自参加法国民法典的制订，亲自去发号施令。为什么他懂得怎样去立法呢？因为他在监狱的时候就是和罗马法相伴，所以他自学成了一个罗马私法学者。他提的很多意见法学家都非常重视。但是商法典制订就没有这么荣幸，可能更多的是一些有地位、有身份的人，而且这些人的前辈可能就是贵族，所以更多的是有特权的一些人的思想，这种思想可能更多的带到了商法典，所以商法典就比较沉闷，它很少接受新兴的理论。
从商法典的结构和立法技术来看，也是比较低劣的。估计当时是为了赶时间，为了尽快的颁布商法典，不象民法典那样精雕细琢。随着社会的进步和经济关系的发展，商法典的局限性日益暴露出来，不断的被新的法规加以补充、修正和完善，所以法国商法典到现在不知被修改过多少次了，而且越修改漏洞越大。最后很多东西干脆就拿出来，象《票据法》、《公司法》都拿出来。现在世界各国的商法典支离破碎，没有一个完整的系统。这就说明传统的商法典它先天性就有缺陷，已经不能适应经济关系的发展。
3、英美商法
英美商法的渊源主要有三个：普通法、衡平法、制定法。在18世纪以后英国的商法被普通法吸收了，就成为普通法的一部分。而在衡平法里面，商法要遵循受正义、公平所支配的衡平法准则，因为衡平法它本身坚持正义、公平，所以商法它在这个时期也在遵循这个准则。英美作为判例法国家，商事制定法的比重日益增加，所以，英美商事法律很多都是通过成文法发展起来的。我们在谈商法的时候往往会谈到《美国统一商法典》。我们最需要明确的是美国《统一商法典》的性质，它和大陆法系的商法是两个概念《统一商法典》是由非政府机构美国法学会和美国州法全国委员会制订的，它不是一个美国国会的立法，也不是美国某一个州的立法，它是一个民间机构的立法，它不象大陆法系的那样是由议会来制订的法典。大陆法系商法典是由国家立法机关制订颁布，《统一商法典》是由民间机构制订颁布，只有在各州的议会通过采用后才具有法律效力。《统一商法典商》的性质和大陆法系完全不同，就象对外经贸大学的冯大同教授说的那样：“统一商法典并不是大陆法系类型的商法典，法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的，民法典是一般法，包括合同法的一般原则，商法典是特别法，英美法系没有严格的民商界线，也不存在大陆法类型的民法典，作为英美法系法律制度之基础的合同法和侵权法几乎完全存在于由判例发展起来的所谓普通法中。所以，作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为属于民法范畴的法律规则”。江平老师也认为，“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”
二、商法演进的背景和特征
（一）演进背景
1、凯恩斯主义
随着自由资本主义过渡到管制资本主义（我们以前把它叫做垄断资本主义），资本主义国家以凯恩斯经济理论为指导加强了对经济的干预，同时随着现代科学技术的迅速发展和生产力的空前提高，国际间的经济联系日益密切，国际经济日趋一体化，在这种背景下，传统商法就逐步向现代商法演变。或者说，古代和近代的商法向现代商法逐步演变。在演变过程中就出现了不同的特征。
在资本主义经济发展史上，曾经经历了重商主义向自由放任主义再向国家干预主义三个阶段的发展。重商主义最早是产生在意大利，主要是反映原始资本主义积累时期商业资本家的经济观念。这种理论认为，只有通过流通领域实现的货币才是财富的真正来源，流通是利润的源泉，生产只是它的前提条件，只有商业活动和对外贸易才能增加货币财富。因此，重商主义认为，国家应该通过对外贸易的顺差来增加本国的货币财富。当时认为整个世界的资源都是有限的，财富也是有限的，所以，国家只有把别的国家的财富收敛进来才能增加本国的财富。比如象英国拼命向东方发展贸易，通过鸦片战争，收购我们国家的金银财宝。很多国家当时就采用贸易中的保护主义和垄断政策。后来，随着资本主义经济的发展，随着工业资本家取代商业资本家在社会经济生活中占据统治地位，随着生产力的发展和劳动生产力的提高，资本家再也不惧怕市场上的竞争，反而渴望自由竞争。在这种情况下，亚当·斯密就提出了自由竞争的经济理论，从而取代了重商资本主义理论。
自由竞争理论和自由放任的经济理论认为，“国家应该实行自由放任的经济政策，市场经济应该让一只看不见的手充分发挥作用。”亚当·斯密的一句名言就是：“每个人追求自己的利益，他就往往能够比在真正处于本意的情况下更有效的促进社会的利益。”他认为国家不要管那么多，应该让每个人自由的去市场上从事商业活动，他只要在追求自己利益的过程当中，就会有本能和动机去促进社会的公共利益。国家不要怕很多事情没人干，只要他赚到钱了，他就能致力于公共利益。所以，他认为，国家最好的办法就是听任事物的自然发展，不要对企业补贴，也不要过度的苛税，也不要贸易保护。这种理论发展到二十世纪初，又不行了，因为每个人在追求自己利益的同时，并不是象亚当·斯密所认为的，他就能够很自动的去满足公共利益。事实证明，在很多情况下，很多事情也没有人愿意干，比如环境保护的问题，公共基础设施的问题，一些不赚钱的事情资本家往往也不愿意去干。另外，这种竞争容易导致一种无序、恶性竞争的状态，这样就应该加强国家的干预。这样，就出现了凯恩斯的国家干预理论。英国经济学家凯恩斯在1936年出版了一本最著名的著作《就业、利息和货币通论》，他系统的提出了有效需求理论体系和通过国家干预经济以减少失业的政策主张。凯恩斯经济理论被英国和美国的政府所接受，因此，在二战后到七十年代西方国家就普遍推行。后来通过大量的民商立法，象《公司法》、《反垄断法》《证券法》、《破产法》，一方面给市场主体提供一个自由竞争的环境，保护其意思自治；另一方面也体现了国家对经济的管理和干预。这表明凯恩斯经济理论对资本主义生产关系产生了直接的影响。
2、世界市场的形成
随着近代世界经济的一体化，各国之间贸易迅速的发展，世界市场开始形成。世界市场形成以后，国际经济日趋一体化。商法演化为世界性的商法规范。
3、经济关系的多元性
资本主义经济经过几个世纪的发展得到空前的繁荣。资本主义制度包括私有财产制度、继承权制度、自由契约为基础的自由市场制度、公示制度、信贷制度和自由放任的民主政府等。西方学者认为，资本主义制度目前还是一个相当有活力的有弹性的及其精巧的制度。这个制度在发展过程当中，曾适应过地理发现、国家建设和国际政治领域内的许多新发展，表现了奇异的适应力，而且没有失去其基本的特点。资本主义经济关系的多元性，首先体现在资本主义主体具有多元性。作为从事经济关系的主体，民事、商事里面它有各种组织形式，比如，私人独资企业、合伙企业、公司企业等。其次表现为资本主义经济关系的内容具有多元性。比如公司制度、票据制度、海商制度等得到了进一步的发展并充实了新的内容。随着科学技术的进步，电子计算机、航空航天、生物工程等新兴产业构成国民经济的重要组成部分。第三，国际贸易的内容与方式的多元化。
4、现代企业理论
这是最近三、四十年来商法演化的一个背景，现代企业理论包括交易成本理论，现代契约理论等。现代契约理论最核心的内容如委托代理理论。它认为企业本身是一种资源的结合，这种资源的结合就是一种契约，契约关系是一种委托人和代理人的关系，委托人和代理人的关系不仅存在所有者和经营者的关系，还会存在信息不对称。往往是代理人掌握全部信息，委托人不掌握全部信息，由此发生代理风险，并因此产生监督成本。除了监督以外，还需要有激励和约束机制，激励表现为股票期权制，约束机制主要表现为法律责任。现代商事活动要讲究效率性，要讲究法人治理结构，要研究委托代理关系，以及怎样解决委托代理关系中的信息不对称问题。
（二）演进的特征
商法演进的特征主要表现在四个方面：
1、传统商法的私法性演变为现代商法的公法性
传统的商法属于私法，这是无可争议的。当然商法又不同于普通私法，而是一种特别私法，这个应该说大陆法系的学者也没有什么争议的。但是随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，为了遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会带来的危害，为了消除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平来调剂社会各阶层的利益关系，国家在凯恩斯思想的影响下，加强了对经济关系的直接干预，也加强了对私权的干预。国家提倡以社会本位替代个人本位。所以，传统商法就日益具有公法性特征，学者们往往称之为“私法的公法化”。所谓私法的公法化，是指随着国家对私人活动干预的加强，民商法当中的许多规范具有了国家强制性特征，当事人的自由意志受到了限制。国家不仅在价格、信贷、利息、外贸、外汇、投资、工资等领域加强了干预和管理，而且对契约的签订与履行，对公司的设立与登记，对不动产的转让，对知识产权的保护、对股票的发行和上市等，都加强了监管，传统民商法的私法规范愈来愈受到公法因素的渗透和影响。
商法的公法化，成为当代商法的一个重要特征，并为学者们普遍所承认。所以，有的学者说，几乎所有的国家现在都倾向于打破法律划分的传统规则，尤其是公法与私法的划分。正因为如此，所以西方有的学者认为，商法正在超越公法与私法之分，而转化为经济法。我国现在研究经济法的学者已经感到没有出路了，结果他们也就干脆研究商法。他们大量的把商法的内容写到经济法的教科书里面去，以挽救经济法这门学科。当然现在研究商法的有意见了，开始争论，商法学者说：“这一块是我的”；经济法学者说：“这一块是我的”。实际上他们都不应该争，这都是属于民事特别法。（笑）当然，学科上是可以分门别类研究的。
2、传统商法的国内性演变为现代商法的国际性
古老的商人习惯法一开始就具有国际性的特征，无论是罗马的商法规范，或者是中世纪的商法。中世纪地中海沿岸的交易很发达，它本身就具有国际性。自从近代商法产生以后，由于主权国家将商法纳入到国家的立法当中，它就变成了一个国内的立法，由最开始的国际性变成一个纯国内的立法。随着国际市场的形成和国际经济的一体化，商法的国际化特征又明显的凸现出来。传统商法虽然仍然是各主权国家的立法，但却越来越具有国际性，从而出现了一种有趣的“返祖”现象。这种国际性既表现在若干单行商事法规的内容相互借鉴、渗透和影响，又表现在商法的若干领域内出现了国际统一的现象，并产生了很多国际商事条例或者协定，包括世界贸易组织的很多规范。
3、传统商法的法典性演变为现代商法的法规性
自从近代欧陆国家将商人习惯法纳入到本国国内法之中，商人习惯法和商事规范就具有了成文法典的形式。但是，法国十七世纪最早的商事立法——商事条例和海事条例还不是近代意义上的法典。具有系统性、逻辑性、理论性的法典编纂是从19世纪末期开始在罗马一德意志国家发展起来的。通过商法法典所采用的客体标准或主体标准，而以国家立法形式将商法定位在调整商事关系或商人所从事的经济关系的领域内。商法的法典性，是商法发展到近代取得的最突出的成果，也是商法在国家立法中所表现出来的最高、最完美的形式。但是，随后经济关系的变化，商法的法典性受到了来自社会经济关系发展变化和商法典内部所暴露出来的问题的挑战。主要表现在商法典对现代经济关系的调整功效日益衰减。经验表明，经济和商业的发展总是快于立法和法律的修订速度。象有的学者说的“法律在短暂的时间内就成了明日黄花，一系列修正案使原有法典形同虚设，因此，颁布单行法规比把修正案合并在法典之中更为简便易行”。商法典不能适应时代的潮流，正好表明商法典同样不能避免任何法典都可能存在的僵化和滞后的通病。在这种情况下，单行商事法规大量涌现，使得商法典的一些弊端得到了克服。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，实际上大量的对商事关系的调整是单行法规来行使的。象美国的证券法和证券交易法，还有反垄断法、消费者权益保护法等等，都是通过单行成文法来表现的。大陆法系这些国家，包括日本、法国和德国，一方面对商法典进行必要的修订，有的干脆就不修订了，就把相应的法律都拿出来，象票据法、公司法、保险法都单行立法，商法典几乎成了一个空架子。
4、传统商法从强调稳定性向现在突出效率性发展
以前无论是讲到民法或者商法，我们都强调法律要保持稳定性，不能轻易修改。修改了以后，法律是不是就没有权威性了？但是如果不及时修改法律，那么法律的效率就会在实践当中大打折扣，而且有的条款就成了阻碍经济发展的法律障碍。所以，现代法律要追求效率。法律对社会关系的调整一定要讲究效率。通过及时大量颁布单行商事法规，实际上就提高了商法的效率。
三、商法在中国的历史命运
（一）古代商法缺失的原因分析
在中国古代没有商法。与西方国家在中世纪就出现了独立的商法概念和体系不同，中国在清末以前从来就没有出现过商法的概念和体系。从经济根源上讲，这是由于中国古代一直是封建自然经济占绝对支配地位，商业和贸易极不发达；从法律制度上讲，因为中国古代法制的特点是“诸法合体、民刑不分”、“重刑轻民”，民法的地位既然如此，商法的地位自不待言。具体来说，我们为什么没有商法？有这样几个方面的原因：
第一个原因，在中国古代，没有形成由商人所主导的商品交换和贸易。很多学者在考察“商”这个概念的时候，无论是研究历史的学者，还是研究经济学、法制史的学者，都认为“商”在中国历史上是源远流长的。我们较早的朝代就是商朝，为什么叫商朝，它可能与经济有关系。与中世纪的西欧封建社会早期相比，中国封建社会显示了商品经济发达较早的特点，商人地主的大量存在，是我国封建社会的特点之一。即使在古代，人们已认识到经商是最易发财致富的一种职业。其中汉代有这样一种说法：“用贫求富，农不如工，工不如商”。在唐代，不但经商人数众多，而且都市商业也十分发达。其中有一个诗人叫姚合在一首诗当中写到：“客行野田间，比居皆闭户，借问室中人，尽去作商贾”。但是，中国的这种商业与中世纪的西欧相比，中国古代的商业经营主要属于贩运性商业，从事商业的主体是农民；中国古代城市的政治、军事性质特别突出，在城市中工商业者只占极少数。加之中国古代不进行海外扩张和贸易，因此也没有产生欧洲古代中世纪那样发达的海上商业贸易。
第二个原因，在中国古代奉行以农为本、重农轻商的国策和儒家思想的影响下，商人的社会地位低贱。到现在为止，我们把商人换了一个概念叫企业家，总体上来说，地位还是很低的，当然现在不能说贱，但是比较低。（笑）再加上封建专制政治的制约，使得中国形不成独立的商人阶层和代表商人利益可以与外界抗衡的行会团体，因此也就无从产生独立的商人规则和惯例。中国封建社会的传统是以农立国，在意识形态领域中，一贯奉行着鄙视工商的伦理规范。社会各阶层士农工商，等秩俨然。即使在明清时代由于学术界、思想界出现了一些具有叛逆传统精神、重视工商业活动的思想家，从而使工商业者的地位有了一定提高，但从事工商业者并未将工商业活动作为他们最终的追求目标。包括我们现在也是一样，很多企业家并未把经营企业作为他的最终追求目标，他又想当官，又想到大学当教授。在中国古代、近代，无论是官绅、地主、商人，还是一般的贫民百姓，他们的最终目标，仍是科举入官、买田置宅；从事工商业不过是达到这些目标的手段。因此，就出现了被史学家们称之为“怪异”的现象，即商而好儒。儒而兼贾。儒贾不分；在人口构成中，农商不分，农工不分相当普遍。在中国封建社会，地主、债主、商人历来是相通的。而且官商结于一身的现象并不少见。正因为如此，加之在封建专制政治的高压下，中国古代无法形成独立的商人阶层。尽管在中国唐宋就出现了原始的行会组织，但这种行会组织它不是工商业者保护自身利益的团体，而变成了封建政权对工商业进行统治和征敛的工具。
第三个原因，在中国古代的法律制度中，尽管可以发现一些商事制度的萌芽，但由于商品经济最终没有能够在中国独立成长起来，因此，这些商事规范没能进化为近现代商法中的独立概念和体系。研究中国的民商法史我们确实发现，很多制度在古代就有了，比如，票据法中的汇票，在唐代就已经很发达了，当时称为“飞钱”，但为什么它就没有发展成近代或者现代的票据制度呢？就是由于我刚才所说的原因，它就没有演化为独立的商事法律概念和制度。中国现代票据制度全部是照搬欧洲来的。中国古代的法律制度对现在没有什么影响。就象我们研究古代足球，有的就说，中国古代踢的踺子，就是中国古代的足球，但是这种说法很牵强。近现代西方商法中的公司制度、破产制度、海商制度等在中国封建社会从来没有出现过。这就决定了在中国古代，根本不可能有商法的独立概念及体系。
（二）中国近代商事制度的发育
中国近代商事制度是随着资本主义经济关系在中国的产生发展而发展起来的。中国资本主义的萌芽虽然早在16世纪中叶就已经出现，但一直到1840年鸦片战争以前并未迅速壮大起来。当然这个原因是多方面的，刚才我们也谈到了一些原因。鸦片战争后，中国逐渐变成一个半殖民地半封建的社会。外国资本主义的侵入，特别是外国商品的输入和通商口岸的设立，使中国的封建经济迅速分解，一方面破坏了自给自足的自然经济基础，另一方面促进了城乡商业和贸易的发展。随着商品市场和雇佣劳动力的也现，资本主义产生发展的前提条件已经具备，资本主义商品经济在中国逐渐发展起来。与商品经济关系相适应的近代商事制度开始出现。这是鸦片战争带来的后果。我们常常说：“鸦片战争是丧权弱国的开始”，但另一方面，又是中国商品经济发展的开始，是资本主义的西风东渐带来了近代资本主义的文明。鸦片战争以后，我们打开国门一看，欧洲列强怎么这么强大，中国为什么这么贫穷啊？所以，一批仁人志士就兴起了洋务运动，最早的中外合资就是洋务运动，并不是79年邓小平提出改革开放才开始中外合资企业的，李鸿章当时就知道搞中外合资了。洋务派所倡导创办的军工企业以及后来“官”、“商”独办或合办的工商企业，是中国商事企业的最早渊源，其中一部分演化为后来的股份公司。受资本主义商品经济观念的影响，以及出于对中国极度贫弱而战败的痛苦反思，清代的一部分官员和仁人志士深刻认识到振兴工商、富国强民的重要。所以，两次鸦片战争失败后，清朝内部逐步分化出一部分人，比如象曾国藩、左宗棠、李鸿章、张之洞等人为代表的，主张学习西方、富国强兵、革新图治的“洋务派”。洋务派对商业的发展表示了极大的关注，比如李鸿章就认为：“中国积弱，由于患贫。西洋方千里数百里之国，岁入财赋数万万计，无非取资于煤铁五金之矿、铁路、电报、信局、丁口等税。酌度时势，若不早图变计，择其至要者逐渐仿行，以贫交富，以弱敌强，未有不终受其敝者”。所以，从19世纪70年代开始，洋务企业的组织形式和资本构成开始发生变化。这就是除“官办”外，允许“官督商办”、“官商合办”。后来又发展到和西洋联合起来办银行，办一些公司，最早就是产生了这样一种股份公司的形式。后来西方的银行进来以后，就发展为现在的银行制度。在清末引进西方法制进行本国法律的编纂时，商法起到了开路先锋的作用。这是因为随着资本主义在中国的发展，商业和贸易已十分发达和普遍，商事立法直接关系到列强在华权益和本国工商业者的利益。1903年3月，清政府派载振、袁世凯、伍建芳作为修订法律大臣，当时就制订了一个《商人通例》和《公司律》，后来又制订了《破产律》。1908年10月，又聘请日本法学家志田钾太郎起草《大清商律草案》，但未及颁行，清朝已为辛亥革命所推翻。推翻了以后，在1912年7月又设置了法律编纂委员会，负责编纂民法、商法、诉讼法等法典。但因当时政局混乱，没有来得及颁布商法典，仅对公司法作了修改。北洋政府统治时期，北洋政权一方面大量援用清末颁布和草拟的法律，包括商法，另一方面又设置专门的机构编纂法律。后来颁布了《公司条例》、《矿藏条例》、《商人通则》、《证券交易法》、《不动产登记条例》等等。
中国近代历史上正式的商事立法，还是国民党南京政府制订的商法。1928年10月成立了立法院作为正式立法机关，成立了民法立法起草委员会，起草民法总则篇。在起草民法的时候，就考虑民商法关系问题，当时的委员会就提议要编纂民商统一法典，实行民商合一，而不要象欧洲那样搞专门的商法典，所以，国民党南京政府就颁布了民法典。在民法典之外又逐步制订了《票据法》、《海商法》、《保险法》、《公司法》、《商业登记法》这些法律，而没有制订专门的商法典。为什么没有制订专门的商法典？当时的国民政府和提倡者之所以采用民商合一的立法体制，主要基于以下几点依据：
1、从商法的产生和发展来看，商法是适应商人阶层的一个身份法，适合于特殊的商人阶层。中国情况不同，没有特殊的商人阶层。
2、民商分立的理由无非是说“商法所定，重在进步，民法所定，多属固定”；“商法具有国际性，民法则没有”。但是，这并不能构成民商分立的理由。法典的修改取决于社会的进步，立法者认为应修改即可修改，而与民商合一与否无关。
3．如果采用民商分立的话，究竟采用商人主义立法还是采用商行为主义立法，不易取舍。
4．各国商法典的内容极不一致。“商法应规定之事项，原无一定范围，而划为独立之法典，亦自取烦扰”。另外，法典一般订有总则，以纲举目张、贯串全体，但商法则不能通过总则统领和贯串整部法典。
5．在具有单独商法典的国家，商法是作为民法的特别法，但最重要的买卖契约，仍多规定于民法，而民法中的营利性社团法人，仍须准用商法。除了一些特别的制度外，民商法重复交叉的地方太多，分别立法不易划清。
基于以上依据，国民政府采取了民商合一体制，将调整民商事关系的立法定名为民法，并参考瑞士、苏俄、泰国的立法，将性质上便于在民法中合一规定的，订入民法之中，而将不宜于在民法中合一规定者，如公司、票据、海商、保险等就另订特别法。
（三）中华人民共和国商法
在1949年中华人民共和国成立以后，我们把国民党的法律全部给废除了。在建国的初期，实际上还是承认商法一些规范的，在1950年政务院的一些文件当中指出，我们要鼓励私营工商业的发展，还要起草《公司法》、《投资条例》，而且后来也颁布了一些单行的规则，但是没有正式提商法这个概念。在讨论要不要搞民法和刑法的时候，毛主席在1962年说过一句话，“现在看来，我们是和尚打伞，无法无天，没有法律不行，看来不仅刑法要搞，民法也要搞”。当然毛主席没有说到商法也要搞。（笑）这说明在当时的社会条件下，不存在这样一些法律。但从经济根源上来说，我们主要是照搬苏联的计划经济体制，苏联就没有商法，所以，我们也就没有建立专门的商法。
改革开放以后，当时重视的是民法，我们研究的立法是民法通则，一直没有提出来要进行商事立法，而且大多数学者认为，我们是民商合一。当时佟老师也是这样的观点，包括我们民法教研室的大部分学者都是这样的观点。再加上在当时的学科建设上，主要是集中在经济法和民法关系的争论，当时还很少有人专门研究商法，只有搞民法的人才去研究商法。研究民法的人大都认为，民商应该合一，我也是这种观点。这倒不是说门户之见，确实从规律性的东西总结出来，觉得商法在现代这种情况下，没有必要成为单独的法律部门。从历史上来考察，从国际商法的发展来看，也会得出这样一种逻辑性的结论。当时一部分研究经济法的人也没有考虑到商法的问题，现在研究商法的学者基本上是以前研究经济法的学者，感到经济法学科没有出路了，又转到商法的领域来研究商法。我们采取民商合一，但并未完全否认商法规范的存在，单行商事法规还是在大量地制订，比如《公司法》、《票据法》、《证券法》。所以，如果把这部分归纳为商法，从这个意义上说，也是可以的。我们的立法机关全国人大也提出来要建立健全民商立法，当然这并不意味着要编篡商法典。学科上也要研究商法。
四、中国商法的理论走向
（一）三种典型的商法学流派
1、民商合一学派。我国应采取民商合一制，商法在我国不能构成一个独立的法律部门，也没有必要制订单独的商法典。民商合一，实质上就是商法的规范包含在民法中，或者商事法规作为民法的特别法而存在。梁慧星、王利明都是这样的观点。这种观点现在也是为立法部门所采取的。从国际上看，制订商法典的必要性也不大，商法没有统一体系；从我国的情况来看，我国从来就不存在“商人”和“商行为”概念，在当前条件下把企业和公民分为商人或非商人，把商品经济活动分为民事行为和商事行为，容易造成概念上的混乱，对社会商品经济关系的调整，应由民法典进行。
2、民商分立学派。也可以叫做商部门法学派。这种学派认为，我国应当采取民商分立体制，民法典与商法典分别立法，商法应构成独立的法律部门。这种观点的一些学者有徐学鹿、王书江、苏惠祥等。
3、拆衷性学派。该学派认为，我们国家应该坚持民商合一，这个大前提不要动，但是在民商合一的前提下，商法是独立的法律部门，商法是民法的特别法。该学派的代表人物为王保树，他认为商法是部门法学，但是不需制订单独的商法典，而应该制订一个《商人通则》，把商主体的东西放在一起来制订（而且深圳已经搞出来一个《商人通则》）。
（二）商法的理论定位
商法应该在理论上定位在什么地方？从商法的演进和对各种问题的分析，我们可以得出结论。但这个结论是我个人的结论，是可以商榷的。我认为，商法在我们国家没有必要成为独立的法律部门，也没有必要采用欧洲那样的民商分立体制，也没有必要制订单独的商法典或商人通则。商法就是从属于民法的特别法，商法和民法的关系就是特别法和普通法的关系。甚至在必要的时候我们可以考虑，按照谢怀栻老师生前的办法来处理这个问题，干脆取消商法这个概念，根本没必要用“商法”这两个字。谢老参加我的博士论文答辩的时候，他就提出，你这个观点还不彻底，他说，在我看来根本没有必要要商法这两个字。但是在他相关的文章中没有进一步阐释这种观点。
依据是什么？我觉得有这么三点理由，
第一，在我国现有的法律体系当中，传统民法对社会经济关系的调整仍然处于基本法的地位。商法如果要成为独立的法律部门，一个基本的前提应当是传统民法不能胜任对社会经济关系的调整作用，商法确有必要独立于民法典之外。从我们现在的情况来看，凡是平等主体之间所发生的财产关系和人身非财产关系，包括被命名为商事的民事关系，它都是属于民法调整的范畴，民事法律原则、制度和商事法律原则、制度具有共通性。
第二，存在商法的条件下，无论商法是以法典的形式出现，还是以单行法规的形式出现，商法和民法的关系都是特别法和普通法的关系，并不意味着有了商法典它就能够取代民法对经济关系的调整作用。我国没有形成可受商法典调整的特殊的社会经济关系。从法理学的角度来看，一个法律要成为独立法律部门的重要依据是应当有自己独立的调整对象和特定的调整范围。尽管我们的商法学者把商法所调整的关系，有的认为是商品流通关系，有的界定为生产经营关系，有的认为是调整商事交易关系，有的认为是调整商业关系，等等，但是这些观点都没有能够把商法的调整对象与民法的调整对象作出有效的区分。之所以没有作出有效的区分，根本的原因就在于，在我国的社会经济关系中没有、也不可能形成特殊的可受商法调整的独特的社会经济关系。
第三，主要的商事法律制度与民事法律制度不能作出有效的区分。认为商法是独立的部门法的学者在论证时普遍认为，商事法律制度与民事法律制度、商事关系与民事关系是截然不同的。当然它有一些不同的地方，但是这些不同的地方不是构成民商法相区别的一个本质上的理由。主要表现在：1、商事主体与民事主体的界线是模糊不清的，没有本质上的区别。商法的教科书在讲到商事主体的时候，叫做商个人、商合伙、商法人，而在我们民法当中不也是自然人、合伙、法人，商法讲的这些东西基本上是把民法的内容都套过去了，讲的原理是完全一样的，只不过换了一个“商”字。2、民事法律行为的基本原理对商事行为基本适用。商事行为是商事主体实施的行为，民事行为是民事主体所实施的行为，商事行为的基本原理与民事法律行为的原理是相通的，一个有效的商事行为必须符合民事法律行为的有效条件。在理论研究当中，主张商法独立的一些学者往往夸大了商事行为的特殊性及与民事法律行为的区别。3、对商事权利的保护仍然适用民事权利的保护手段，没有特殊的权利保护手段。商事权利受到了侵害，如果是侵权，就按照民法当中的侵权法的赔偿方法；如果是违约，就采取合同法的一些赔偿方法。司法救济均为仲裁或诉讼，法院受理机构均为民庭（或知识产权庭）。所以从这三个方面来看，商事法律制度与民事法律制度不能作有效的区分。
如果说要存在商法的话，我觉得就是存在一个商法学。我们可以研究商法学这门学科，就象研究经济法学这门学科一样。我们把若干单行商事法规共通性的东西找出来，再比较分析具体法规的特殊性，比如票据行为的特殊性，公司行为的特殊性、保险行为的特殊性，我们给它做一些理论上的归纳和分析，以此来指导我们的理论思维与法官的判案。仅仅停留在这个层次。就象我们法理学不是一门学科吗，你不一定说我法理学要搞成一个部门法，来制订一个法理法典，（笑）这不可能。为什么研究一门法律学科就要搞一个部门法？这是没必要的。当然最彻底的解决办法就是，干脆取消商法这个概念，就叫民事特别法，这样就行了。因为商法这个概念会给司法实践和我们的法学教育造成极大的混乱，而且一些重复的概念和民法是区别不开的。当然，商法在中国的命运究竟如何？还有待于学界、在座的同学进行探讨和创新。如果大家都赞成它还可以存在下去，可以进一步完善；如果都觉得把它废掉，经过十年、二十年我们就不要商法这个概念了。所以，这要取决于理论探讨和创新。
今天我就讲到这里，谢谢同学们的参与。（掌声）
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