三、医疗机构告知义务的一般内容

 

(一) 医疗机构告知义务的来源

 

医疗机构的告知义务的来源,是患者享有的知情同意权。正是由于患者享有知情同意权,医疗机构才应当对患者履行告知义务。正因为如此,法律认可受害人同意、自愿承受危险是阻却侵权行为不法性的原因之一。“受害人明确同意对其实施加害行为,并且自愿承担损害后果的,行为人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的,行为人应当承担相应的民事责任。”“受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的,不得免除行为人的民事责任。”[ 6 ]在医疗领域,创设告知义务是因为具有侵袭性的医疗行为必须获得正当性基础,而患者的知情同意权就是阻却侵袭性医疗行为违法性的法定事由。

 

患者的知情同意权经历了一个发展过程。这个过程大致和上述告知义务的发展保持着同步性。一般来讲,患者的知情同意权具有如下内容:

 

第一,充分知情权。充分知情权可以从以下几个方面来理解:首先,医疗知识的专业性要求医生应当以浅显易懂的语言介绍,使得患者能够了解自己的病情、可供选择的治疗方案及其成功率和治疗效果等、检查治疗的价格,最终使得患者能够准确理解,克服信息的不对称状况。其次,应该采取口头表达和书面说明并重的方法。鉴于我国的现实状况,单一的书面告知会给部分患者带来理解上的困难,因此,要想患者充分了解医疗机构的意见,医疗机构必须结合以上两种方式予以告知。

 

第二,自行决定权。当患者了解到医疗机构的专家意见之后,患者就会面临很多种选择。是拒绝还是同意? 选择何种方案治疗? 是否治疗? 选择在哪家医院治疗? 选择中医、西医还是民族医治疗? 这个时候就产生了患者的同意权与拒绝权。

 

(二) 医疗机构告知义务的内容

 

我们认为,医疗机构告知义务的范围主要是对患者做出决定具有决定性影响的信息。这些信息包括:

 

1. 医疗机构的医疗水平、设备技术状况等

 

根据《医疗机构管理条例实施细则》第3 条,医疗机构通常可以分为: (1) 综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院; (2) 妇幼保健院; (3) 中心卫生院、乡(镇) 卫生院、街道卫生院; (4) 疗养院; (5) 综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部; (6) 诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站; (7) 村卫生室(所) ; (8) 急救中心、急救站; (9) 临床检验中心; (10) 专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站; (11) 护理院、护理站; (12) 其他诊疗机构。不同的医疗机构能够满足不同的需要,但显而易见,其具体的医疗水平亦各有不同。因此,医疗机构有必要将其医院等级、医院类别、现有硬件设备、医务人员的构成及专业水平、治疗经验、主治医师(药师) 的健康状态等,比如,外科医生自身有诸如药物成瘾一类的疾病的情况,提前告知患者（5）。

 

2. 患者的病情以及医疗机构的检查、诊断方案

 

中医通常通过“望、闻、问、切”的传统方法来问诊,从而对患者的病情做出初步的判断,进而针对患者的个体情况提供一种或几种的医疗方案。而西医通常在问诊之后,借助一定的医疗仪器或试剂对患者进行检查,比如检查炎症就需要抽血化验白细胞的数量,依据这些检查的结果,西医师会给出相应的医疗方案。但二者都会涉及到患者的隐私(尤其是身体、健康隐私) 和知情决定利益。比如说,特殊治疗、特殊检查。《医疗机构管理条例实施细则》第88 条规定,特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:有一定危险性,可能产生不良后果的检查和治疗;由于患者体质特殊或者病情危笃,可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;临床试验性检查和治疗;收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗（6）。此外,还包括医疗标准;官方确定的危险;物质性的标准,包括知道和应当知道的风险;物质性的主/ 客观测试;非物质性的条件;揭示一般条件;物质材料的危险;如果接受治疗后愈后如何;实验和内科或外科医生的成功几率;医生的财务利益和奖励（7）;不同医疗方案(放射疗法、化学疗法、物理疗法) 、不同医疗方法(中医、西医、民族医) 之间在疗效、风险、副作用、并发症、合并症等方面的差别;医疗机构选择的医疗方案的成功率;是否会产生变性、截肢、绝育、母婴只能保全其一等不可逆结果;治疗后的必要措施以及是否需要复检等。

 

3. 转医或转诊的告知义务

 

转医或转诊义务是指医生对本领域之外的患者或者超出本人治疗能力的患者进行安全、快速转运到有条件加以治疗的医院的义务。一般来讲,转医的告知义务主要发生于以下几种情形: (1) 患者的疾病属于医生专门领域之外;(2) 医生对患者的诊疗能力不充分或不具备时; (3) 对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者比不转移发生非常明显的改善效果（8）。当然,医疗机构还必须告知患者转医治疗的可能性。比如说,患者病情极其严重不适合长途转医或者地理位置非常偏僻等情况。

 

我国现有法规规章也有关于转诊义务的规定。我国《医疗机构管理条例》第31 条规定:“医疗机构对危重病人应当立即抢救,对限于设备或者技术条件不能诊治的病人,应当及时转诊。”《医院工作制度》也规定:“凡决定转诊、转科或转院的病员,经治医师必须书写较为详细的转诊、转科或转院记录,主治医师审查签字。转院记录最后由科主任审查签字。”尽管如此,虽然我国的非营利性公立医疗机构也居于主导地位,但是其中某些医疗机构仍然会考虑到本院的经营效益问题,违背诚实信用原则,不履行转诊告知义务。而不履行告知义务的结果往往是延误了患者医治疾病的契机,从而产生加速患者死亡等后果,侵害了患者得到适当治疗后追求生活方式以及生活质量、适当治疗机会以及期待得到符合医疗水准治疗的期待利益[7 ] 。在我国的审判实践中也存在未尽转诊说明义务而承担损害赔偿的案例[8 ] 。

 

4. 告知义务的例外

 

当然,并不是在一切情况下医疗机构都需要履行告知义务。有学者已经对此类情况进行了总结,其认为不需要加以说明的情况有: (1) 依据法律给予医生强制治疗的权限; (2) 危险性极其轻微,并且发生的可能性几乎没有; (3)患者非常清楚自己的症状; (4) 患者自愿放弃接受医生的说明（9）; (5) 由于事态紧急无法取得患者的承诺; (6) 如果加以说明可能给患者招致不良影响[ 9 ] 。我们认为,上述总结的最后一种情形是需要进一步检讨的。我们国家的法规当中也有保护性治疗的规定。保护性医疗制度的实质是要注意该对病人说什么,不该对病人说什么,也就是并不是什么都对病人如实告知[ 10 ] 。这样做的后果就是,有些患者至死也不知道自己究竟是得了什么病死的。虽然说实践中发生过有的患者知道了自己的病情(比如癌症) 之后,其身体健康状况急转直下的案例,但是如果彻底贯彻保护性治疗的规定,那么患者的知情权、其他治疗方法的选择权、充分享受剩余生活质量（10）

 

等权利都会受到侵害。所以说,当患者得了绝症的时候,医疗机构有必要在适当的时候以适当的方式告知患者。只有这样,才能够体现对人的尊严与自由的彻底尊重。

 

(三) 医疗机构告知义务的履行

 

1. 告知义务与医疗机构的自由裁量权

 

1956 年,美国社会学家萨斯和荷伦德首次提出医患关系的基本模式,根据医师与病患的地位、主动性的大小,将医患关系分为三种模式,即: (1) 主动被动模式(activity passivity model) ; (2) 指导合作模式( guidance cooperation model) ; (3) 共同参与模式(mutual participation model) （11）。我们认为,第一种模式体现了父权式的医患关系。第二、三种模式体现了平等的医患关系。在传统父权式的医患关系模式下,告知义务受制于医疗机构的自由裁量权。这种制约的前提在于:法律必须假定,当患者不能够独立进行意思表示的时候,医疗机构天然地获得急症患者或者其法定代理人的同意,因为在急症的情况下,各方对生命的价值判断是一致的。救死扶伤的医疗伦理表明医疗机构会从患者的角度将其利益最大化。这种推定有利于保证患者的利益和建立和谐的医患关系。另一方面,在平等的医患关系模式下,医疗机构的告知义务优于医疗机构的自由裁量权,无论患者的状况如何,医疗机构都应该以适当的方式履行告知义务。因为医疗机构必须时刻考虑到这种告知义务也是一种合同上的意思表示,不履行告知义务或者不充分履行告知义务都会直接导致患者同意的无效,从而使自己的侵袭行为失去合法基础。

 

2. 告知义务与同意医治的主体

 

患者是否具有完全的意思表示能力是告知义务履行当中的一个重大问题。如果患者具有完全民事行为能力,那么医疗机构就必须向其本人履行告知义务,患者本人就是同意医治的主体。如果患者不具有完全民事行为能力,那么医疗机构就必须向其监护人履行告知义务,患者的监护人就是同意医治的主体。在未得到患者或者其监护人同意的情况下,医疗机构具有侵袭性的医疗行为就不具备合法基础。如果医疗机构怠于获得患者本人或者其监护人的同意,那么医疗机构很有可能使患者错过医治的最佳时机。患者本人具有完全民事行为能力的问题不具有特殊性,这里不予以讨论。我们选择患者不具备完全民事行为能力的情况进行检讨。

 

(1) 患者是无民事行为能力人

 

在此种情况下,医疗机构别无选择只能够向患者的监护人履行告知义务,并在获得其同意的情况下进行治疗。对于无民事行为能力人,我国民事法律仅仅规定了10 周岁以下的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人(包括痴呆症人) 两类。而实际上,处于昏迷状态的患者、严重脑震荡患者、植物人,或者罹患类似重大疾病不能进行意思表示的患者,同样不具有任何意思表示能力,我们认为,我国法律有必要将其规定为无行为能力人。医疗机构在需要向上述患者履行告知义务的时候应该直接向患者的监护人告知,并在获得其同意之后实施医疗行为。

 

(2) 患者是限制民事行为能力人

 

依据我国现行民法,他们能够部分独立的,或者在一定范围内具有民事行为能力。因此,医疗机构可以依据病情的轻重缓急,分别向患者本人或者其监护人履行告知义务,并进而获得其允许治疗的承诺。我国目前法律中没有明确规定这一点。我们认为,对于这类患者能够认知和理解的疾病,医疗机构应该获得患者本人的同意。对于这类患者不能够认知和理解的疾病,比如属于《医疗机构管理条例》规定的特殊检查和特殊治疗的疾病,医疗机构的医治行为必须获得患者监护人的同意,同时医疗机构还应该和患者的监护人进行配合向患者本人进行告知诊疗情况。当然,医疗机构在前一种情况下向患者本人告知的标准是不确定的,我们认为,必须结合患者的病情和患者的精神状况予以确定。

 

四、违反告知义务的侵权损害赔偿责任

 

(一) 侵权责任构成要件

 

根据我国最高法院《民事诉讼证据规则》的司法解释,我国医疗侵权案件过错和因果关系都实行举证责任倒置。就此而言,该司法解释明显采取了受害人本位的理念,对医疗机构科以较重的法律负担（12）。在这一前提下,违反告知义务侵权责任构成要件中因果关系和主观过错不具有特殊性,下文主要讨论违法行为和损害事实两个侵权责任构成要件。

 

 1. 违法行为

 

违法行为是指自然人或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。该违法主要表现为违反法定义务、违犯保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害[ 11 ] 。而我们在前文已经论述了,告知义务是一种法定义务。因此,如果行为人违反告知义务,那么其行为就具有了违法性。

 

(1) 违反告知义务的判断标准

 

是否尽到告知义务的标准通常有合理医师说、合理患者说、具体患者说、折中说。所谓合理医师说是指一般医师负有说明的义务。所谓合理患者说是指在医疗过程中,凡是一般患者所重视的医疗资料,医师都有说明义务。所谓具体患者说是指医师应否负具体说明义务,应就个别患者决定,凡依患者的年龄、人格、信念、心身状态,可确知某种医疗资料与患者的利益相结合,而为患者所重视的医疗资料,而医生有预见可能的时候,医师对该资料即有说明的义务。折中说是指医疗资料不仅为一般患者所重视,即具体患者也同样重视,且为医师所能预见时,医师就有说明义务,是合理患者说和具体患者说的折中[ 4 ] 。

 

我们认为,判断医疗机构是否尽到告知义务的标准分为如下两个层次:

 

第一,当患者没有提出医疗期待时,医疗机构应该履行当前专科医院医疗水平告知义务。医疗机构应该首先向患者说明当前临床医疗实践中有效性和安全性（13）都得到认可的治疗方案。同时,医疗机构应该告知患者自己医院的类别(专科医院/ 综合医院) 、所准备采用的医疗方案和实施能力以及本院是否达到当前专科医院的一般医疗水平等。

 

第二, 当患者提出其他医疗期待时, 医疗机构应该履行其有效性和安全性尚处于被验证的医疗方案的告知义务。结合医院所处的环境等因素, 某些医院还应该履行国际上有效性和安全性得到认可或正在被验证的疗法的告知义务。

 

(2) 违反告知义务的类型

 

第一,未履行告知义务。这是违反告知义务的最基本形态。需要注意的是,在某些情况下医疗机构不需要履行告知义务。

 

第二,未履行充分告知义务。这种违反经常表现为:未告知治疗过程中的并发症、药物的毒副作用、手术中擅自扩大手术范围、手术后必要的复查等（14）。

 

第三,错误告知。医疗机构由于疏忽等原因,错误告知患者的病情、医疗方案的成功率、副作用等。

 

第四,迟延履行告知义务。这种情况经常导致患者失去治疗的最佳时机,患者的合理期待利益受到损害。比较典型的是,医疗机构迟延履行转诊告知义务。

 

第五,履行了告知义务,但未经同意而实施医疗行为。告知的目的是为了获得患者或者其监护人的同意,因此,医疗机构尽管履行了告知义务,但是没有获得患者或者其监护人的同意就实施医疗行为的,仍然有可能构成侵权行为。

 

2. 损害事实

 

(1) 现实权益损害

 

违反告知义务造成现实权益损害的表现形式有很多。

 

第一, 人身损害。比如, 医生在剖腹产手术过程中认定再次怀孕将威胁病人的安全, 于是在手术过程中根本未征求病人同意就当即进行绝育手术[ 5 ] 。这种损害通常和医生的父权式作风具有密切关系。第二, 精神损害。前例中的当事人因绝育手术失去了享受天伦之乐的机会, 也必然因此而承受巨大的精神痛苦。第三, 财产损害。主要指直接财产损失。就直接财产损失而言, 前例医疗机构必然要求当事人承担绝育手术的相关费用; 在切除卵巢的情况下, 当事人需要长期服用雌性激素维持女性的生理特征的费用;违反告知义务切除患者肢体, 造成患者残疾所必须支出的费用等。

 

(2) 期待利益损害

 

违反告知义务还会导致患者期待利益的损害。这主要表现为患者丧失治疗最佳时机(包括存活机会) 、最佳治疗方案,丧失其他可预见利益,间接财产损失。

 

第一,丧失治疗最佳时机(包括存活机会) 、最佳治疗方案。一方面,医疗机构没有履行转诊等告知义务,会使患者丧失确诊的最佳时机(比如,患者的病情已经由早期发展到晚期) ,最终不得不采取风险性和侵害性更大的治疗手段进行治疗,从而使患者支出了额外的治疗费用,承担了不必要的精神痛苦。在某些情况下,患者很可能就因此而丧失了生命。1988 年“台上字第1876 号”认为,病人生命存活机会之丧失,被害人得请求损害赔偿。学者认为,因医师治疗疏失致使病人丧失存活机会,该存活机会是对未来继续生命的期待,应属于人格完整性、人的存在价值及人身不可侵犯性等概念,应认为其属于一般人格权,在其受到侵害时,得依据侵权法的规定,请求损害赔偿[ 12 ] 。另一方面,医疗机构怠于履行告知义务,可能剥夺了患者所认定的最佳治疗方案。不同的患者可能会结合其具体情况选择不同的治疗方案——保守治疗或者激进治疗。如果患者没有被告知,那么其相应的期待利益也就受到了侵害。

 

第二,丧失其他可预见利益。比如在美容治疗中,美容师怠于向时装模特履行美容药物可能产生毁容的较大风险的告知义务,从而使消费者丧失了权衡利弊的机会,最终产生了毁容的严重后果,导致该模特失去T 型舞台工作。在本案中,美容师就侵害了该模特的可预见利益。

 

第三,间接财产损失。间接财产损失主要是指由于患者因医疗过失而导致其本可以抚养、扶养、赡养他人而无法给与他人的利益。

 

(二) 违反告知义务的侵权损害赔偿

 

违反告知义务的侵权损害赔偿范围与一般的医疗损害赔偿没有区别。医疗损害赔偿关系到全人类的福祉,如果让医疗机构承担过重的医疗损害赔偿责任,可能有的医院 就会面临经营困境,最后承担苦果的还是患者本身。因此,有必要从全局出发妥善地平衡医疗机构和患者之间的利益关系。

 

我们认为,医疗损害赔偿制度可以从以下几个方面进行构建:

 

第一,强制医疗机构参加责任保险。当发生医疗事故的时候,由保险公司在责任保险的限额之内承担损害赔偿责任。当医疗损害赔偿费用超过责任保险限额的时候,由医疗机构自己承担剩余部分的赔偿数额。