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| 论强制执行竞合及其解决（下） |
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王娣 中国政法大学 教授
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| 上传时间:2007/9/25 |
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| 关键词: 强制执行竞合/类型/解决途径
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| 内容提要: 强制执行竞合是强制执行实践中普遍存在的一种现象，同时也是强制执行制度的一个重要的理论问题。本文指出，我国在解决强制执行竞合问题上存在着法律规定上的漏洞和缺陷。解决强制执行竞合问题，应当从强制执行竞合的基本理论出发，结合我国的实际情况，探索和研究我国应遵循的原则。同时，还应注意协调我国法律规定在强制执行清偿原则、扣押措施以及保全执行与终局执行等问题上的矛盾和冲突。 |
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(2)我国的优先清偿原则的模式设计
强制执行优先清偿原则的基本内涵是，对于债务人的财产，先申请扣押的债权人，享有优先于其他无法定优先权的债权人受清偿的权利。德国、英国和美国在立法上均采优先清偿主义，但各国规定的优先权在具体内涵和性质上却又有所不同。具体可分为以下几种模式：
德国模式。德国法利用扣押质权制度，使债权人在扣押之际就取得担保物权人的地位，从而优越于其他普通债权人而受清偿。在保全执行和终局执行中产生的担保物权，在法律效果上与契约产生的担保物权后果相同。这种模式能够给予执行中的债权人以强有力的保护，但是，在债务人的偿债能力有限的情况下，因扣押行为产生的担保物权在破产程序中又享有别除权，如此一来，对于其他事先没有设定担保，事后又没有机会申请强制执行或保全执行的债权人来说，这项制度实际上剥夺了他们通过破产程序获得平等救济的可能性。所以，该模式在对债权人的保护上有失公平。
法国模式。法国在强制执行的清偿原则上采平等清偿主义，但法国民法典上规定的裁判上的抵押权制度实质上把民事诉讼法典中的平等清偿原则架空了。与德国的扣押质权相比，法国裁判上的抵押权制度有以下特点：第一，对债权人的保护在时间上是大大地提前了，德国的扣押质权始于强制执行，法国裁判上的抵押权则始于裁判的作出；第二，裁判上的抵押权制度仅限于对不动产的强制执行。尽管法国的裁判上的抵押权制度与 德国的优先权相比有上述不同之处，但是，在破产程序中同样有别除权，所以，这一制 度与德国模式存在相同的缺陷。
英、美模式。英国普通法上仅承认债权人按交付执行令状的先后而有优先受偿权，并无扣押质权制度，而衡平法通过裁定设定担保权益(如前所述的扣押指令)，也达到了使部分债权人优先受偿的目的。判决债权人通过扣押指令所获得的担保权益的发生时间是在判决作出之后，在债务人破产时，判决债权人对扣押财产不享有别除权。美国法通过司法担保权益制度，规定法院的判决对债务人的财产产生判决担保权益，而强制执行本身又在债务人的动产和不动产上产生扣押担保权益和强制执行担保权益，这样，在司法 程序中产生的担保权益，改变了普通债权人之间原来的平等地位，使强制执行优先清偿 原则能够得以体现。美国的判决担保权益在对债务人的保护时间上与法国一样，都是始 于裁判的作出，但美国的判决担保权益不仅仅限于不动产，也可以适用于动产，尽管在 财产是动产的场合该担保权益不能对抗第三人。与德国、法国不同的是，美国法上的司法担保权益不同于因契约而产生的担保物权，在债务人破产时不享有别除权。
在以上各种不同的模式中，应当说，英、美的司法担保权益制度具有一定的合理性。因为，一方面，它充分考虑到了对先申请执行的债权人的保护。如对为实现债权付出费用和时间的债权人规定的优先受偿的权利，以及债权人的担保权益的产生时间的提前等；另一方面，为了不使优先主义破坏债权平等，在债务人的财产不足以清偿所有债权人债权的情况下，其他债权人或者债务人可以提出破产来阻止执行程序的进行，以使自己的债权获得一个平等救济的机会。
因此，笔者认为，我国在对强制执行优先清偿原则的模式选择上，应当在借鉴英、美的司法担保权益制度的基础上，结合我国的实际情况来确立。从优先权的立法体例上看，各国主要有两种情况：一是在程序法中规定优先权，如德国民事诉讼法上的扣押质权和强制抵押权制度，美国债权人救济法中的判决担保权益和执行担保权益制度，二是在实体法中规定优先权，如法国民法典规定的裁判上的抵押权制度。一般来说，在民事诉讼法或强制执行法中采强制执行优先清偿原则的国家，其民法典对于优先权则规定得较少或者不作规定(如德国)，而采强制执行平等清偿原则的国家，其民法典对于优先权则规定得非常详细(如法国、日本)，这体现了强制执行清偿原则与实体法律制度互相配合的理想状态，即：[7](297)
强制执行优先清偿原则 + 债权平等
强制执行平等清偿原则 + 民法上的优先权
基于上述两种模式，并结合我国目前民事立法状况，笔者认为我国应将强制执行优先清偿原则规定在程序法(即民事诉讼法或强制执行法律中)。
(3)我国优先清偿原则的主要内容
如前所述，尽管最高法院《执行规定》第88条第1款确立了处理多个金钱债权人申请执行同一债务人案件的优先清偿原则，但是，对于在我国确立这一原则，还有以下问题值得探讨：
其一，执行程序中，先申请执行的债权人优先于其他无法定优先权的债权人受偿的权 利的称谓。该权利在德国的法律中称为扣押质权(限于动产)及强制抵押权(限于不动产)，在法国的法律中称为裁判上的抵押权(限于不动产)，而在美国则称为强制执行担保权 益和判决担保权益。尽管它们都是产生于程序之中，但是，前两者并不随着程序的中止 而消灭，在破产程序中仍有优先效力，而后者则是随强制执行程序的终结而消灭，在破 产程序中不享有别除权。
笔者认为，我国优先清偿原则中的优先权设立的目的是为了满足债权保全的需要，其只能在强制执行程序中发挥作用，所以，应当将其称为强制执行优先权或强制执行担保权。当然，这里的优先权不同于民法上的优先权。民法上的优先权是个多义的概念，它既可以指担保物权中的优先受偿权，也包括用益物权中的先买权等，而本文在这里仅指 强制执行程序中的优先受偿权。
其二，执行优先权的性质。执行优先权，从性质上说仅仅是为了确保执行债务人履行判决以及在执行债务人不履行判决时从扣押财产中优先受偿的权利，这种权利与英、美的司法担保权益类似，而与德国的扣押质权和强制抵押权有明显的区别，简而言之，执行优衔权不能与债权成立时合意设定的担保物权相提并论。
在债权成立时合意产生的抵押权人或质权人，在债权成立时就考虑到了债权的风险并积极地采取了防范措施，其受到优遇，在债务人破产时享有别除权是理所当然的。执行优先权人则不同，他们在债权成立时没有积极采取防范措施，在这种情况下，尽管是基于执行效率等因素的考虑，在法律上赋予其由于诉讼在先或强制执行在先而产生的优先权，但是，在债务人破产时，对于执行优先权，应当象对待提前清偿，以及事前没有提供而事后提供的物权担保一样予以撤销，这无疑是基于公平的要求，为了有效地维护债权平等。所以，执行优先权从广义上看属于执行程序中的一种执行担保权益，而不是抵押权或质权，在破产程序中不享有别除权。
其三，执行优先权的对象及内容。
执行优先权是针对债务人的财产而设定的权利，那么，是否债务人的所有财产上都可以设定执行优先权呢?
对这一问题，有人主张应当从两个方面的条件来把握：[8](414)其一，作为执行优先权的对象应当是可执行处分的物或权利，其二，作为执行优先权的对象应当是以登记公示的物或权利。因此，判决债务人的不动产、登记的动产如车辆、船舶、航空器等当然可以成为执行优先权的对象。其他财产权利可否成为执行优先权的对象，根据物权法定 原则，法律明确规定可以作为抵押物和质押物的，一般都可以成为执行优先权的对象， 如知识产权、股权等。但是，笔者认为最高人民法院《执行规定》第88条第1款所规定 的采取执行措施的范围并不限于不动产，对动产也可以采取措施，而且根据法院采取措 施的先后优先受偿。所以，可以成为执行优先权的对象包括：动产、不动产、知识产权 及股权等。
法院经判决债权人申请，对可以成为执行优先权对象的、被申请扣押的财产作出扣押裁定。该扣押裁定本身并不是要求用被扣押财产偿还债务，而只是判决债权人在该财产上产生了担保权益，在以后的强制执行程序中，该债权人可以申请拍卖被扣押的财产并从拍卖的价款中优先受偿。执行优先权在债务人或其他与财产有关的个人的申请下，法院可以在扣押裁定作出后更改或撤销该裁定。
最后，执行优先权的产生。
就执行优先权的产生方式看，有两种思路可以考虑：其一，于判决作出后，判决债权人申请法院进行判决登记，并予以公示，其法律效果是在判决债务人的现有财产(不特定)上设定担保权益。这无疑是借鉴美国的作法；其二，是借鉴英国的作法，在判决债权人得到确定判决之后，可以向法院申请扣押判决债务人的特定财产，并在法院作出扣押裁定后对该被扣押的财产在执行程序中享有优先受偿权。
在我国执行优先权产生方式的问题上，既要照顾到现实的可行性，又要考虑我国的法律习惯。笔者认为，第一种思路不可取。首先，与合意产生的担保物权不同的是，判决作出之时并无确定的担保物，甚至是否存在可抵押或质押的财产还有疑问。在物不确定的情况下承认执行优先权，有悖物权确定原则；其次，即使执行债务人有财产可供抵押或质押，但是，因为没有公示而不具有对世性，即使确定了担保权益的存在也毫无意义；第三，如果不论判决债权的数额而认可执行优先权可及于债务人的任何可供抵押、质押的财产的话，无疑限制了债务人财产的流通，加重了债务人的负担；最后，从我国现有的制度设置来看，在法院进行物权登记的作法不仅不符合我国的习惯，而且具有一定的难度。
相比之下，第二种思路不仅对判决债务人行使权利作出了必要的限制，有一定的合理性，而且也较为符合我国的习惯，应为我国所采纳。
执行优先权的产生时间，根据实施扣押对象的不同，可分为两种：
①不动产及其他财产权。判决债权人在获得法院给付金钱的确定判决后，就可以申请法院对判决债务人的特定财产进行扣押，法院作出扣押裁定之日起时，该债权人的执行优先权获得确定。也就是说，执行优先权产生的时间不限于执行程序中，而是应当在判决作出之后。
这一设想是基于对债权安全的保全的考虑。因为，尽管判决作出前的债权可以通过诉前保全、诉讼保全来积极弱化其风险，强制执行程序开始后，还可以依靠法院的执行行为对债权风险进行有效的限制，但是，判决确定债权后，申请执行前的这段时间却是法律救济的真空。于此期间，判决债务人一般不可能主动向债权人提供担保，而判决债权人也不能请求法院适用诉讼保全或采取强制执行措施，那么，这时即使判决债权人查到了判决债务人的财产，由于无法立即采取必要的保全措施，就有可能使判决债务人有了转移财产的时间，从而失去执行时机。所以，为了强化对债权人的保护，有必要将执行 优先权的产生时间提前到执行开始前。
②动产。对动产的扣押只能在执行程序开始后进行，经债权人申请，法院作出扣押裁定后，该债权人即对扣押的动产享有优先权。
执行优先权的确定是以法院作出裁定的当日为起始时间，以后他债权人通过对该执行标的物重复扣押获得的执行优先权按时间顺序排列，只能在前一顺序的执行优先权所担保的金钱债权获得清偿后，就剩余部分实现清偿。但是，如果有两个以上的债权人在同一天内从法院获得就同一债务人的特定财产的扣押裁定的，那么，两个以上的债权人应当按照各自的债权额比例平均分配被扣押的财产经拍卖、变卖后所得的价额。
2.金钱债权的终局执行与非金钱债权终局执行之间或内容不相容的非金钱债权终局执行之间的竞合
金钱债权的终局执行与非金钱债权的终局执行之间或内容不相容的非金钱债权终局执行之间发生执行竞合时，由于各执行程序的目的互相排斥，只能进行其中一种强制执行程序，满足其中一种债权。
我国最高人民法院“执行规定”第88条第2款的规定的原则是：基于所有权和担保物权而享有的债权优先于金钱债权受偿，有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。这一规定确立了物权优先于债权的原则，如果在同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。对于这一原则，笔者基本赞同，但是，从内容上看，这一原则还有待补充。因为，这一原则只考虑到了多个请求权分别基于物权和债权，或者均是基于物权的情况，而忽略了多个请求权均是基于债权的竞合情况的发生，在这种情况下，物权优先的原则并不适用。
因此，我国对于金钱债权的终局执行与非金钱债权的终局执行之间或内容不相容的非金钱债权终局执行之间的竞合解决的原则应当是：先申请执行者优先，但执行根据基于物权者更优先。
(二)保全执行与终局执行之间竞合的解决
终局执行分为金钱债权的终局执行与非金钱债权的终局执行，而保全执行又可分为假扣押执行与假处分执行，因此，两者的竞合可以有以下四种类型：假扣押执行与金钱债权终局执行之间的竞合、假扣押执行与非金钱债权终局执行之间的竞合、假处分执行与 金钱债权终局执行之间的竞合及假处分执行与非金钱债权终局执行之间的竞合。这四种 形态，根据执行程序的目的是否互相排斥，又可分为以下两种情况：
1.假扣押执行与金钱债权的终局执行之间的竞合
假扣押执行与金钱债权的终局执行之间，由于两者均是为了实现金钱债权，所以两种程序可以并存。在发生两者发生竞合时，应当按照金钱债权强制执行竞合的清偿原则，即优先清偿原则予以处理，有执行优先权的优先受偿，但假扣押执行债权人所应当受偿 的金额应当予以提存。
2.假扣押执行与非金钱债权终局执行之间、假处分执行与金钱债权终局执行之间以及假处分执行与非金钱债权终局执行之间的竞合
假扣押执行与非金钱债权终局执行之间、假处分执行与金钱债权终局执行之间和假处分执行与非金钱债权终局执行之间发生强制执行竞合时，由于各个执行程序相互排斥，只能满足其中一种执行程序。如前所述，对于这一问题如何解决，理论上有三种观点：终局执行优越说、保全执行优越说和折中说。其中，终局执行优越说和保全执行优越说均有其缺陷，相对来说，折中说的观点则较为合理、全面。也就是说，解决保全执行与终局执行之间的竞合问题，除了以申请执行的时间先后作为基本原则之外，似乎也找不出其他更为公平合理的方法了。
一般情况下，先行的保全执行排斥后行的终局执行。但是，在不违背保全执行目的的情况下，允许后行的终局执行的债权人对同一保全财产进行扣押，但不得对该财产进行拍卖、变卖等最终处分，否则保全执行的债权人可以运用执行异议或第三人异议之诉进行救济。如果诉讼的结果是保全执行债权人在本案中败诉，或者保全执行被撤销，终局执行就可以进行。相反，如果保全执行债权人在本案中获得胜诉判决，则按终局执行之间的情形竞合处理。
(三)保全执行之间竞合的解决
对于保全执行之间的竞合，我国现行法律的规定是先行的保全执行排斥后行的保全执行(如我国法律禁止重复查封、冻结)，即对于同一保全财产，先行的保全执行和后行的保全执行是不能并存的。
当然，一般情况下，先行的保全执行应当具有排斥后行的保全执行的效力，但是，保全执行的目的只是在于用扣押等方法禁止债务人处分其财产，从而保证债权人将来的胜 诉判决能够得以执行。因此，其他债权人在不违背这一目的的前提下，应当可以申请对 同一保全财产实施扣押等保全方法。另外，如果认为对于同一财产不能重复进行保全执 行，那么，在理论上，法院应当将后行的保全执行申请驳回。这时，一旦先申请保全执 行的债权人撤回申请，法院将保全财产发还债务人后，后申请保全执行的债权人由于没 有任何表示意见的机会，导致其债权没有任何保障。所以，对于同一财产，应当允许重 复扣押。因此，先行的保全执行和后行的保全执行应该是可以并存的。在保全执行并存 (即竞合)的情况下，其处理方法因各个保全执行程序的不同而有所不同。如保全执行竞 合分为假扣押执行之间的竞合、假处分执行之间的竞合以及假扣押执行与假处分执行之 间的竞合，其中，假扣押执行之间的竞合，因其执行措施相容而可以并存。而假扣押执 行与假处分执行之间、假处分执行之间，有的执行措施不相抵触(包括执行措施相同及 执 行措施不同但不互相抵触的)，也有的执行措施相互抵触。下面分别予以说明。
1.假扣押执行与假处分执行之间的竞合
假扣押执行与假处分执行之间的竞合分为两种情况：
(1)其执行根据的内容或执行方法不相抵触
如依债权人甲的申请对债务人乙的土地实施假扣押执行后，另一债权人丙申请命令债务人乙容忍其通行该土地的假处分执行，此时这两种保全措施可以并存；又如债权人甲 对于债务人丙的不动产申请法院实施假扣押执行后，债权人乙为了保全其不动产所有权 转移登记的请求权，申请法院就同一不动产实施禁止丙转移、让与、设定负担、出租及 其他一切处分行为的假处分执行，此项假处分执行与假扣押执行不相冲突，应当予以准 许。但是，由于在时间上假扣押执行在先，假处分执行在后，执行在先者取得优先地位 ，所以，假扣押执行的效力优于假处分执行，假处分执行不得妨碍假扣押。假扣押执行 债权人取得终局执行根据申请转变为终局执行时，假处分债权人不得提出异议。
(2)其执行根据的内容或执行方法互相抵触
所谓互相抵触，是指假处分执行的内容，是撤销或变更假扣押效力或除去假扣押执行，或者假扣押执行的内容，是撤销或变更假处分效力或除去假处分执行。假扣押执行与假处分执行相互抵触的情况的发生，是由于法院在裁定准许假扣押或假处分时，并不需要审查请求标的物的状态或债权人欲保全的债权是否确可实现所造成的。例如：债权人甲对于债务人丙占有的动产申请法院实施假扣押执行，债权人乙请求法院对该动产实施 交付的假处分执行，这样，债权人乙的假处分执行就会变更假扣押执行的内容或除去假 扣押执行的效力，从而与假扣押执行发生抵触，法院不应当予以实施。
2.假处分执行之间的竞合
假处分执行与假处分执行之间，也存在两种情况，即执行措施相抵触和执行措施不相抵触。
(1)执行措施不相抵触
假处分执行的方法，因债权人的请求的不同而具有多样性，对于同一债务人，不同的执行方法如果不相抵触，可以实施多次假处分执行。由于假处分执行在法律上的效力具有物权排他性，所以，第一次假处分执行的效力优先于第二次假处分执行，第二次假处分执行不影响第一次所进行的假处分执行的效力。如果第一次假处分执行的债权人所保全的权利，经诉讼后败诉应撤销其假处分执行的，第二次假处分执行的债权人当然可以期待受保全的利益，所以，在这种情况下，不同的假处分执行可以并存。如，债权人甲为保全不动产的转移登记，申请法院实施禁止债务人转移、让与、设定负担的假处分执行后，债权人乙也申请法院就相同的不动产实施相同方法的假处分执行，此时，两种假处分执行可以并存。但是，第二次假处分执行不得妨碍第一次假处分执行的效力， 第一次假处分执行的债权人在获得本案胜诉判决后，可以直接申请执行法院除去第二次 假处分执行而实现其权利。
(2)执行措施相抵触
假处分执行之间，其执行措施互相抵触，是指第二次假处分执行的内容是撤销或变更 第一次假处分裁定的执行。如，第一次假处分执行的内容，是禁止债务人就不动产进行 转移，而第二次假处分执行的内容则是命令债务人将该不动产交付债权人，这时，如果 对第二次假处分执行予以接受并实施，那么，就等于是否定了第一次假处分执行的效力 。因此，在假处分执行措施不相容的情况下，由于各个执行程序无法并存，法院应依先 申请执行者优先的原则，驳回后申请保全执行的债权人的申请。 |
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注释:
[7]江伟.中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[8]沈德咏.强制执行法起草与论证：第一册[C].北京：中国法制出版社，2002.
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| 出处:《北京科技大学学报：社科版》2005年第1期 |
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