一、引　　言

 

为了保护交易的顺利进行,推动经济的持续发展,我国合同法对合同当事人的法定解除权作了限制,即只有在一方违约致使合同目的不能实现即违约行为构成根本违约时,对方当事人才能解除合同,因为解除合同会带来严厉的后果,很可能剥夺合同当事人订立合同所期待的利益。但对于如何判断“违约是否致使合同目的不能实现”即如何具体确定违约行为是否构成根本性违约,我国合同法有关条文和司法解释均未作出明确界定,这造成了司法实践中具体操作的困难和判决的多样性。因此有必要从外国吸取较完善的立法规定和学习其较为先进的司法判例,以填补我国立法的不足和弥补我国司法经验的匮乏。笔者认为美国的实质履行(substantialperformance)原则对此提供了一个很好的借鉴,故借此文加以探讨,望能助于我国法律制度的健全。

 

二、美国实质履行原则的解释

 

(一)涵义

 

实质履行原则指当一方应履行的义务是另一方承担义务的推定条件(constructive condition)时,虽然前者的履行存在瑕疵,但只要他已实质履行了其合同义务,那么他就可以依据合同获得相应的对价,而不允许另一方利用他轻微不符合合同约定的履行,来拒绝他方的履行并且不履行自己的义务。所谓实质履行即履行了合同的实质性条款,虽然履行不完全符合合同的约定,但这种不符合是微小的、不重要的,并未严重违反合同约定的基本义务,属非根本性违约。实质履行原则最早产生于建筑工程合同领域,是对要求完全的、无可挑剔的履行(Perfecttender)原则的例外,设立该原则的目的是为了避免承包人利益被不公平的没收〔1〕(P232)(forfeit:指作为惩罚拿走某物品)和防止业主不公平的受益。

 

(二)产生背景

 

实质履行原则的产生背景,与推定交换条件理论和严格履行原则的运用存在着密切的联系。所谓推定交换条件理论(constructive conditions of exchange)指法院可以根据当事人明显的意图和交易实质推定,一个双诺合同中一方的履行以另一方的履行为条件或双方的履行互为推定条件,这时,一方的不履行可成为另一方不履行的免责理由。〔2〕(P285—286)它是由曼斯菲尔德法官于1773年在代表英国王座法庭审理具有重大影响的案件——金斯顿诉普莱斯顿(KingstonV.Preston,99Eng.Rep.437)一案中创设的。合同法的早期判例认为除非缔约双方明文规定其中一方义务的履行取决于另一方的履行,一般各方义务的履行是相互独立的,任何一方都可以诉求另一方赔偿因其违反承诺而给自己造成的损失,而被告无权以原告违反其承诺作为拒绝赔偿的理由。而在该案中,曼斯菲尔德将金斯顿(原告)提供充分担保的允诺作为普莱斯顿(被告)向他转让全部生意的允诺的推定条件,原告的不履行除了构成违约和可作为起诉的理由之外,还可以成为被告不履行其诺言的免责理由。

 

严格履行原则指只要一方未完全履行其合同义务,那么无论多么小的履行瑕疵,对方都有任意的拒绝权,它与“购者当心(Cavea temptor)”原则——一旦买方购买了产品,他就得自己承担风险,而没有默示的适销性保证为他买入缺陷产品提供救济——是同性质的。〔3〕(P31)它是传统普通法的合同神圣性和形式主义的产物。这使得没有完全履行合同义务的一方丧失了对另一方起诉和获得赔偿的权利,在一定情况下会导致没收。如当建筑合同的承包人完成的工作有瑕疵时,业主就可以拒绝向他付款,这会导致承包人既无法获得报酬又难以恢复原状,相当于被没收了全部的财产。所以为避免这种不公平,美国将衡平法原则即“非普通法法院一般之救济所可补救者,始可享受衡平法之保护,而予以衡平之救济”〔4〕(P157)引进合同法,由衡平法官依据衡平法的格言,给予当事人公平的救济,以减轻普通法的严格性,从而体现了从严格履行原则到实质履行原则的转变。

 

这一转变的启蒙产生于1777年邦尼诉伊瑞案(Boone V. Eyre, 126 Eng. Rep.160(a), 1777)。原告是西印度群岛某庄园的主人,他把庄园及其黑奴卖给了被告,而被告以原告不拥有庄园内所有黑奴为由拒绝支付售价。曼斯菲尔德法官认为,尽管原告转让所有权的义务与被告支付售价的义务互为推定条件,但如果原告已实质履行了义务(如原告转让了他的庄园和大部分奴隶的所有权,仅未转让个别奴隶的所有权),而且被告的损失可以用金钱弥补(如可以从售价中扣除未转让部分的价款),那么被告就应该支付大部分价款。该案中提出的“实质履行”为后人所借鉴。

 

实质履行原则的真正创立者是本杰明·内森·卡多佐法官。他是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一。他生活的年代(20世纪初)是美国工业化、城市化高速发展的社会转型时期,由于社会变化,先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。〔5〕(P2)合同绝对自由日益暴露出缺陷。于是有着公平信念的卡多佐法官主张合同法是公平、正义起着重要作用的综合性规范,他将合同自由看作是合同法试图缓和的许多竞争性规则之一,并不断进行创造性的司法审判,促进普通法更多地同社会的公共政策相结合,促使合同公平和合同自由相调和。正是由于对公平的关注使得卡多佐法官在雅扬公司诉肯特(Jacob & Youngs. Inc. V. Kent, 230N.Y.23, Court of Appeals of New York, 1921)一案中创立了实质履行的公平原则,避免了合同履行的严格性,并给实质履行方提供了救济。

 

该案中,原告为被告建造了一所乡间住宅,却因疏忽未按合同约定采用“里丁公司”(Reading Company)生产的管道,而采用了与之质量、外观、市场价格和生产成本等各方面基本相同的其他管道,被告以之为由拒绝付款。卡多佐法官认为合同一方不经意造成的细小误差有时可以由他通过经济赔偿予以弥补,不必要认定这构成了根本性地违反合同,而使他遭受重大的损失。在人们的一般期待范围内,建造摩天大楼,有时认定条件不满足后果将是残酷的;对于容易退换的物品,如果欠缺,认定条件不满足则是公平合理的。〔6〕(P137)法律可以合理地认为在建筑工程合同中承诺不必彼此依赖到最细枝末节。如果当事人没有明确表达出自己的意愿,可推定他们不会愿意用严厉的方法来制裁小疏忽。所以,有些承诺是彼此独立的,有些却互为条件;当发生重大偏差时应当认为承诺彼此依赖,互为条件,而当发生细小偏差时,承诺可以看作是彼此独立的。从该案件看,卡多佐法官认为里丁公司生产的管道与因疏忽而实际采用的管道的价值差别几等于零,这种偏差是细微的,对于房的使用价值几乎没有影响。如果一定要纠正,只有彻底拆毁房子,这样办的代价极大。由原告履行的偏差所带来的后果与因此给该方可能施加的处罚相比微不足道,所以应认定原告已实质履行了其合同义务,有权要求被告支付款项,但被告亦有权要求原告赔偿因其轻微违约而给他造成的损失。

 

虽然实质履行原则最早产生于建筑工程合同领域,但它的适用不限于建筑工程合同,在1991年Elbe.V.Adkins案中,实质履行原则的适用范围从建筑工程合同扩大到服务合同,〔5〕(P4)之后它又被广泛用于各种不同类型的合同中,如买卖土地的合同、制造合同和运送合同等等。但它不适用于美国《统一商法典》管辖的合同即大多数货物买卖合同。因为货物买卖一般要求“无可挑剔的全面的履行”,而且若买方拒收货物,卖方常常可以将货物以合理的市价转让于他人,而不会因此受到巨大的损失。总之,实质履行原则有着较广的适用范围,但它在一方提供劳务的合同特别是建筑工程合同中发挥着显著的作用。

 

综上所述,实质履行原则本质上是为了保护诚信的履行方利益而对双方当事人的约定作出默示的修改。〔8〕(P31)它是古典公平正义原则和诚实信用原则以及追求个案公正的新时代精神在现代合同法中的体现,是20世纪合同法公正化改革的表现之一。实质履行原则的特色在于:它是从违约方的角度出发,通过对违约方履行程度的判断,为已经实质履行义务的违约方提供救济,从而限制非违约方合同解除权的行使,它体现了合同法的非道德化。

 

(三)判断标准

 

在具体阐释实质履行原则的判断标准之前,得先弄清实质履行原则与根本性违约制度的关系。两者其实是一回事,实质履行原则也就是该履行不存在根本性违约,根本性违约也就是该履行没有达到实质履行的程度。但它们使用的角度不同,或者说是它们所维护的立场不同。实质履行原则一般是为了维护违约方的利益,由他主张其履行已达到实质性的程度,受损害方不能拒绝他的履行,而且应履行该方的相应的合同义务;而根本违约制度是站在受损方的立场,由他主张违约方的履行存在严重的缺陷,根本性地违反了合同,故他有权拒绝这一履行。所以两者的判断因素具有相同性,只是运用的角度不同。

 

在实践中,不同法院在判断是否达到实质履行时,采用的标准不尽相同,没有现成的公式可以测定履行的偏差是重大的还是细微的,而要取决于具体境况,通过综合权衡合同的目的、产生偏差的理由、当事人的主观动机和彻底纠正缺陷的难易程度等等来判定是否达到实质的履行。美国合同法学者将各种判断因素和实践操作归结整理起来,形成一个普适的详尽标准和典型的判例分析相结合的理论体系,体现在美国《合同法第二次重述》第241条中。笔者试对之分为两方面作一分析,同时为了论述的方便暂且将未完全履行合同义务的一方称为违约方,因该方违约而拒绝履行义务的一方称为受损害方。

 

1. 违约方情况分析。(1)违约是不是由当事人故意或者重大过失造成的。根据衡平法格言“请求衡平法院救济者必须自己清白”,若当事人是无意间犯了小错,而且愿意采取补救措施,那么他应得到宽恕;然因故意或者重大过失而违约的人应当受到处罚,法院不必对他设法减轻推定交换理论运用后果的严厉性。所以实质履行原则只为诚信履行的违约方提供救济。它要求未履行的细节(details)不是因为违约方的故意或者重大过失造成的。但现在这一观念已经发生了转变,违约方是否遵守诚信(goodfaith)与公平(fairdealing)并不是判断其是否根本性违约的决定因素。〔9〕(P241)(参见美国《合同法第二次重述》第241条注释d)违约方的故意或者重大过失本身并不能排除该方已实质履行了。(2)若否认违约方已实质履行,因此可能给违约方带来损失的程度。若否认违约方已实质履行会造成对违约方严厉的制裁,那么法院会考虑适用实质履行原则。所以,违约出现得越迟,越有可能不被认为是根本性违约。已履行的部分越难恢复原状,该履行越有可能被认为已经实质性履行了。就建筑合同而言,当承包人已经完成或者大部分完成其工程,但尚未得到或仅得到很少的报酬时,若认定该方没有实质履行而无权起诉业主,就会因为已完成或者大部分完成的施工无法恢复原状而致使承包人遭受严重损失,使他得不到救济。所以在这种情况下法院会认定承包人已实质履行了其合同义务。

 

2. 受损害方情况分析。

 

(1)受损害方拒绝履行的主观动机。要分析受损害方拒绝对方的履行、拒付价款是否存在主观上的恶意。如果是由于市场波动使合同履行不能给他带来预期利润或者他试图迫使承包人降低修理费或者有意刁难对方而拒绝履行的,那么受损害方的主观是恶意的,法院一般不会支持其主张。

 

(2)受损害方对已履行部分的满足程度。判断受损害方有理由期望从该交易中获得的利益已经实现了多少,也就是说他从该合同中得到了多大程度的满足。对此法院依据的标准各有不同,但基本的理论都是完成的部分必须达到使受损害方实质上获得了他期望通过合同获得的利益。这一理论并不要求每一方严格地、完全地依照合同具体的规定进行履行,而只要一方已履行了全部(full)履行合同所必要的本质性条款,那么这种履行就近似于完全(complete)履行,就足以使另一方得以实质性的满足。法院在具体判断时,会先根据合同性质对合同作出分类。第一类是实用型的合同。对于这种合同来说,只要在操作上能满足需要,在物理上具有效用或者在实质结构上已经完成,法院将认为受损害方已得到了满足。在这种合同中,个人的感观并不是很重要的因素。所以对于实用型合同,如果存在可行的客观标准,那么法院将优先运用客观标准来判断满足程度。

 

第二类是审美型的合同。这种合同的目的是要求一方提供符合另一方的个人审美、感观或者品位的东西。对于这种合同的履行,权利人的审美、感观或者品味是决定满足程度的最为重要的因素,所以不宜用客观标准来衡量一方的履行是否达到了合同的基本要求。在这种情况下,若双方约定一方的履行以另一方的满意为标准,那么权利方通常被视为唯一的评判者,他可以根据自己的意愿对另一方的履行作出评价。因此不同类型的合同,判断规则是不同的,具体分析如下:

 

第一,一般规则——客观标准(objective standard)对于实用型的合同,大多数法院倾向采用客观标准,对履行采用合理性、客观性的判断,它们将实质履行等同于合理的履行,即该履行达到了一个通情达理的人能接受或所期望的履行的最低水准。

 

当合同约定有主观满意条款(subjective satisfactory clauses)即用一方的满意来评价履行的程度时,若双方未明确约定是以一方诚实的满意(honest satisfaction)为标准时,法院一般只要求履行达到一个通情达理的人处在权利人的地位所能接受的满意程度,即采用合理的满意之客观标准来衡量主观满意条款,这可以防止一方利用主观满意条款这一技术性漏洞来使自己免除因环境或机遇变化而导致的无利交易(bad trade)或者给对方施加过于苛刻的要求。例如海默诉莱文森案(Haymore V. levinson,Utah Supereme Court, 8Utah 2d 66, 328P. 2d 307, 1958)。该案中,原告(承包人)为被告建造一座房屋。合同约定该房屋的价金为36000美元,其中3000美元由第三人持有,待该工程令人满意时,再把这3000美元付给原告。该工程完成之后,被告以不满意工程的某些项目为由拒绝向原告支付这3000美元。此后,原告按被告的要求进行了重新施工。

 

然而被告仍不满意并要求原告再作改进。在这一要求被原告拒绝后,被告以原告的工作未能完全地满足其要求而拒绝付款。原告诉之法院。法院认为:该建筑工程合同属于实用型合同。对于这种合同,仅以纯主观的含义来衡量“令人满意”这一措词可能会造成显失公平的结果。故为了保障公正,应当采用客观标准,即承包人只要按照在当地得到承认的标准以合理的技术和熟练方式来完成工作,那么该工作就足以令人满意。换句话说,承包人履行合同只要达到一个通情达理的人的认可就足够了。最终法院认定原告已经以一种合理的令人满意的方式实质性地完成了他的义务,有权要求被告支付价款,但他给被告造成的261美元的损失应由被告从那3000美元中扣除。

 

若合同明确约定完全由一方的诚实的满意作为评判标准,那么一方诚实的不满意(即使是不合理的)也可以使合同条件不成熟(参见美国《合同法第二次重述》第228条注释a)。但就算是在这种情况下,法院仍然愿意运用客观性的保护措施:法院虽然承认在合同自由的原则下,双方可以约定将决定满意程度的权利完全归于一方,但它们认为这种约定可能导致不公平,所以应根据客观境况对之进行衡量,也就是说即使有这种约定也并不意味着赋予一方无限制的拒绝权,而是应将一方的主观判断与客观性的限制原则相结合,不允许一方基于怪念头、奇想或一时之念作出判断,他的不满意必须是真实(genius)而非任意(arbitrary)的,仅单纯主张其不满意并不足以判定他的不满意是诚实的,客观的标准和诚信原则仍统率着满意决定权的运用。莫林建筑材料公司诉贝司通建筑工程公司(Morin Building Products Co. V. Bay stone Construcition Inc., 717 F. 2d 413,U.S. Court of Appeals, 7^th Circuit, 1983)一案正体现了这一理论。原告为被告(生产厂)提供材料并安装锡板墙。双方约定锡板墙表面要经过碾磨处理,与已有金属墙面相协调,而且“一切工程都必须经业主代表的最后验收,他对美学效果的判定是决定性的。”原告将锡板墙安装好后,被告却以在阳光下斜看整个墙面色泽并不完全一致为由而拒绝接收,并拒绝支付原告依合同应得到的报酬。原告提起诉讼。法院认为该合同是商业建筑合同,建筑物的实用处于最重要的地位,该合同应属于实用型合同,所以该合同履行的满足与否应取决于客观的标准。根据这一标准,判断的关键问题不在于业主是不是确实满意,而在于业主作为一个通情达理的人会不会对该履行表示满足。法院在对建筑业进行实际调查后,得出结论:“锡板墙缺乏整体感对于工厂的实用性的影响微不足道,而且缺乏整体感恐怕是难以避免的”,被告的拒收是不合常理的,并非诚实的。最终法院适用客观标准判决原告胜诉。

 

由于客观标准忽略了个人的主观价值,所以时常受到责难,但法院倾向继续运用它对主观满意条款进行注释(gloss),从而限制合同自由。〔8〕(P6—7)

 

第二,补充规则——主观评价标准(subjectiveevaluation)

 

在审美型的合同中,对于某些带有个人审美观的要求,法律允许双方约定以一方的主观意愿来评价满足程度。例如在个人住房建筑合同中,业主对住房的某些具有个人独特的审美价值的要求可以构成合同的本质性条款。承包人履行这些条款未达到业主主观意愿要求的,该履行可被认为未实质履行。但主观评价标准只是客观标准的补充或例外,仅在某些履行带有艺术性、独一无二的合同中,法院才将一方的主观评价用作衡量该方满足程度的尺度。这表现出法院对当事人自由意志的充分尊重。

 

(3)受损害方的损失范围。在考虑这一问题时,有的法院采用尚未履行的部分与合同约定的全部履行的整体之间的算术比例来说明当事人履行的程度。但没有任何简单的规则可以确定两者间的具体比例达到多少时才构成实质履行。特别在建筑工程合同案件中,不易找到未履行部分与被允诺的全部履行之间的算术比例。差额可能在材料和做工的质量上,而不是在木板的尺寸和水泥的包数上。〔10〕(P102)所以法院必须考虑到其他相关因素。如在建筑工程合同中,若违约仅仅是轻微的偏差或者疏忽,仅是细节的缺陷,则它不影响决定该方已实质履行了其合同义务,但如果工程的缺陷是结构上的并将影响到建筑物的坚固性,这种履行就不能是实质履行。

 

但这一标准并不带有绝对性,在审美型的合同中,对一方而言,某些特定的细节可构成合同本质性的条款,对于这些细节,法律允许双方通过约定把一方对这些细节的满足程度作为判断履行是否达到实质性程度的依据。若一方未履行这些细节,就构成根本性违约,这时对方可以解除合同,要求恢复原状,但应给予违约方应得数额的补偿(likelyrecoveryinquantummeruit)。对于这种特定的细节是否应在合同中予以明确地约定,司法界和学术界都存在着异议。例如:业主要求承包人按他梦想已久的房屋结构建造一座房子。对业主而言,拱形门口是这座房屋的关键性因素,但他只在蓝图中标明门的具体尺寸而未在合同中明确、具体地指出。当承包人完成了该工程,却未完全依该尺寸建筑拱形门时,能否认为承包人未实质履行?这只能依个案的具体情况进行全面地分析,一般来说,法院很可能会认为承包人已实质履行了。

 

(4)受损害方的损失在多大程度上可得到金钱补偿。这就是说通过金钱的赔偿,受损害方的损失能否得到适当的弥补。受损害方通过金钱赔偿能够得到补偿的程度越高,法院越有可能认为违约方已实质履行了其合同义务。因为若违约方只是一般性的违约,他已基本完成了合同的义务,那么受损害方就很有可能通过金钱得到充分的补偿。若违约是根本性的,那么受损害方很难从金钱赔偿中得到充分救济,这时他就需要其他的手段如解除合同予以救济。就建筑工程合同来看,当承包人未完成工程或者完成的工程有瑕疵时,若业主很容易找到另一承包人继续完成该工程或者修补该工程的缺陷,而且业主能从欠前一个承包人的价款中扣除该完工费用或者消除履行瑕疵的费用,那么,法院极有可能认为前一个承包人的履行达到了实质履行的程度。反之,如果未完成的部分是重大的或者所要补救的缺陷是严重的,使金钱赔偿的数额难以计算;或者完工费用或修补缺陷的费用远超过尚未动支付的价款时,法院很可能会判决承包人没有实质履行。

 

(5)受损害的实际行为。有时受损害方的实际行为也可视为他对违约方已实质履行了合同义务的承认。当涉及到个人住房缺陷问题时,该缺陷在物理上、精神上对受损害方有直接影响,判断是否达到实质履行带有很强的主观色彩,这时若受损害方以自己的行为(行为可视为主观愿意的流露)表明接受违约方的履行,法院极有可能判决给予违约方实质履行的救济。如在布鲁尔诉斯顿建筑公司(Brewer V. Custom Builedr Corp.1976)案中,业主虽然带有强烈的不满,但他已搬入并使用该有缺陷的住房,业主这一行为可以视为他承认承包人的履行已达到了实质性的程度。