取得时效作为传统大陆法系民法上的一项重要制度，在我国民法理论中长期处于被否定的地位，直到上个世纪90年代后，随着我国民法理论研究的逐步深入，才被越来越多的学者所接受，在未来的民法典中应当设立完整的取得时效制度现也已成为理论界和立法机关的共识。2002年全国人大法工委印发的《中华人民共和国民法》（草案）第一次对取得时效制度做出了明确规定，堪称我国民事立法上的重大进步，该草案在时效制度的立法模式、取得时效的起算等方面也不乏创新之处。但取得实效究竟应规定于民法总则编还是宜规定于物权编，值得推敲；民法草案中关于取得时效的规定，在立法技术上仍显粗陋，在诸如取得时效和诉讼时效的关系处理、取得时效的中止中断事由之规定等诸多方面，也仍有深入探讨的余地。本文拟对取得时效在民法或物权法中的定位及其与诉讼时效的关系、取得时效的制度构建及其适用范围等问题作出较为系统的梳理，对民法草案和物权法草案（四次审议稿）中的相关规定予以评析，进而提出具体的立法建议并试拟取得时效制度的建议条文。

 

一、取得时效的功能演进及其在物权立法中的定位

 

 

取得时效是指无权利人以行使某种财产权利之意思，持续行使该权利达法定期间，从而取得该权利的法律制度。如同大陆法系许多私法上的制度一样，该制度亦发端于罗马私法，早在《十二铜表法》颁布以前即已存在于罗马习惯规则中，至《十二铜表法》将其予以成文化，规定取得土地之时效期间为两年，其他物件为一年。及至近代，该制度首先为法国民法典所沿用，后为大多数大陆法系国家民法所承袭并加以发展、完善。

 

罗马法中的取得时效制度，最初是在公有制过渡到私有制时，为调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物而设，及至《十二铜表法》时，进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方式的缺陷，后来又发展成为一种尊重持续的事实状态，维护社会经济秩序的制度。近现代法上的取得时效制度，其功能虽几经变迁，然在确定权利归属，促进物尽其用及作为证据之替代等方面与罗马法并无二致，惟在现代，因为各种私法制度日臻完善，各种制度在功能上交叉、重叠日显，取得时效的作用范围显有限缩而已。我们认为，取得时效的功能之核心，乃在于奉行“事实胜于权利”的原则，以长久存在的事实状态代替真实权利，以维护社会秩序的稳定，促进物尽其用，并避免举证上的繁琐。在“事实胜于权利”这一理念之下，可以从实体法和程序法两个角度对取得时效的功能进行讨论。

 

1．实体法上的价值

 

无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平、继续占有他人之物持续较长时期以后，常会在此基础上形成各种复杂的法律关系，如果任由权利人随时诉请返还，显然不利于社会经济秩序的维护，与法律系在维护共同生活之和平秩序之目的相违背。并且，权利人长期占有行使某种权利，足以使社会公众产生合理信赖，认其与真实的权利关系相符，并在此基础上与占有人为各种交易行为，如果任由权利人随时诉请返还，显然会使第三人遭遇不测之损害，不利于交易安全之维护。此为取得时效在实体法上的价值之一，即稳定经济秩序、维护交易安全。

 

由近代民法到现代民法，权利本位为社会本位所替代，权利人负有善尽利用财产之义务，如果权利人长期眠于权利之上，法律自无予以保护之必要，体现了法律“保护勤勉者，不保护懒惰者”的思想。无权利人占有行使某种权利持续较长时间以后，法律与其保护长期消极不行使权利、对权利漠不关心的原权利人利益，不如保护与财产休戚相关的现实占有人的利益，更符合物尽其用的价值取向，此对真实权利人不免为一种损害，但也是法律在平衡双方当事人利益之后作出的无奈选择。法律规定取得时效制度以后，一方面可以给与权利人以压力，促使其积极行使权利，减少财产的闲置和浪费。另一方面，也使占有人敢于把占有物投入流通，参与民事流转，尽可能发挥物的效用。此为实体法上的价值之二，即促进物尽其用、实现效率的功能。

 

2．程序法上的价值

 

一定的事实状态持续较长时间以后，证明真实权利关系的证据往往散佚，纵使耗费大量人力、物力获得相关证据，也往往真假难辨，不如径行以长期存在的事实状态代替证据，避免当事人举证的繁累，也有利于法院及时地解决纠纷。从权利存在的盖然性上而言，长期存在的事实状态也往往与真实的权利状态相符。基于权利存在之盖然性，虽不中亦不远矣，法律遂使长期之一定事实状态，变为权利关系。真正的权利人如果否认他人因取得时效制度取得其物，应承担相应的举证责任。另外，依取得时效制度取得所有权者，通常为非权利人，但也不尽然，如果真正的权利人特别是动产所有人，因年代久远证据灭失，难以证明自己为所有权人时，也可以长期存在的事实状态作为证据之替代，主张依时效取得所有权，此即所谓取得时效具有保护所有权的机能。而此一点，是经常为我们所忽视的功用。

 

 

1．取得时效与动产善意取得制度

 

所谓善意取得，又称即时取得，指无处分权的动产占有人让与该动产所有权时，如果受让人于受让时主观上出于善意，则仍然可以取得该动产所有权的制度。如德国民法典第932条规定：如果物不属于出让人，而受让人受让当时属于善意的，也可以因受让而成为所有权人。其他国家民法典也有类似规定。通说认为善意取得制度和取得时效一样都具有维护交易安全和促进物的有效利用的功能。因此有学者认为，在物权法中规定善意取得制度后，没有必要再规定动产的取得时效制度。我们认为，这些观点值得商榷，尽管善意取得和取得时效制度在维护交易安全方面有功能上的交叉甚至重合，但善意取得无法取代取得时效制度，其二者毕竟是两种不同的法律制度，制度构造及适用条件各异，具体表现在：

 

首先，二者功能仍有差别。善意取得制度更侧重于交易安全之维护，在促进物尽其用方面仅是间接发挥作用，通常情况下，善意取得制度不若取得时效可以给权利人以压力，促使其积极行使权利，因为即使权利人尽必要的注意义务，其动产仍有被他人无权处分的可能，善意取得制度促进物尽其用的功能，仅仅体现在受让人取得动产所有权以后可以积极利用而已，其本质上是弥补权利取得方面缺陷的制度。而取得时效制度在促进物的有效利用方面功能明显，但在维护交易安全方面却是间接发挥作用，因为在通常情形，取得时效仅涉及真正权利人和无权占有人两方当事人，不涉及第三人利益，仅在无权占有人在取得时效期间届满前又转让该物于第三人时，始涉及第三人利益及交易安全问题。

 

其次，二者考察角度不同。取得时效是指无权利人以行使某种财产权利之意思，持续行使该权利达法定期间，从而取得该权利的法律制度；而善意取得是指无处分权的动产占有人让与该动产所有权时，如果受让人受让该动产时主观上出于善意，则仍然可以取得该动产所有权的制度。可见，前者维护的是客观上存在的一种时间持续的状态，而后者强调的是一种主观状态的善意。

 

第三，二者适用范围与要件不同。这也是两种制度最实质的区别。善意取得适用于交易领域，并以有偿为必要，如买卖、互易等；在无偿转让的场合，如赠与等情形，因该制度之适用事关原权利人之所有权，不宜仅因受赠人之善意而损及原权利人之权利，故无善意取得适用的余地。而取得时效之适用并不限于交易领域。在交易领域，为弥补转让人处分权资格及行为能力瑕疵方面，事实状态持续达法定期间，固有取得时效之适用，其他基于事实行为占有他人动产持续达法定期间者，亦可适用取得时效制度。易言之，善意取得制度恒涉及所有人、占有人（无权处分人）、受让人三方，而取得时效则可能只涉及所有人、占有人两方关系，无需与无权处分相关。例如，拾得遗失物、发现埋藏物而占有达法定期间，可以发生时效取得；保管人、借用人、承租人在合同期满后不为标的物之返还，反而以自己所有的意思占有，亦可发生时效取得问题。另外，虽德国、瑞士民法典规定动产时效取得以占有人主观上善意为必要，然大多数国家不以善意为动产取得时效的必备要件；而善意取得制度的适用必以受让人主观上的善意为必要。      

 

由此可见，在动产领域，尽管完善的善意取得制度，使得动产时效取得的适用范围有所缩小（亦有个别国家民法上，将善意取得作为时效的一种来认识，称为“瞬间时效”、“即时取得”）但却无法完全取代取得时效的适用。动产时效取得制度至少在以下方面仍有适用余地：（1）通过继承而取得的财产，事后证明不属于遗产范围，但继承人一直以自己所有的意思占有，并达法定期间，可依取得时效制度取得其所有权；（2）从无处分权人处善意地无偿受赠财产，或者从无处分权人处恶意的受让财产，均不适用善意取得制度，但受赠人、受让人得在满足取得时效的条件时取得其所有权；（3）对误以为是无主物，但实际上是他人财产，持续达法定期间仍可取得其所有权；（4）在企业合并情形，误以为是被合并企业的财产，以自己所有的意思占有达法定期间的；（5）在动产交易场合，因意思表示不真实、违反法律规定或当事人行为能力欠缺等，导致合同无效、被撤销时，无善意取得适用余地（善意取得仅弥补处分权欠缺的瑕疵），仍可适用取得时效；（6）拾得遗失物、发现埋藏物而占有达法定期间，可以发生时效取得；（7）保管人、借用人、承租人在占有媒介关系终止后不为标的物之返还，反而变更占有的名义，以自己所有的意思而占有达法定期间，亦可发生时效取得，等等。可见，动产之取得时效的适用情形，并不鲜见。

 

2．取得时效与不动产登记制度

 

有学者认为，随着不动产登记制度的普及，未登记的不动产物权将日益减少直至绝迹，不动产物权的取得时效也就失去了最后的一片绿洲，而逐渐消亡。我们认为，此种观点亦是值得商榷的。

 

首先，我国到目前为止并未建立完善的不动产登记制度，在我国尚未建立全国范围内统一的登记制度，并且现有的登记制度也只是作为不动产行政管理部门进行管理的一种手段，或者是行政管理部门对土地物权变动进行监督管理的手段。大量的不动产游离于本身就不健全的不动产登记制度之外，对这些不动产而言，取得时效制度在定分止争、维护社会经济秩序方面尚有较大的作用空间。

 

其次，在不动产登记的效力问题上，有登记要件主义和登记对抗主义的区分。有学者认为，在采取登记要件主义的国家，依法进行的不动产物权变动登记具有绝对的公信力，未经登记不发生不动产物权变动的效力，完善的不动产登记制度使得取得时效的适用变得多余。我们认为这种观点并不可取，其实在采取登记要件主义的国家，不动产物权登记的公信力也不是绝对的，而是受到一定限制的。如德国民法典第927条规定，自主占有他人土地30年者，在满足一定条件下得依公示催告程序排除土地所有权人及其权利。瑞士民法典第662条第2款也规定，在不动产登记簿中记载的土地原所有人不明，或在三十年取得时效开始时，原所有人已死亡或被宣告为失踪，现占有人没有争议的连续三十年占有，可以取得所有权。我们认为，为消除事实上的物权与法律上的物权长期相分离的状态，促进物尽其用，维护长久以来形成的事实状态，在例外的情形应允许取得时效制度的介入，破除不动产登记的公信力。

 

再次，取得时效在维护交易安全方面的机能不能完全为不动产登记制度所取代。通说认为，在采登记要件主义的国家，通过赋予不动产登记以公信力，足以保护善意信赖该登记并与之进行交易的第三人的利益，足以维护不动产领域的交易安全。实际上，这种观点忽略了一个问题，即通过公信力维护交易安全，必须建立在合同关系合法有效的基础之上。如果作为登记前提条件的法律行为本身无效或被撤销，而受让人又占有使用该不动产持续较长时间并形成一种稳定的事实状态，显然只有取得时效制度可以维护交易安全和经济秩序的稳定，于此情形，公信力制度是无能为力的。

 

最后，即使建立了完善的不动产的登记制度，并赋予其以公信力，但由于种种原因导致的错误登记还会大量存在，对这些情形，取得时效制度仍有较大适用余地。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

 

二、取得时效的规范分析

 

 

既然建立取得时效制度确有必要，那么我国在制定民法典的过程中应当如何设计取得时效制度呢？我们认为，我国在立法上设立取得时效制度时，应结合我国国情，参酌各国立法例，对取得时效的种类和构成要件细加斟酌、谨慎取舍，具体而言：首先，将取得时效分为所有权的取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效两大类，对所有权取得时效的构成要件在立法上做出明确规定，对所有权以外其他财产权取得时效的构成要件作出援引性的规定；其次，将所有权取得时效区分为动产和不动产两大类，分别规定相应的时效期间；再次，将不动产取得时效区分为占有取得时效和登记取得时效两类，动产和未登记不动产的占有取得时效的构成要件为自主、和平、公然占有达法定期间，不动产登记取得时效的构成要件为登记为所有权人或其他物权人并且事实上行使所有权或其他物权经过法定期间未被涂销登记；最后，区分占有人占有或登记之始是否为善意，分别规定长期和短期两种时效期间。

 

兹对所有权取得时效的构成要件简述如下：

 

1．占有

 

所谓占有，是指占有人对于物有管领力的事实状态。单纯的占有并不构成取得时效制度中的占有，这里的占有仍应符合下列要件：

 

其一，自主占有。所谓自主占有，是指以自己所有的意思而占有标的物，此为取得时效的核心要件。通说认为，以自己所有的意思，并非法律行为中的法效意思，更无需为取得所有权的意思，仅需为自己占有其物，且事实上对于占有物具有与所有人为相同支配之地位为已足。自主占有是当事人的内心意思，不需要表示于外部。故占有人通常难以举证，为此，各国民法通常采推定制度，只要占有人有占有的事实，法律则推定其为自主占有，惟相对人可以举证推翻。另外，占有人有否缴纳税捐，与原所有人间有无特别之身份或法律关系存在，例如因家属或共有人之关系而占有，均足执为否定自主占有之证据。自主占有不同于直接占有，在直接占有情形，占有人若系以自己所有的意思，固有取得时效适用之余地，在间接占有情形，只要占有人主观上是以自己所有的意思而占有该物，如占有人在占有他人之物期间，又将该物出租于第三人，此时占有人虽系间接占有，期间届满后仍可依取得时效取得所有权。

 

自主占有与他主占有相对，占有人如果是基于保管、租赁、借用、承揽等“占有媒介关系”占有他人之物的，自不生时效取得所有权的问题。惟占有人在占有媒介关系终止后，转为以自己所有的意思而占有时，仍可适用取得时效，此即“占有名义的转换”或“占有名义的变更”，对此，日本、意大利、台湾等民法典中均有明文规定，我国在制定物权法及民法典的过程中，也应借鉴国外的立法，对此作出明确规定。另外，在占有名义变更时，占有人表示自主占有的意思是否限于向使其占有之人为之，表示的方式是否限于明示等，尚有争执。我们倾向于认为，基于占有媒介关系而占有他人之物的人，停止对于占有媒介关系中的义务之承担（如停止交付租金或期满后不交付占有物等）而以明示或者默示的方式（如对占有物为占有媒介关系之外的用益、改良、处分等）向使其占有之人或其他不特定的人表示以所有的意思而占有的，均可认定发生他主占有向自主占有的转换。惟此才能与占有的状态推定规则保持一致。

 

其二，和平占有。即占有人非以暴力或胁迫方式取得或维持占有。和平占有仅需对标的物的所有人为和平即可，而对第三人即使有强暴胁迫，仍不失为和平占有。例如，乙以所有的意思和平占有甲之所有物，为丙强取而去，此时丙对乙虽为强暴占有，然对甲仍是和平占有。并且强暴占有与和平占有并非一成不变，而是可以相互转化，取得占有时虽出于和平方式，但采用暴力、胁迫方式维持占有的，变为强暴占有；取得占有时虽采取暴力、胁迫方式，但维持占有采用和平方式的，可以转变为和平占有。另外，依各国通例，对占有人的和平占有，亦采取推定方式。

 

其三，公然占有。所谓公然占有，是指不带隐秘瑕疵的占有，即将对标的物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。公然占有并不要求对所有的人为公开，仅需对标的物的利害关系人公开即为已足，反之，对其他人公开，但对标的物的所有人等利害关系人加以隐瞒的，仍是隐秘占有；另外，认定占有人的占有是公开还是隐秘，应依一般社会观念判断。

 

2．一定期间之经过

 

一定期间之经过，为取得时效的另一构成要件。大陆法系各国由于时效之观念、立法传统及立法年代不同，对取得时效期间的长短设计也有较大差异，惟在不动产的取得时效期间应长于动产的时效期间，善意占有的取得时效期间应短于恶意占有的时效期间方面是一致的。我国在设计取得时效制度时，时效期间长短应如何设计，学者们也有不同主张。我们认为，基于物的种类及其效用得以有效发挥的时间不同，占有人主观上是否为善意不同，以及现代经济生活发展的需要和取得时效制度作用的有效发挥，动产的取得时效期间以规定为10年为宜，但占有人占有之始为善意且无过失的，期间为5年；不动产的占有取得时效和登记取得时效期间以规定为20年为宜，但占有人或登记人占有或登记之始为善意，期间为10年。所有权以外其他财产权的时效取得期间，准用动产或者不动产的时效取得期间。

 

3．占有人是否善意应为决定时效期间长短之要件

 

取得时效是否以占有人或登记人在占有或登记之始主观上出于善意为必备要件，立法例上颇有分歧，学术界也有不同观点。肯定说者认为，让恶意占有者取得时效利益，有悖于民法的诚实信用原则，不利于维护社会正义。但大多数学者认为善意并非取得时效的必备要件。我们同意后一种观点，并且认为，对占有人的善意，虽不必规定为取得时效的必备要件，但也不能漠视其在取得时效中的意义，妥当的处理方法是，区分占有人的占有是否出于善意而规定不同的时效期间。主要基于以下考虑：

 

其一，从立法例上考察，各国立法中虽然对于善意在取得时效中的意义有不同态度，但均未规定善意为取得时效的必备要件。德国、瑞士民法虽肯定善意为动产时效取得的必备要件，但对于不动产则没有这一要求；法国、日本规定的动产时效取得实际上仅为恶意情形下的取得时效，因为在善意情形可以直接适用即时取得制度，并无取得时效作用的余地，而对于不动产方区分占有人善意与否分别规定不同的时效期间；我国台湾地区民法中，对动产而言，不论占有人善意与否，一概适用五年的时效期间，而对于不动产方区分占有人占有之始善意与否规定了10年和20年不同的时效期间；意大利民法典可谓绝对否定了善意为取得时效的必备要件，意大利民法针对每一种取得时效均区分占有人善意与否规定了不同的时效期间。由此可见，在立法例上，并不存在所谓绝对的善意肯定主义，学者所谓让恶意占有者取得时效利益有悖于民法的诚实信用原则的观点实难成立。

 

其二，从取得时效的功能考察，取得时效制度设立的宗旨在于维护久已存在的事实状态，维护社会经济秩序的稳定和确保交易的安全，易言之，取得时效制度注重的是一种客观上的持续状态，即占有人占有他人财产持续达法定期间的客观事实，此与善意取得制度侧重于交易时受让人主观上的善意显有不同。相反，法律若规定善意为取得时效的必备要件，反而与取得时效的宗旨相悖。同时也模糊了动产时效取得制度和动产善意取得制度的界限。

 

其三，从取得时效的实际适用效果考察，依通说，善意占有是指占有人不知或不应知其占有为不法占有，亦即占有人认为自己有正当权利而为占有。在现实生活中，除了继承人善意占有被继承人生前占有的他人财产和合并企业善意占有被合并企业此前占有的他人财产之外，因善意占有而发生时效取得的实例颇难寻觅。如果法律规定善意为取得时效的必备要件，必将极大的限制取得时效在实践中的适用，从而实际上否定了取得时效制度的价值。德国民法典上的动产时效取得制度之所以被德国学者称为“历史的残留物”，与德国民法典限定善意为动产取得时效的必备要件不无关系。

 

 

取得时效的起算点应为占有人开始以自己所有的意思、公然、和平占有之时，即占有人开始无瑕疵占有之时。惟在占有合并情形，取得时效的起算应从前占有人（财产的让与人）开始无瑕疵占有之时开始，依各国通例，后一占有人在主张占有合并时，应一并承继前一占有人占有的瑕疵，惟是否主张占有的合并，应由后一占有人视具体情况自行选择，对此，我国在立法中亦应作此规定，当无疑义。

 

取得时效的中断，是指取得时效期间进行中，因有与取得时效要件相反的事实发生，致使已经过的时效期间统归消灭，待时效中断的事实消除后，时效期间重新计算。盖依时效而取得所有权，乃是以一定之事实状态，继续达一定期间为其基础，若时效进行中，竟有与此不相容之事实发生，则取得时效自无从继续进行，而必须中断。按照现代民法理论与实务，取得时效的中断包括自然中断和法定中断。因占有丧失、占有意思变更或占有性质变更等自然原因引起的中断为自然中断，因当事人所为的法律行为引起的中断为法定中断。因自然中断事由的发生，与取得时效进行的基础相违背，自应导致取得时效的中断，待再具备取得时效的构成要件时，始重新开始新时效期间的计算，对此学界并无异议。这些事由包括：占有人自行中止占有；占有人变为不以自己所有的意思而占有；占有被他人侵夺而未在法定期间内回复占有；占有的性质变更四种。我国台湾地区民法典在第771条仅规定了前三种事由，对占有性质的变更未作明文规定，尚依赖学说阐释得以适用，我国在制定民法典的过程中，应吸取这一教训，对取得时效的自然中断事由做出详尽规定。

 

有疑问的是，当事人的法律行为是否会导致取得时效的中断，易言之，诉讼时效的中断事由是否可以准用于取得时效，立法例上有不同主张，法国、日本民法典因采统一并存制时效立法体例，对消灭时效和取得时效的中止中断事由做出了统一规定，诉讼时效的中断事由当然可以适用于取得时效当无疑义；德国、瑞士民法对此亦设明文规定。我国台湾地区民法对此未设明文，导致理论解释上的不同见解。肯定说和否定说俱存。我们认为，对此应作具体分析，无权占有人承认乃是变为不以自己所有的意思而占有，取得时效期间自应中断；在权利人向占有人起诉时，表明权利人已从睡梦中醒来，开始积极行使自己的权利，法律自应使其可以中断时效，否则对权利人似不公平。当然，如果权利人起诉后又撤回诉讼或者起诉被驳回的，时效期间不应中断。最后，关于单纯的请求是否可以中断取得时效问题，我们认为，单纯的请求效力较弱，对占有人自主、和平、公然占有的事实状态影响较小，除非请求人与请求而无效果后一定时间（如六个月）内起诉，否则不宜认定为取得时效的中断事由，因为如非作此要求将导致取得时效期间不停的中断，事实上无法完成。

 

取得时效的中止，是指在时效期间进行中，因发生一定的法定事由使时效暂时停止计算，待阻碍时效进行的法定事由消除后，时效期间继续进行。对消灭时效不完成的规定是否可以准用于取得时效，台湾学者间争议颇大。多数学者主张准用或者类推适用，也有学者认为不能当然适用。我国大陆学者对此问题也观点各异，梁慧星教授主持拟定的物权法草案建议稿（以下简称为“梁稿”）采肯定意见，对取得时效的中止事由作了全面系统的规定，而王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿（以下简称为“王稿”），则仅对因不可抗力导致权利人无法行使权利的，规定取得时效停止计算，对诸如配偶关系等特殊身份关系的存在等则未作明文规定。台湾学者王泽鉴先生认为，在台湾民法中，消灭时效的中断事由应类推适用于取得时效，系填补民法关于时效取得中断规定的漏洞，而取得时效应否采“时效不完成制度”乃属立法政策，非属法律漏洞的范畴。我们同意这一观点，并且认为：取得时效制度之设固然在于维护长久形成的事实状态，确保交易的安全，并促进物尽其用，但取得时效的制度设计并非全然不顾原权利人的利益，取得时效制度本身就是在原权利人的所有利益和现实占有人的占有利益、私的所有的个人价值与和平秩序的社会价值之间做出的艰难选择。如果权利人事实上根本无法行使权利（如因不可抗力）或不便于行使权利（如配偶关系的存在等），而使取得时效继续进行，使权利人丧失权利，对真正的权利人而言殊不公平。因此，对取得时效的中止事由应作出明确规定。梁稿的做法值得肯定，但是对取得时效的中止事由一一列举似不必要，导致与诉讼时效中止事由的重复规定，造成立法资源的浪费，我们建议在取得时效部分作出准用性规定，即为已足。

 

 

取得时效作为所有权和其他物权的取得方式之一，在法律上的最大效力即发生物权变动的效果，非权利人取得权利，原权利人的权利归于消灭。惟取得时效究系原始取得抑或继受取得，自罗马法以来就有争议，然通说认为，基于取得时效取得所有权或他物权，系基于法律规定，性质上应为原始取得，原存于该物上的负担均归消灭。

 

对于动产而言，占有人自主、和平、公然占有他人之物达法定期间当然取得该物所有权，应无异议。但对于占有人取得所有权的时间在立法例上则有不同主张，台湾民法认为应解为时效期间完成之日，易言之，时效取得不具有溯及力，理由谓“俾使法律关系不至于过于繁复且得尽速确定”。但是大多数国家规定取得时效的效力溯及于起算日，我国应以多数国家的立法例为是。

 

对于不动产而言，时效期间届满后，占有人或登记人是否当然取得不动产的所有权或他物权，不无疑问，各国民法规定也不相同。依法国、日本民法规定，时效完成后，占有人即自动取得该不动产的所有权，无需借助于占有人的其他行为。而德国民法规定，对于不动产，无论是登记取得时效还是占有取得时效，时效完成后，占有人均需办理登记始能取得该不动产所有权。我国台湾地区民法将不动产时效取得仅限于未登记不动产，并且规定时效届满后占有人并不当然取得所有权，而是取得得登记为所有权人的权利。我们认为：法国、日本的制度设计与其物权变动采登记对抗主义模式有关，在我国物权变动问题上采登记要件主义的体制下，在不动产取得时效制度中理应采德国和我国台湾的制度设计，始能与物权变动模式相适应。衡诸两种法制，登记取得制度将不动产所有权的取得与登记紧密联系起来，使不动产物权变动恒伴公示表征，有助于交易安全的维护，固值得借鉴。惟在不动产占有人办妥登记以前，虽未取得不动产所有权，若此时原权利人主张权利请求登记时，不动产占有人得以已经满足取得时效的构成要件为由，对抗原权利人的请求。

 

三、取得时效的适用范围

 

 

自罗马法以来，动产和不动产所有权历来是取得时效的主要适用对象，现代各国取得时效的制度设计也是以动产和不动产所有权为基础的。然而，是否所有的动产和不动产均可适用时效取得，仍不无疑问，尚有以下问题有待厘清：

 

其一，枪支、毒品、淫秽物品等禁止流通物不应适用取得时效，是为各国通例。由于取得时效是对新的事实关系的确认，如果禁止流通物适用于取得时效，就会造成禁止流通物的事实流转，使法律的目的落空。因此，禁止流通物不得适用于取得时效实为其性质使然。对此，我国立法也应作此明文规定。

 

其二，土地所有权可否适用取得时效？在我国实行土地公有制，土地所有权归国家所有或劳动群众集体所有，私人不能成为土地所有权的主体。土地所有权也禁止流转，只有国家可以征收的方式将集体所有的土地收归国有。据此，有学者认为，土地所有权没有适用取得时效的任何可能。我们认为这种观点有失偏颇。国有土地固然无适用取得时效的余地，任何侵占、买卖国有土地的行为均属违法。但对于已经确权给集体经济组织所有的土地仍有适用取得时效的可能。各集体经济组织之间是相互独立的民事主体，通过时效取得制度实现集体经济组织之间土地的合理配置和利用是具有现实可行性的。若不允许时效取得，一旦土地确权给一个集体，他就可以一劳永逸，对那些积极利用被抛荒土地的集体组织而言，殊不公平，不利于鼓励其积极性，也与我国“地尽其用、节约用地”的国策相悖。实际上，在我国有些省市，已有一些地方性法规对集体所有土地的时效取得做出了明确规定，而且最高人民法院早期的司法解释和批复中已有确认的先例，可资借鉴。可见，取得时效制度在解决集体经济组织之间的历史遗留问题、确定产权归属、鼓励集体经济组织积极开发利用被抛荒土地、提高土地利用效率，仍有积极作用。

 

其三，公用物和国有财产的时效取得问题。公用物是指用于公共利益、为公众服务的物，公用物上承载着为社会公众提供公共产品和公共服务的职能，如果允许公用物的时效取得，必将使这些功能丧失，从而危及社会公共利益和公共福利，因此，公用物不得适用时效取得也已成为各国立法通例，如法国民法典第2226条规定，对于不属于商业范围的物，不适用时效的规定；瑞士民法典第664条也规定，取得时效的客体必需不是无主土地或公用物；我国台湾地区民法也规定，公用物和不得为私有之物不适用取得时效。我国立法亦应从之，关于这一问题“梁稿”中有相关的制度设计，值得为立法所接受。国有财产不同于公用物，国有财产可否适用时效取得，学界争议较大。我们认为，对国有财产仍不能一概而论，而应作精细的划分。对于未进入流通领域的国有财产，如国家博物馆馆藏之物，因不得为私人所有，故亦无适用取得时效的可能；而除此之外的国有财产，如授予他人经营管理的财产，应无特殊保护的必要，理应适用取得时效制度，否则与市场经济条件下对市场主体进行平等保护的基本原则相悖逆，易言之，只要是进入流通领域的财产，不论所有权归属如何，只要符合取得时效的构成要件，就可以适用这一制度。

 

其四，对已登记的不动产可否适用。如前所述，尽管在采行登记要件主义的国家，不动产登记被赋予公信力，但这种公信力不是绝对的，为解决长期以来事实物权和法律物权不一致的现象，提高资源利用效率，在特殊情形，可以引入取得时效制度打破不动产登记的公信力。如瑞士民法典第662条规定，对于没有登记、或登记之所有人不明、或所有人已死亡或失踪者，仍可适用取得时效制度。这些立法例上的规定，值得借鉴。

 

 

用益物权是指对他人所有的物使用收益的权利，传统物权法上的用益物权包括地上权、永佃权、地役权和典权四种。我国学者提出的物权法草案建议稿对用益物权种类和称谓有不同的意见，物权法草案诸稿中对此问题前有也有不同的方案，至今仍未完全确定。我们拟根据自己的认识对几种主要的用益物权的时效取得问题略作论述。

 

其一，土地承包经营权的时效取得。我国现行法上规定、物权法草案中拟维持的农村土地承包经营权，与传统法上的永佃权类似，但又不完全相同。有学者认为，永佃权或土地承包经营权的成立以支付佃租或承包费为要件，所以无适用取得时效的余地。我们认为，这种观点有失偏颇。首先，土地承包经营权虽以支付价金为要件，但在承包合同因意思表示不真实等无效，而承包人支付了价金，并事实上占有使用土地达法定期间的，应认为可依取得时效制度取得土地承包经营权；其次，从我国现实情况考察，近年来城乡人口流动增多，大量农民离土进城务工经商，在一些地方弃荒、抛荒耕地的情形时有发生，在此情况下，不排除这些土地被无地或少地的农民重新耕作利用，经过较长时间以后形成一种较为稳定的事实状态。再有，在一些地方还出现有流动人员出入深山老林，拓垦荒地，自给自足的情形。于此情形，理应通过取得时效制度的介入对土地承包经营权的归属作强制性的物权配置，赋予利用人以承包经营权，以达到鼓励农民积极利用他人弃耕土地，提高土地利用效率的目的。有疑问的是，利用人取得的承包经营权的期限如何确定。我们主张，自取得时效期间届满而取得土地承包经营权时，土地利用人可以与土地所有权人签订承包合同并确定其期限；未签合同的，应适用法定最低期限（如三十年）。至于土地利用人对取得承包经营权之前的价金（承包费）是否应予补足，我们认为对此可依诉讼时效的规定处理。

 

其二，建设用地使用权的时效取得。我国法律上规定的建设用地使用权，相当于传统民法中的地上权，而立法例上均是承认地上权的时效取得的。以往我国不承认取得时效，因此无时效取得地上权或建设用地使用权的规定，但实践中已出现这种需求，并且已获得司法解释的认可，因此，建设用地使用权权可依时效取得，应无异议。至于依时效取得的建设用地使用权的期限和费用的缴纳问题，可与土地承包经营权中相关问题的处理采相同方案。

 

其三，地役权的时效取得。对于地役权，我国物权法中采用了与传统民法相同的名称和大致相同的制度设计。地役权依权利行使或内容实现之时间是否有继续性为标准，可分为继续性地役权和非继续性地役权。前者系指权利内容之实现，不必每次有地役权人之行为，而在时间上能继续无间之地役权而言，如筑有道路之通行地役权、装设水管之汲水地役权等，后者系指权利内容之实现，每次均以有地役权人之行为为必要之地役权而言，如未开设道路之通行地役权、未装设引水设施之汲水地役权等。地役权依其权利之存在是否表现于外为标准，分为表见地役权和非表见地役权，前者是指地役权之存在，有外形事实为表现，能从外部认识者而言，如通行地役权、地面排水汲水地役权等，后者是指地役权之存在无外形表现，不能从外部认识之地役权，如埋设涵管之排水、汲水地役权、眺望权等。自取得时效设立之宗旨观之，取得时效之设乃在于维护长久以来形成的事实状态，稳定经济秩序；另一方面，也有助于促使权利人积极行使权利，避免资产的闲置浪费。非继续性地役权，因不能为占有人以行使地役权的意思持续占有，与取得时效的占有要件相违背，自然无取得时效适用的余地。非表现的地役权，因无外形事实作为行使权利的表现，不能从外部察知其存在，纵使占有人行使地役权，供役地所有人也无法察知并加以阻止，如果肯定取得时效的适用，对供役地所有人殊为不公，也与取得时效“保护勤勉者，不保护懒惰者”的立法思想相违背，因此应无取得时效的适用。可见，地役权之能依取得时效而取得者，须以具有继续性与表见性为必要。唯有持续性的表见地役权方能成为取得时效的客体。

 

其四，典权的时效取得。我国物权法上应否承认典权，尚有较大争议，我们对此持肯定说。典权可否适用于取得时效制度，亦有争议。否定说者认为，典权的成立以支付典价为要件，若占有人支付典价，出典人收受，则因双方的合意而成立典权，若不支付典价而仅占有时，与典权的成立要件不合；即使典权可依时效而取得，但占有人既然完成20年、10年的时效期间，何不直接取得所有权，而仅取得典权，令人不可思议。我们认为典权确有适用取得时效的余地，如甲将乙的不动产窃典予丙，而丙由于被欺骗，误向甲支付了典价，丙可否依时效取得典权？典权的时效取得和不动产所有权的时效取得区别在于是以行使典权的意思还是以行使所有权的意思，此例中占有人丙显然是以行使典权的意思而占有他人不动产，并无适用不动产所有权时效取得的余地。另外，在典权设定具有无效原因，而当事人不知情并支付典价的情形，也有取得时效适用的空间。

 

此外，宅基地使用权、居住权、海域使用权等用益物权，也同样能够发生时效取得的问题，兹不一一详述。

 

 

担保物权可否适用取得时效制度，应从取得时效制度的一般构成要件出发进行探讨。抵押权的成立不以移转标的物的占有为必要，抵押权在实行以前，无从继续行使或表现在他人之物上，当无取得时效制度适用的余地。留置权系基于法律规定产生的法定担保物权，有其特定的成立要件，留置权人在留置权依法成立之前，无从以行使留置权的意思而占有他人财产，亦不可能适用取得时效制度，自不待言。可见，担保物权中唯一可能适用取得时效制度的就是质权，对此学说纷争，莫衷一是。否定说者认为，若以他人之物出质，质权人善意受让时，可即时取得质权，无适用取得时效的必要，并且质权与其所担保的债权届期未清偿时，始有行使可言，故无从继续行使于他人之物上，应无从依时效取得。肯定说者认为，质权虽为从权利，只不过是说质权不可与主权利分离而存在，在主债权存在的情形，质权仍可依时效取得；取得时效和善意取得为不同制度，质权人恶意受质时，无从善意取得，仍有依时效取得质权的必要；质权人须占有标的物并收取孳息，此为行使质权的样态之一，因此质权可依时效取得。我们认为，取得时效适用于质权并无实益可言：

 

首先，取得质权的目的，非在于拥有，而在于以质物之变价价值而是债权优先受偿；质权的行使，应指质物所担保的债权期满时对质物予以拍卖、变卖而优先受偿的行为。仅占有质物并收取孳息难谓行使质权的样态；与其考察占有人是否取得质权，不若考察占有人是否将占有物变卖并从其价款中受偿债权更为直接，而占有人并无质权却对占有的他人之物予以变价受偿，实乃侵权行为，对此是否主张其承担侵权责任由物的所有人决定。如此，则无需考虑质权是否发生时效取得的问题。

 

其次，质权之取得时效的期间较长，而债权的期限一般无那么长，二者在期间上也往往难以衔接。动产取得时效的期间一般为十年，即使占有人占有之始为善意并无过失的亦须五年，而为债权的期限通常没有如此之长。在实践中，可能出现债务已届清偿期，而质权的取得时效期间尚未届满情形，此时，质权确保债务清偿的功能将难以实现，故时效取得质权在实践中适用范围较为狭窄，仅可能适用于担保较长期限的债务和未定期限的债务，并无多少实益可言，在操作上也难以实行。

 

故此，可以认为，虽不能完全否定取得时效对质权的适用，但其实际发生的可能性甚微。

 

 

知识产权可否因取得时效制度而取得，学术界有不同的主张。肯定说者认为，取得时效的客体从罗马法到德国民法典再到日本民法典的扩张，一方面是因为他物权逐渐取得了可与所有权相抗衡的地位，另一方面，也是因为一些新型权利的出现，如渔业权、采矿权、商标权、专利权等。这些权利依其性质以占有为要素，并有继续占有的可能，因此存在着时效取得的余地。将这些权利纳入取得时效的客体，无疑会促进物的利用和维护既存的社会秩序。我们认为这种观点值得商榷，主要基于以下理由：

 

首先，知识产权与物权虽同属支配权的范畴，但与物权有本质的区别。物权的客体以有体物为限，这种对有体物的支配具有明显的排他性，在同一时间和空间，同一有体物只能为某一特定主体所占有支配，物权客体一旦由权利人占有支配，就排除了其他非权利人占有支配的可能性。因此，对物权（所有权、用益物权）适用取得时效，有利于促进权利人积极行使权利，也有利于资源在所有人和占有人之间的合理配置，促进物尽其用，同时不会出现一物为不同主体同时所有的现象。而知识产权本质上是一种无形财产权，其客体具有无形性，在同一时间和空间可以为不同的主体“占有”（对无体的知识产品的占有，与对有体物的占有，其含义是不同的）。如果知识产权的客体也适用取得时效，必然会出现众多的人分别同时拥有作为绝对权的同一项知识产权的情形，这是很荒谬的。同时，权利人对知识产权客体的占有并不能排除其他非权利人占有的可能性，如果允许其他非权利人因时效取得知识产权，不但不能达成促使权利人积极行使权利的目的，反而会使非权利人的不法占有行为合法化，对权利人而言殊不公平。

 

其次，知识产权具有期限性。期间经过以及权利人没有按照要求行使或者续展，则权利消灭或进入公共领域，使取得时效的期间要件难以满足。

 

最后，知识产权制度是一种典型的利益平衡机制，利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限的抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。为此，知识产权制度一方面赋予知识产权人以一定期限的独占的使用权，以充分发挥制度设计的激励功能，另一方面，又通过合理使用、法定许可等制度设计，对这种垄断权予以一定程度的限制，避免过度的垄断排斥或削弱社会公众对知识资源的利用，以维护社会公共利益。可见，现今的知识产权制度已在知识产权人、使用人、社会公众之间达成了某种利益的平衡，如果贸然在这一领域引入取得时效制度，反而会打破这种精心构筑的利益平衡机制，损及知识产权人或社会公众的利益。因此，知识产权原则上无取得时效适用的余地，当然，因侵犯知识产权所生的损害赔偿请求权应受诉讼时效的限制，自不待言。

 

 

对此，有学者认为，罗马法上的取得时效制度是一项统一适用于人身法和财产法的制度，近现代欧美人身法中也有残留的身份占有制度，因而主张恢复取得时效制度在人身法上的适用，在未来民法典总则部分规定取得时效制度。我们认为，这种观点是值得商榷的。罗马法上的取得时效制度固然可以适用于某些人身权，但这与罗马法中人格不平等的观念，奴隶和妇女被视为物，不具有法律上的主体地位有关，近现代少数国家民法中的身份占有制度也只是这些思想的残余而已。至于人身关系领域的事实婚姻、事实收养关系等的承认固然是为了维护家庭和社会关系的稳定，与取得时效制度系在维护社会经济秩序的稳定有某些相似之处，但这种人身领域的事实关系完全可以通过自身的理论予以解释，无需借助取得时效制度来阐释。人身权与权利主体的人格和身份具有不可分离的关系，将某些人身权适用于取得时效制度也是违背人伦的。因此，我们认为，取得时效的客体应以财产权为限，这也是现代各国民法理论和立法的通例。

 

综上所述，我们认为，所有权以外财产适用取得时效的情形原则上应以用益物权为限；知识产权、人身权无适用取得时效的余地，某些担保物权及其他财产权是否可以有取得时效的适用，可以留待学说和判例的发展。

 

四、取得时效与诉讼时效的关系及时效制度的立法模式

 

 

在罗马法上，取得时效与消灭时效是两种截然不同的法律制度，但是，后世各国在继受罗马法的过程中，却囿于理论主张和历史传统的不同，形成了三种不同的立法体例，分述如下：

 

1．统一并存制立法体例

 

统一并存制立法体例，系指将取得时效和消灭时效视为统一时效制度的两种具体类型，并且在民法典的同一体系位置统一做出规定的立法例。通说认为，此种立法体例系受中世纪注释法学派理论主张影响所致，注释法学派在研究、继受罗马法的过程中，认为取得时效和消灭时效均是一定事实状态持续达一定期间产生一定法律后果的制度，从而认为二者具有共同的法律本质，均是时间经过对法律关系的影响，并在此基础上抽象出了统一的“时效”概念。

 

受注释法学派理论影响，采此种立法体例的首推1804年通过的法国民法典，其次是在时效立法问题上深受法国影响的日本民法典，晚近颁布的法典也有采取统一并存制立法体例的，如1995年颁布的越南民法典。法国民法典在其第三卷“取得财产的各种方式”第二十编以“时效与占有”为题，对取得时效和消灭时效做出了统一规定，并在第一章“一般规定”第2219条给时效下了如下定义“时效系指依法律确定的条件，经一定的期间而取得财产所有权或者自行免除义务的一种方法”。日本民法典在第一编总则第六章设专章规定了时效制度，与法国民法典不同的是，日本民法典除在第一节就诸如时效的溯及力、时效的援用、时效利益的放弃等共同事项做出统一规定外，还分设第二节和第三节分别对取得时效和消灭时效的独特问题作了专门规定。1995年10月颁布的越南民法典也采纳了统一并存的时效立法体例，在总则编第八章建立了统一的时效制度。

 

2．分立并存制立法体例

 

分立并存制立法体例，是指将取得时效和消灭时效视为两种不同的法律制度，并在民法典的不同体系位置分别作出规定的立法例。采取此种立法体例的首推1900年实施的德国民法典，通说认为，德国民法典在时效立法问题上之所以采分立并存的立法体例，是受历史法学派理论主张的影响。历史法学派在研究和继受罗马法的过程中，认为取得时效和消灭时效是两种不同的法律制度，注释法学派统一并存的主张是对罗马法的篡改，主张返璞归真，按照罗马法的体例分别规定取得时效和消灭时效。囿于历史法学派的地位，德国民法典采纳了这种立法体例。该法典将消灭时效视为请求权消灭的原因，而规定于第一编总则第五章“消灭时效”部分，视取得时效为所有权取得的一种方式，而规定于第三编物权法第三章所有权第三节“动产所有权的取得和丧失”部分。继德国民法典之后，采分立并存制立法体例的还有1907年瑞士民法典和债法典，我国民国时期的民法典，1942年制定的意大利民法典等，晚近颁布的民法典中，如1995年俄罗斯民法典和1999年澳门民法典也采取了这种立法模式。

 

3．单一诉讼时效制

 

单一诉讼时效制，是指仅规定相当于传统大陆法消灭时效的诉讼时效制度，而不规定取得时效的立法例。采此种立法例者，首推苏俄民法典，其次为深受苏俄民事立法影响的社会主义性质的民事立法，如我国的民法通则，晚近颁布的民法典中亦有采此立法例者，如蒙古国民法典。1922年制定的苏俄民法典，尽管在许多方面深受德国民法典的影响，但在时效立法问题上却独树一帜，抛弃了大陆法系的取得时效制度，仅规定了相当于消灭时效的诉讼时效制度。因为在立法者看来，取得时效与社会主义国家反对不劳而获的道德规范相抵触，同时不规定取得时效，也便于回收流失国外的国家资产，故对该制度持否定态度。另外，基于消灭时效届满，仅导致权利人丧失胜诉权，并未丧失起诉权，因而将消灭时效改称诉讼时效，并且在这部民法典中，诉讼时效的适用范围也是受到严格限制的，例如国家专有财产不受诉讼时效的限制，国家机关向非法占有人索还国家所有财产不受诉讼时效限制等。1964年的苏俄新民法典沿袭了单一的诉讼时效立法体例。值得注意的是，苏联解体后，俄罗斯在1994年制定的新民法典中规定了取得时效（第234条），转采诉讼时效与取得时效并存的立法体例。可见，苏俄两部民法典之所以采纳了单一的诉讼时效立法体例，是由当时以单一公有经济为基础的计划经济体制决定的。

 

 

1．两种时效的适用范围与时效立法模式

 

时效的客体，又称时效的适用范围，是指哪些权利适用于哪些时效。两种时效之分立，在相当程度上赖于其适用范围之界分，或者说，两种时效的适用范围如何对时效的立法模式有决定性的影响。通说认为，诉讼时效适用于请求权，而取得时效主要适用于所有权和用益物权。民法上的请求权种类繁多，既包括债权法上的请求权，也包括物权法上的请求权，还包括亲属法和身份法上的请求权，可见，请求权这一概念是贯穿于民法典各编的，另外，除民法典中的请求权外，各商事单行法中亦有众多的请求权有诉讼时效适用的必要，如果将诉讼时效规定于民法典债权编等民法分编，显然不能统领各商事单行法，因此，对适用于各种请求权的诉讼时效而言，以规定于总则编最为妥帖。而取得时效制度的适用以所有权为典型，以用益物权为准用对象，本质上仅是所有权或其他物权取得方式之一种，适用对象并未超出民法典物权编的范围，因此，宜在物权编作为物权取得方式之一种而为规定。

 

2．民法典总则的功能界定与时效立法模式

 

仅以诉讼时效适用于请求权，取得时效适用于所有权和用益物权，就断定以采分立并存制的时效立法模式为妥，似显武断，因为诉讼时效的适用范围固然广泛，但也并非适用于所有的请求权，易言之，诉讼时效并非当然适用于民法典各分编规定的请求权，则将诉讼时效规定于总则编是否妥洽？我们认为，对这一问题，可以从民法典总则编的功能界定这一角度予以解释。众所周知，在民法典中设立总则是潘德克吞法学的产物，《法国民法典》中尽管也有独立于各分编的序编，但这些一般是关于民法典的适用和效力的规则，“与其说是民法典的一般规则,不如说是关于法治的一般规则,其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性”。直到德国民法典时才通过提取公因式的方式，抽象出了民法典的总则，总则编的设立，尽量避免了民法典分则就相同事项作出同一规定，既节省了立法资源，又避免了法律适用的冲突和规定的重复、混乱，也避免了很多准用性规定的产生。但是，我们不能把总则的功能予以神话，总则编的内容固然是对民法典各分编内容的抽象和概括，以适用于各分编为原则，但这不具有绝对性，民法典总则中的诸多制度在某一分编中是没有适用余地的，比如总则中所规定的等价有偿原则对于非财产关系和无偿的法律行为并无任何适用余地，总则中关于法人的规定在亲属编中亦无适用余地，但这并不妨碍将等价有偿原则、法人制度等规定于总则编。因为，民法典中的内容，既包括民法的共同原则，也包括不适宜规定在其他各编的非共同原则。同理，诉讼时效虽然并不适用于民法典分则各编，但不能就此得出不宜将其规定于总则编的结论。诉讼时效规定于总则编仍为最佳选择。

 

3．诉讼时效的效力与时效立法模式

 

我们认为，在诉讼时效的效力问题上采哪种立法例，关系到诉讼时效与取得时效是否具有共同的法律效果，抑或共同的法律本质，是否可以构建统一的时效制度，因此对时效立法模式有较大影响。在诉讼时效或消灭时效的效力问题上，传统大陆法系国家存在三种不同的立法例：一是诉权消灭主义，以法国民法为代表，即消灭时效完成后权利本身仍然存在，仅诉权（请求权）归于消灭；二是实体权消灭主义，以日本民法为代表，主张消灭时效完成后将导致实体权利的消灭；三是抗辩权发生主义，以德国民法典为代表，认为消灭时效完成后既未消灭实体权利，也未消灭诉权（请求权），仅义务人产生抗辩权而已，有学者称之为“弱效力”模式。日本民法典和法国民法典的统一时效立法，或从权利角度或从义务角度，将消灭时效的法律效果规定为权利消灭与义务免除，明显带有使消灭时效的法律效果与取得时效的法律效果趋于一致的目的。在我国民法典的制定过程中，多数学者主张我国采纳德国的抗辩权发生主义，于此情形，一种时效的届满仅仅导致义务人产生抗辩权，而另一种时效的届满将导致占有人取得实体权利，换言之，一种时效届满仅仅导致权利人的权利效力弱化，而另一种时效届满将导致权利人实体权利的消灭，故其二者显然是两种不同的制度，将两者合并规定，或者抽象出统一的时效概念，并不妥当。

 

基于以上分析，我们认为，在时效立法模式问题上，虽没有绝对的对错之分或者优劣之别，但比较而言，分立并存制的立法体例应为最佳选择，我国未来的民法典亦应采纳这种体例，将诉讼时效在总则部分进行规定，而将取得时效在物权编进行规定。

 

 

从理论上而言，在民法中构筑一个由诉讼时效和取得时效组成的完整的时效制度具有重要意义，但是两种时效的并存，特别是适用于同一种权利时，必然导致某种冲突以及如何协调这种冲突的问题。在债权请求权情形，由于债权请求权的标的是债务人的给付行为，并不直接指向特定的物，因此，在债权请求权罹于诉讼时效时，并未出现物的所有与实际占有相分离的状态，易言之，在债权请求权情形，诉讼时效制度足以单独地达成稳定经济秩序的目的，并不需要取得时效的配合。而在物权请求权情形，在返还原物请求权罹于诉讼时效时，占有人仅取得抗辩权，原权利人仍保有实体上的权利，此时，一方面权利人享有所有权却无法用益并且不得请求返还，另一方面，占有人虽可以利用该物却不享有所有权，于此情形，只有取得时效制度的介入可以解决这种所有与实际占有长期分离的尴尬状态。可见，诉讼时效和取得时效产生联系仅在物被不法占有而请求返还原物的场合。由于诉讼时效和取得时效的制度构造各异，时效期间的起算点也不相同，中止、中断事由及期间长短也不完全一样，在物权请求权同时由两种时效调整时，必然发生冲突，简述如下：

 

1．诉讼时效届满而取得时效尚未完成

 

由于各国关于消灭时效期间的规定通常短于取得时效期间，因此实践中首先出现的问题是原所有人所有物返还请求权已罹于诉讼时效，而占有人的所有权取得时效尚未完成，如何解决这一问题，学术界有不同的主张：其一，有学者认为，取得时效之期间，就是原权利人和占有人之间争夺权利或者利益的过程，而这种权利或利益也应该得到法律的保护，主张通过权利的相对性观念来弥补权利的“真空”；其二，有学者主张通过占有制度对占有人予以保护，即返还原物请求权罹于诉讼时效，而取得时效尚未完成时，可以通过赋予占有人以占有利益解决权利“真空”问题；其三，有学者认为在诉讼时效届满情形，应区分取得时效是否已经确定地不能完成而区别对待，当原所有人的所有物返还请求权的消灭时效完成之际，而占有人的取得时效已确定的无法完成时，例如，占有人根本就不具备使取得时效进行的条件，则原所有人仍有权请求占有人返还；其四，通过排除物权请求权适用消灭时效而解决权利真空问题，如台湾学者郑玉波先生认为，消灭时效的客体仅是债权的请求权，物权的请求权不能属于其客体。这样就解决了所有权返还请求权适用时效时“消灭时效和取得时效之不调和”与“困扰”，大陆学者也有持此说者。

 

我们认为，由于取得时效和诉讼时效是两种制度构造各异的不同制度，只要两种时效制度并存，只要物权请求权适用于诉讼时效，那么这种冲突就永远无法消除。通过占有制度予以解释，固然解决了诉讼时效届满而取得时效尚未完成时，占有人利益的保护问题，但却无法解决权利归属不确定的状态，由于取得时效以占有人公开、和平、持续占有为要件，条件非常严格，因此，占有人的取得时效可能会因为欠缺要件而永远无法完成，因此，通过占有制度无法从根本上解决问题，如果占有人的所有权取得时效因为自始欠缺要件而不可能完成时，让这种权属不明的状态永远存续下去显然不是物权法追求的目标。实际上，权利人仍然享有权利的事实也绝对排斥了非法占有人因时效完成而取得占有物之物权的任何可能性，否则将违背一物一权原则。主张通过权利的相对性观念来解决权利的“真空”问题，虽然有新意，但依然没有解决权利归属不确定的状态，本质上与赋予占有人以占有利益并无实质上的区别。主张在占有人的取得时效确定无法完成时，原所有人的权利虽已罹于诉讼时效仍可请求占有人返还的观点，显然与诉讼时效制度的宗旨相违背，并不可取。

 

我们认为，与其让原物返还请求权罹于诉讼时效，再通过各种制度和观念弥补由此带来的权利真空问题，不如直接将原物返还请求权排除于诉讼时效的客体之外，通过取得时效制度予以调整，必能使两种时效制度客体范围明晰，相得益彰。实际上，将返还原物请求权适用于诉讼时效制度所欲达成的目的和追求的效果，在取得时效制度下同样可以实现。将返还原物请求权适用于诉讼时效制度，无非是为了促使权利人积极行使权利，避免长期不行使权利导致的事实与权利的不一致状态，维护社会经济秩序的稳定，而这些目的通过取得时效制度同样可以达成。取得时效制度同样可以实现“帮助勤勉者，制裁睡眠者”的目的。另外，由于我国规定的普通诉讼时效期间较短（民法通则规定为两年，民法草案也仅规定为三年），将原物返还请求权适用于如此短暂的诉讼时效对原权利人也过于苛刻。因此，我们倾向于通过排除返还原物请求权诉讼时效的适用来从根本上解决权利的真空问题。

 

对此问题，两个物权法学者建议稿也做出了不同的规定，梁稿第261条规定，返还请求权应适用诉讼时效，但已登记不动产的所有人行使返还请求权的除外；王稿第47条规定，返还请求权受取得时效的限制。物权法草案四次审议稿第43条仅规定，权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效，对返还原物请求权是否罹于诉讼时效未设明文。但解释上，如此规定，在法律解释的规则上，似应得出返还原物请求权的罹于诉讼时效的结论，而且参与立法的同志也确实有此认识。我们建议明定返还原物请求权应受取得时效限制，避免同时适用两种时效带来的冲突和尴尬。

 

2．取得时效已届满而诉讼时效未完成

 

虽然诉讼时效的期间通常短于取得时效期间，但是，由于两种时效的起算点不同，中止、中断事由也不完全一样，因此仍可能出现取得时效已届满而诉讼时效尚未完成的情形。于此情形，原权利人是否还可以请求返还原物不无争议，我们认为，虽然诉讼时效尚未完成，但取得时效的期间已届满，占有人已确定的取得该物的所有权，原权利人已丧失所有权，因此，基于所有权而生的原物返还请求权亦应归于消灭。如台湾判例认为“在占有人的取得时效已经完成，原所有人的所有物返还请求权的消灭时效尚未完成时，原所有人即丧失所有权，其所有物返还请求权，当然随之消灭，不得更以此项请求权消灭时效未完成而请求返还”。当然在返还请求权不适用诉讼时效，而仅由取得时效制度予以限制时，并不会出现此类问题。

 

五、对民法草案总则编和物权法草案相关规定的评析及立法建议

 

 

取得时效制度在我国民法理论中长期处于被否定的地位，直到上个世纪90年代，随着物权法理论研究的逐步深入，取得时效才被越来越多的学者所接受，成为理论界的共识。2002年公布的《中华人民共和国民法》（草案）总则编中第一次在立法上规定了取得时效制度，堪称我国民事立法史上的重大进步，与此同时，2005年10月提交全国人大常委会审议的《物权法草案》（四次审议稿）未规定取得时效制度，显然取得时效此番被否定，不是基于观念上的原因，而纯粹是基于立法技术上的原因。我们认为，草案在取得时效的制度设计方面固然有创新，但总体上而言立法技术尚显粗陋，尚有以下问题有待厘清：

 

1．草案采纳统一并存的时效立法模式并不可取

 

民法草案总则第八章以“时效”为题对诉讼时效和取得时效作了统一规定，第一节为“诉讼时效”，第二节为“取得时效”，显然是采纳了统一并存的时效立法模式。有学者认为将两者统一规定于民法典总则编的立法模式是可行的，我们认为这种观点并不可取。如前所述，诉讼时效以请求权为客体，原则上适用于民法典各分编和商事单行法，理应规定于民法典总则编，否则难以统领各商事单行法；而取得时效的客体以所有权和用益物权为限，适用范围并未超出物权编的范围，宜作为物权的取得方式之一种规定于物权编。而且，取得时效制度作为物权法上的一项重要制度，还涉及到整个物权法的体系构建及与物权法相关制度（如占有制度的规定）的协调问题。因此，如果将取得时效规定于总则编，必将破坏物权法的制度体系，并带来法律适用上的不便。在时效立法模式问题上虽没有绝对的对与错，但是分立并存制的立法模式应该是最佳选择。另外，民法草案第八章仅设两节分别规定了诉讼时效和取得时效，并未像日本民法典那样抽象出时效的通则，使人感到只是两种时效的机械堆积。因此，我们建议改采分立并存的时效立法模式，将取得时效放在物权编所有权部分予以规定。

 

2．取得时效的起算及其与诉讼时效的关系

 

民法草案总则第105条规定，权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过五年的，取得该不动产的所有权。第106条对动产的时效取得也作了相同的制度设计。立法者的意图似乎在于：认为取得时效制度在现代社会适用范围较为狭窄，希望在诉讼时效的基础上作简单的改造，既满足了现代社会对取得时效制度的需求，又不至于耗费太多的立法资源；另一方面，期望通过将取得时效的起算建立在诉讼时效届满的基础之上，以解决返还原物请求权同时适用于两种时效带来的权利真空问题。我们认为，这种制度设计是不科学的，并且会带来一系列的问题。

 

首先，期望藉此解决权利真空问题的立法目的难以实现。诉讼时效和取得时效在成立要件的考量因素方面是不一样的，诉讼时效以权利人能行使权利而不行使权利的事实状态为全部考察对象，易言之，只要权利人能行使权利而不行使权利，诉讼时效即开始起算，至于义务人的行为对诉讼时效的进行并无影响，只要不积极的承认即可；而取得时效的成立则侧重于占有人一方的积极行为，即只有占有人以所有的意思开始无瑕疵占有之时，取得时效才开始起算，至于权利人的行为对取得时效的进行并无影响，只须不积极的阻止取得时效的进行即可。易言之，取得时效置重于义务人一方的积极状态，消灭时效侧重于权利人一方的消极状态。因此，在返还原物请求权诉讼时效届满时，并不必然符合取得时效的构成要件，取得时效并不必然开始计算，是否开始起算仍应看取得时效的构成要件是否满足，可见，权利真空问题仍然存在。

 

其次，将取得时效的起算建立在诉讼时效届满的基础之上，有可能造成对占有人时效利益的侵害。如前所述，取得时效的起算自占有人以所有的意思开始无瑕疵占有之时，因此，在返还原物请求权诉讼时效届满以前，可能已经具备了取得时效起算的条件，却由于诉讼时效尚未届满而不能起算，特别是在权利人不知道或者不应当知道自己的权利受到侵害而适用二十年最长时效期间时，可能在诉讼时效届满前，占有人的所有权取得时效都已经完成了，而在草案的制度设计下，却还不能起算，不能不说是对占有人时效利益的侵害，也与取得时效制度维护时间持续形成的事实状态的宗旨相违背。

 

基于此，我们建议：草案应当恢复取得时效制度作为物权法上一项独立制度的本来面目，将取得时效的起算与否系于取得时效自身的构成要件是否具备，同时将返还原物请求权排除于诉讼时效的客体之外，而转由取得时效制度予以限制。

 

3．草案应明确规定取得时效的中止、中断事由

 

民法草案总则第八章第二节未设取得时效中止、中断事由的规定，亦未设准用于诉讼时效中止、中断事由的条款。立法者的逻辑似乎在于：取得时效的起算系建立在诉讼时效届满的基础之上，如果存在权利人起诉、占有人承认及不可抗力等中断或中止事实，则发生诉讼时效的中断或中止，诉讼时效未完成，取得时效尚未开始起算，谈不上取得时效的中止或中断；而如果诉讼时效届满以后，再有权利人起诉、占有人承认等情形时，由于诉讼时效已届满，权利人已丧失胜诉权，再规定这些事由对取得时效的影响并无多少意义。

 

我们认为，这种逻辑是不成立的，制度设计也是不科学的。首先，由于未设取得时效中止、中断事由的规定，于诉讼时效届满后，只要占有人以所有的意思开始无瑕疵占有，则取得时效开始起算，并将不受阻碍的继续进行，直到期间届满占有人取得所有权为止，易言之，只要占有人占有之始是以自己所有的意思并且符合公开、和平等要件，则将确定的取得所有权，即使以后变为非和平、非公开占有仍将取得所有权，则取得时效的构成要件将显得多余；其次，由于诉讼时效届满以后，只要取得时效已开始起算，则无论占有人是否变为非和平、非公开占有，都不会发生时效的中断，客观上会鼓励占有人不法侵占他人之物，待诉讼时效届满以后，即使以暴力、隐蔽的方式维持占有，仍能取得所有权，显然与人们的观念和取得时效的立法宗旨相违背。基于此，我们建议，草案中应当增加取得时效中止、中断事由的规定。

 

4．其他问题

 

民法草案草案第105条关于不动产的取得时效，未区分不动产登记与否，统一作出了规定。如前所述，不动产的登记取得时效和占有取得时效在成立要件和法律后果方面仍有较大区别，草案理应分别作出规定。另外，草案在诸如取得时效的溯及力和援用等问题上也付阙如，我们建议草案对此也作出明文规定。

 

在物权法草案（四次审议稿）中，与取得时效制度密切相关的制度为占有。但目前的草案中关于占有的规定尚有欠缺，与取得实效的制度构建密切相关的问题为没有规定“占有的合并”和“占有名义的变更”问题，应加以补充和完善。

 

 

基于以上分析，我们认为我国物权立法中除应完善关于占有的规定外，亦应规定取得时效制度。结合民法草案及民法典学者建议稿、物权法学者建议稿等的方案，试拟物权编取得时效部分的条文如下：

 

第一条：「动产所有权的取得时效」

 

    占有人以所有的意思，和平、公开、连续占有他人动产经过十年的，取得该动产所有权。

 

    占有之始为善意并且无过失的，时效期间为五年。

 

第二条：「未登记不动产的取得时效」

 

    占有人以所有的意思，和平、公开、连续占有他人未经登记的不动产经过二十年的，可以请求登记为所有权人。

 

    占有之始为善意并且无过失的，时效期间为十年。

 

第三条：「已登记不动产的取得时效」

 

    被登记为不动产所有权人，并且事实上以所有的意思，和平、公开、连续占有，经过二十年未被涂销登记的，取得该不动产所有权。

 

    占有之始为善意并且无过失的，时效期间为十年。

 

第四条：「取得时效的中断」

 

    占有人有下列情形之一的，所有权取得时效中断，自中断事由消除之日重新起算：

 

（一）占有人变为不以所有的意思而占有；

 

（二）占有人变为非公开或非和平占有；

 

（三）占有人自行中止占有；

 

（四）占有人非基于自己的意思而丧失占有，并且未在一年内回复占有或提起诉讼的；

 

取得时效期间届满前，权利人起诉的，取得时效中断，但是权利人撤回诉讼或诉讼被驳回的除外。

 

第五条：「取得时效的中止」

 

    取得时效的中止准用法律关于诉讼时效中止的规定。

 

第六条：「所有权以外其他财产权的准用」

 

    占有人取得不动产用益物权，参照本法关于不动产所有权取得时效的规定。

 

法律禁止流转的物、公用物，不适用取得时效的规定。

 

第七条：「取得时效的溯及力」

 

    取得时效完成后，占有人溯及于占有之始取得所有权或其他物权。

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