“缔约过失”一词, 是由德国法学家耶林( I2hering) 首创的, 并由《德国民法典》确立为法律上的概念。此后大陆法各国受其影响, 纷纷通过立法、判例、司法解释等形式, 承认缔约过失责任制度, 并在司法实务中予以应用。但司法裁判上对于缔约过失科以责任的法律依据, 则颇有争议。本文试图作一探讨, 供商榷。

 

一、缔约过失责任的法律基础:

 

对几种学说的检讨　

 

因缔约过失而导致相对人的损害, 如果法律任凭其发生而置之不理, 则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础, 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。对于违反契约准备阶段的注意义务而承担损害赔偿责任,“这将在判定契约责任始期时,反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义, 进而对契约责任的根据提出疑问。”〔1〕(137) 确实, 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样, 在缔约之际因过失不法侵害他人权益, 应属于侵权行为还是对契约义务的违反, 是一个法律解释的问题, 应由判例学说加以决定。〔2〕目前, 学说和判例上的主张归纳起来大抵有3 种, 分述如下:

 

1、法律行为说。认为缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质, 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果, 因此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。〔3〕(81) 德国最高法院曾在亚麻地毡案中支持了这种观点。

 

2、侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一种侵权行为, 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任, 故“因缔约上过失致生损害, 系属侵权行为法律规范的范畴”。〔3〕(80) 此说在《德国民法典》制定后的十年内, 曾占主导地位。法国有不少学者援引《法国民法典》第1382 条关于侵权行为的规定, 支持这一说法; 美国学者则认为, 法院援引《合同法重述》第90 节判决要求承担赔偿责任的行为, 其性质为侵权行为。〔4〕(189)

 

3、法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为, 而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”(类推适用侵权法与合同法) , 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一般法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任, 但后来认为理论根据不足, 就采取类推的办法, 认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则, 即因缔约上过失致人损害, 应负赔偿责任, 承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。不难看出, 缔约过失责任发生在缔约阶段,当事人之间并不存在合同关系, 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。“法律行为说”的不足之处, 就在于将缔约过失行为视为违约行为,将缔约过失责任视为合同责任扩张适用的结果。显然, 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系, 实难令人信服。“侵权行为说”在解释缔约上过失行为时似乎符合民法规则体系化的要求, 〔5〕(159) 但该说的法理基础如何, 仍值得怀疑。该说的论点都是建立在将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的, 〔4〕(189) 而信赖责任的法理, 只有在当事人间存在契约关系或存在其他“关系”的场合下才被肯定, 性质应与侵权行为相区别。尤其是, 侵权行为所导致的损失,并非为受害人所追求的利益; 而缔约过失行为所导致的损失, 则是受害人试图获得的利益。从行为的后果上看, 两者还是有质的区别的。至于“法律规定说”, 其主张貌似公允, 但民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散, 其适用范围又受限制, 试图借总体类推方法发现一般法律原则并不现实。笔者认为, 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务, 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的, 即使未经当事人约定, 也同样不得违反,因而性质上属法定义务, 不同于由约定而生的合同义务。但同时, 该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意, 是社会一般人所能做到的注意, 其程度在总体上不是太高; 而对于前契约义务来说, 当事人为缔约而进行协商之际, 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”(即信赖关系) , 由于这种信赖关系比一般关系更为密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害, 法律就对其规定较高的注意义务,“当事人停留于不作为状态并不足够, 只有负作为义务才算达到要求”。〔6〕

 

因此, 对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范畴, 或者确切地说, 临界于这两大法则的边缘, 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实信用原则——予以调整。当然, 作为一种独立的违法行为, 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说”所主张的类推适用, 而是源于法律的直接规定(一般条款) , 并赋予法官的自由裁量权来实现的。

 

二、诚信原则的法源性之考察

 

(一) 民法上最高的基本原则

 

诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼, 起着补充契约条款不足以及维持商品经济所要求的公平的作用。最初, 作为一项道德准则, 诚信原则要求一切市场主体应合于诚实商人的道德标准, 在不损害他人利益和社会利益的前提下, 追求自己的利益, 目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡, 并维护市场的道德秩序。但市场主体的竞争行为, 就其基本性而言, 是要损害竞争对手的。作为自然义务的道德要求, 并不当然地对市场主体有约束力, 道德对损人利己的行为不具备强制力, 因此, 被损害者无法从道德那里得到救济, 损害者也并不因此受到制裁。这样, 道德准则• 0 9 •就需要借助于法律的强制力使之实现。在近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中, 诚信原则最终上升为民法上的一个法律条文, 从而使它脱离了单纯的道德规则, 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家, 都十分强调诚信原则所具有的独特作用,在立法上予以确认。如法、德、日本、瑞士等大陆法国家的民法典以及美国《合同法重述》等, 都明确规定了当事人在行使权利和履行义务时应依诚实信用的原则。

 

各国民法的发展证实了以社会伦理观念为基础的诚实信用原则, 其适用范围正在逐步扩大, 冲破了传统债法的范围, 已扩展到了一切权利的行使和一切义务的履行, 适用于整个民法。究其本质, 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范, 其效力贯穿于全部民法的始终, 成为克服法律局限性的工具, 以及进行法律推理的权威性的出发点。无疑, 将极富伦理道德性质的原则加入法律的运作中, 充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目标的理念, 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上, 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。

 

(二) 诚信原则的一般条款功能

 

作为法律的一项基本原则, 其基本功能体现在两个方面: 一是法律上其他规则或学说的基础和来源; 二是确定的行为规则或法律判决的依据。〔7〕在缔约过失责任的法律适用中, 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据, 就是因为它本身又是直接的行为规则。作为外延不十分确定但具有强制效力的一般条款, 它向人们提供了作为或不作为的法律模式, 以及遵循这些行为模式与否的法律效果, 已经起到具体法律规范所能起到的作用, 并能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系; 它已越出补充当事人意思的任意规范的范畴, 转变为当事人不能约定排除其适用, 甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强行性规定。一般条款的意义在于, 尽量地扩大法律的涵盖面, 以便对法律上难以作出安排的权利义务及其实现的方式和手段进行规制, 减少法律上的漏洞。正因为诚实信用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能, 所以被称为“帝王条款”。〔8〕(57) 自罗马法以来, 诚信原则在民法典上具有犹如万能条款般的功能, 除了作为契约上权利的行使或义务的履行之行为准则规范, 补充当事人合意之不足; 以及在买卖契约上为保护买主的善意而使用诚信原则这一概念以外, 各国大多明确了依诚信原则追究契约缔结过程中的过失责任。根据契约自由原则, 在缔约过程中, 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权利; 但当事人在行使自由权利的时候,不能以牺牲交易的安全为代价(如果对交易安全不尊重或破坏, 将危害社会交易赖以存在的根基)。换言之, 契约的自由要以交易的安全为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候, 应当舍弃契约自由而保障交易安全。而诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值,因此, 将诚实信用原则引入契约缔结阶段, 并强加给缔约当事人一定的义务, 不仅是十分必要的, 而且也是规制契约自由的最好准则。三、法官裁量权的合理配置一个显而易见的问题是, 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任, 但作为法律原则, 它又不是专为某种法律关系而设立的, 其适用范围几乎没有限制。这就意味着在适用诚信原则时, 必须承认司法活动的创造性与能动性。但由于诚信原则所包容的法律涵量非常大, 按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大, 因此诚信原则赋予法官的自由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁; 利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。在援引诚实信用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体上为法官给定一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白白地浪费那纸“空白委任状”; 就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀; 同时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。总之, 诚信原则犹如掌握在法官手中的衡平法, 而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

 

四、我国缔约过失责任

 

法律适用的立法现状

 

(一)《民法通则》

 

大多数学者依据《民法通则》第61 条第1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔约过失责任制度。〔9〕(143) 该条款规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后, 当事人因该行为取得的财产, 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上过失的问题相似, 但并不完全等同。缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第61条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及缔约协商过程中违反附随义务所生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是,《民法通则》第61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为; 而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段(从一方当事人发出要约起, 到对方当事人作出承诺为止) 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此可见,《民法通则》第61 条第1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定,《民法通则》第61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第58 条和第59 条的规定——无效民事行为和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第61 条之所以作此规定, 系源于《民法通则》第4条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害; 另一方面, 法律强制有过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束。〔10〕(332)

 

(二)《合同法》

 

我国《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第42 条、第43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的; 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; 泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密; 有其他违背诚实信用原则的行为。应当指出,《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权; 另一方面又能避免因单纯列举而出现挂一漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。