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| 上传时间:2005/4/12 |
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| 关键词: 审判集中化/诉权保障/实体利益/程序利益/法典纯化 |
| 内容提要: 民事诉讼法的基本模式调整的是法院和当事人之间的关系，实现当事人主义是我国民事诉讼法发展的基本方向；民事诉讼程序的结构模式调整的则是诉讼各阶段之间的关系，实行集中审理主义是我国民事诉讼程序演变的基本规律。二者相结合，其实是公正与效率价值的双重兼顾。平衡保障当事人的实体利益和程序利益应当成为新民事诉讼法所明确的目的。新法应当纯化法典，实现现行民事诉讼法的“大分家”。 |
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拉德布鲁赫曾说过，惟有那种在良心上有负疚感的人，惟有那种“在其职业生涯中，每一刻同时完全意识到必然性，意识到其职业有很大的可疑性之人”，才可能是优秀的法学家⑴。无论何时，我们都不能忽略以下现实：作为认识对象的法律，不仅存在着一种能够被认识主体所掌握的内在结构和内在联系，而且，它本身也是某种客观规律或者更为本质的东西所决定。同时，肩负救济使命的程序在实践中经常是沉重的负担，程序效应在某种意义上类似于或轻于制裁效应，虽然这一效应并不是有意造成的，但不能因而忽视它给当事人带来的巨大压力。
一、从基本模式到结构模式：我国民事审判方式改革的第二次飞跃
如果说用“当事人主义”的诉讼理念改造我国的民事诉讼程序基本模式是民事审判方式改革的第一次飞跃的话，那么，用“集中审理主义”的诉讼理念改造我国民事诉讼程序的结构模式便是民事审判方式改革的第二次飞跃。民事诉讼结构模式与民事诉讼基本模式是两个既有联系又有区别的概念。民事诉讼基本模式反映的是民事诉讼程序的性质或本质，体现着当事人和法院之间的辩证关联，有所谓当事人主义和职权主义的对立和分野。民事诉讼结构模式则反映了民事诉讼程序的运作过程，体现着民事诉讼各阶段之间的有机联系，所谓集中审理主义和并行审理主义等等，说的都是民事诉讼的结构模式。民事诉讼基本模式所抽象和概括的是诉讼程序中人与人之间的内在关系，是对人的因素的描述；民事诉讼结构模式所刻画和着眼的是民事诉讼程序的先后顺序及其内在制约关系，是对物的因素的描述。民事诉讼基本模式是对民事诉讼程序的横向考察，属于对程序横截面的描绘，具有静态意义；民事诉讼结构模式则是对民事诉讼程序的纵向考察，属于对程序衔接关口的描绘，具有动态意义。一般而言，民事诉讼法应当首先确立民事诉讼的基本模式，只有在基本模式既定的前提下，才能考虑设计其赖以运行的结构模式。前者是定性的因素，后者是定量的因素。前者属于伦理性规范，后者属于技术性规范。技术性规范是为伦理性规范服务的，伦理性规范需要借助于技术性规范得以落实和贯彻。如果某一个诉讼程序是实行当事人主义还是职权主义尚未确定，那么，考虑它是实行集中审理抑或并行审理主义则是缺乏针对性的无本之木。惟有在民事诉讼程序之属于当事人主义或者职权主义的基本模式确定下来之后，考虑是按照集中审理主义还是并行审理主义的模式来推行程序进程才是有意义的。然而，虽然民事诉讼基本模式和民事诉讼结构模式具有相对的独立性，它们之间所具有的互为影响关系却是不可忽略的。当事人主义的诉讼基本模式既可以采用集中审理也可以采用并行审理的结构模式，但就其内在的倾向性来说，当事人主义的诉讼基本模式与集中审理的结构模式更具有内在的亲和性，而职权主义的诉讼基本模式则与并行审理主义的结构模式经常地契合在一起。
我国目前司法改革所引导的司法现代化运动已经进入到了一个历史的新阶段，它正在向体制、机制和程序等各个层面深入推进。司法现代化中的一个应有之义即为程序现代化，民事诉讼程序现代化改造是达成司法现代化的不可或缺的重要内容。民事诉讼程序的现代化并不等同于全盘西方化，更不等同于英美程序体制或欧陆程序体制的简单移植，它在中国的实质含义是：结合中国国情，实现民事诉讼传统程序模式的变革和更新，以时代化、科学化与合理化为基准，达到民事诉讼程序模式的多元化。因而，以民事诉讼结构模式的多元化为指针，对我国既存诉讼制度进行解析和比较，从而提出各种具有可操作性和现实基础的各种方案，以改造我国民事诉讼法的立法规定，使之达到一个相对理想的境地，便是我国民事诉讼法学理论界和实务界所应共同着力研究的重要课题。
我国在传统上乃是一个极其轻视程序制度的国度，程序的正统性和理性化传统从来就未曾形成过，甚至程序为何物也未曾受到过追问和关注，我国传统的司法乃是在程序之外而运作的，程序与司法并没有真正地、实质性地有所联系。建国以后，我国长期受前苏联诉讼制度模式的影响和左右，也一直轻视程序制度的建设和落实，法律虚无主义横行，程序虚无主义更是遍地弥漫，人权因此而遭到任意的践踏。从建国到1982年我国一直没有一部独立的《民事诉讼法》就是轻视程序、程序虚无的明证。直到1982年十一届三中全会三年过后，我国才出现新中国第一部《民事诉讼法（试行）》。1991年，《民事诉讼法》结束试行时期，甫告订立。之后，《民事诉讼法》便在审判方式改革中历经颠簸，与司法解释一起，混同致力于民事诉讼程序的实践运作形态之形成。中国的民事诉讼程序结构模式进入到了反思与重塑阶段，民事诉讼程序的集中审理主义原则崭露头角，逐步成为改革的重要指导理念之一。集中审理主义发端于英美，变形于欧洲大陆，是民事诉讼程序革古鼎新的中轴之一。我国民事诉讼程序对集中审理主义原本是排斥的，以客观真实为指导原则的诉讼制度并不需要实行集中审理主义，效率价值未曾受到应有的重视。民事审判方式改革从当事人主义起步，并将在集中审理主义中找到归属。如果说以当事人主义为主旋律的民事审判方式改革代表着我国民事诉讼机制转型的第一次努力，那么，以集中审理主义为目标的民事审判方式改革则属于其中的第二步。当事人主义要求法官放权，并高扬当事人主体地位至高无上的旗帜和理念。这是一次权力和权利的斗争与协调，是一次公权与私权的重新分工与整合，是诉讼制度聚焦于当事人主体资格和诉讼自治权的革命，是一次与传统的告别运动。当事人主义的确立，标志着诉讼公正观念的确立。但仅有公正的观念和公正的程序保障机制尚且不够，现代意义上的公正乃是一个与效率和合理始终配套的概念。缺乏效率的公正并非真正的公正，效率成为公正的应有内涵之一。为了实现诉讼程序的效率价值，并为了使当事人主义能够在程序形式的建构中得到真正的确立和稳固，集中审理主义作为一个新型的程序建构理念被纳入人们的考察视野。集中审理主义要求诉讼程序按照科学合理的原则加以设计，要求诉讼制度的设计者尊重和遵循程序机理的内在规律，要求在立法和司法的层面合理地配置程序资源，使之以最小的成本获得最大的效益。集中审理主义本身就是对程序给予尊重的一种表征。可见，民事诉讼机制的改革重点从程序基本模式到程序结构模式的转变，以及，民事诉讼程序的基本原则从当事人主义到集中审理主义的转变，标志着我国民事诉讼法制的建设步入了新的历史阶段，同时也意味着我国民事诉讼程序的革新更加贴近了司法现代化的综合要求。
二、追求当事人程序利益与实体利益的和谐统一：民事诉讼目的观新解
正当程序可分为实体性正当程序和程序性正当程序，前者是对立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律都不能是不合理的、任意的或者反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念；而后者则才是法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律，从实体与程序两方面充分体现正义的基本要求。就实体性正当程序而言，完美无缺的实体法前提的不可能是程序工具主义的硬伤，除开民事诉讼立法应受实体性正当程序的制约外，至少民事诉讼造法或创设权利功能的实施仍然必须受其拘束。另一方面，以“程序是目的”为理论基础的程序本位主义潜意识中把程序当成一个自给自足的独立王国，而忽略了诉讼程序是实体合成与程序合成的共同场景，同时具有开放、包容、反思的机能，同样是不足取的。民事诉讼法不仅作为法律实施的方法和过程的规则，应从实体与程序两方面充分体现正义的基本要求；还应是实体性正当程序和程序性正当程序的统一体现。相应的，民事诉讼法包含了程序性条款和实体性条款，当事人在其中所享有的是程序利益和实体利益的统一。此外，表现在立法中，完善实体法中的程序性要件和程序法中的实体性要件，可以在整个法律的公平与经济上实现以下功效：减省交易成本，不必消耗成本在各种必要之点和非必要之点的约定上；提高裁判的可预见性；提供交易的选择；提示交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低；对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配，使其担负一定的社会政策指导、实现社会正义的制衡功能，实现民诉法平衡保障当事人程序利益和实体利益的目的。
其次，虽然司法本质上是把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，但这并不意味着诉讼中没有法律价值趋向。恰恰相反，价值趋向必须在程序设计中得以体现，才能在诉讼中维护法律的正义。在民事诉讼中，正义与效率两个基本价值往往被彼此孤立，出现两个思维定式，即：正义——实体利益——发现真实，效率——程序利益——促进诉讼，似乎两个序列之间的确存在着一种此消彼长的关系。以相关的一个典型命题为例：程序安定与个案的正义之间存在着内在的紧张关系。如果坚持诉讼程序是不可逆的和及时终结的，那么总有一些在实体上可以得到救济的案件最终失去获得救济的机会；反过来，把实体上的救济看得胜过了一切，那么诉讼程序的反复和审理期限的推延就在所难免——按照这种逻辑，审理时间、次数越多，当事人越容易得到救济——且不论所谓个案的正义本身就包含着对程序安定的要求，这是价值重叠的部分，单就程序安定与个案正义的关系而言，也是受具体的诉讼机制、程序结构设计、个案主体的参与行为和具体案件场景等诸多因素影响的，不能简单地就理论而理论进行抽象比较。况且，即便是个案实体正义，也没有客观的标准，在允许的通道上，诉讼是在当事人认为利益得以或多或少的保障时决定停止而非达到个案正义时终结的。当事人继续诉讼是为了争取更大的实体利益；国家在诉讼体制中设立上诉、再审，也不是纯粹追求所谓个案正义，而是给予当事人进一步的救济，统一法律适用、形成法律、维护法秩序均不过是保障当事人利益的副产品或者一部分特种类型民事诉讼的首要目标。在某种程度上，前述两个民事诉讼的链条应当是交错而非平行或只有一个交点。发现真实要用效率来考量，用促进诉讼来保障，时间越久远证据越难求就可以证明。同理，促进诉讼必须贯彻分配正义，越是在涉及实体利益的场合，诉讼促进越是谨慎且重视当事人的意思自治，譬如自认制度。因此，民事诉讼法追求的应是一种以当事人为出发点的平衡的利益而非某个绝对目标。在生活中的诉讼场景，宏伟意义下的个案是微观、具体的，民事诉讼法的利用者——当事人除非具备很强的专业知识背景，很难区别法院究竟是侵犯了程序利益还是实体利益。不满未得宣泄、判决认定的事实与过去事实不符等，都将带给他法律、司法、法官不公正、无效率的认识。因此，在立法的场合下，在尊重程序和实体的独立性的前提下，将当事人的利益保障作为一个整体具有双重意义：一是塑造民事诉讼法研究领域中以权利为本位的研究范式；二是为学科的研究提供相对完整的基础理论。在此基础上，应将视当事人利益为整体的观念推而广之。一方面，刑事诉讼、行政诉讼甚至宪法诉讼，无论从历史渊源来看，还是从在程序结构上，以当事者主义为基调这一共通性来看，都是以民事诉讼为蓝本的。利用修改民事诉讼法的契机，沟通不同性质司法救济的各种渠道，明确救济的先后、可共同利用的制度、相互的约束力等关键问题，做到丝丝入扣，才能加强对国民各方面权利的保护，有利于整个社会生活和法律秩序的安定和谐。另一方面，应当增加适用实体法律规范的先后次序以及出现规范冲突后如何解决的程序条款，并重视裁判规则的实体性规定。在私法自治和国家强制的关系转变中，已经出现了作为干预辅助工具的民事自治规范，其功能只在藉助私人的执行，来实现干预的目的，以私益为诱因，来追求公益的实现。也正因为这类规范不具有自治规范的实质，立法者常常会从合目的性的角度去设计，而刻意打破传统民法所强调的衡平，打破实际补偿原则，以惩罚性赔偿、便利民事诉讼程序的要件设定等特别方式鼓励民事追诉。在此意义上，民事诉讼法的修改也应作出积极的回应。
当事人双重利益平衡保障的目的兼具实体和程序双重使命，包含当事人认为其得到了其所能接受的程序保障，并在实体权利的再分配上达至或超过了自愿或被迫的最低认同。而程序保障却未必意味对实体权利分配的接受。无论是立法、司法还是当事人进行民事诉讼都绝非仅为设置、实现或得到程序上的保障，还有通过程序保障实现保障当事人利益的目的，并达至其他功能的体现。民事诉讼法的目的不能在程序保障中逡巡、徘徊，它必须是诉讼的终极和不同关系主体朝向各自不同目标分离的交点和起点。同时，民事诉讼法本质上是一种程序制度，程序的本意就在于过程法定。如果将提供程序保障作为程序法自身的目的，不仅和任何制度设置的目的都应是外在于该制度本身的、作为一种区别于本身的可欲性或行为秩序而存在相矛盾，而且难以从主体的动力机制上进行解释，在实践中难以把握，在理论上也极易滑向虚无和无所适从。
民事诉讼程序更不是仅仅为了达到正确判断的手段，因为实际上，所谓实体权利义务的分配并不预存标准，且实体法只是作为一种压力而存在，当事者可以在不违背强行法的前提下选择适用或不适用，实体法在未进入程序领域之前，并不具备强制力，所以在纠纷状态下，于当事人双方，各有其所主张的权利状态，于法官而言更是对事实及规范无所认识，因此，无论是自然状态下、纠纷状态下还是纠纷解决过程中，均不存在一个标准的实体权利义务分配的范式，法官在寻找法律规范、法律事实的过程中也在寻找当事人双方争议的焦点、和解的契机。
三、民事诉讼模式：从职权出发型到诉权出发型
以对当事人利益的平衡保障为民事诉讼法的目的决定了对民事诉讼模式的选择。民事诉讼模式反映的是法院和当事人在民事诉讼过程中的各种关系，其本质在于是当事人的诉权优越于审判权，还是审判权凌驾于诉权之上。我国现行民事诉讼法所建构的程序模式属于“超职权主义”的范围，其核心就是强调法院对诉讼案件的包办和干预，而将当事人视为诉讼中的客体以及被法院纠问的对象。随着市场经济的发展以及人权观念的提升，这种传统的在计划经济体制下所形成的诉讼模式已远远不能适应时代的需要，需要与时俱进地加以改造。以平衡保障当事人的程序利益和实体利益为目的之民诉法与职权主义是无法兼容的。以当事人主义为标本，摒弃超职权主义，越过职权主义，对我国民事诉讼模式进行彻底的改造，是本次修改民事诉讼法应当始终坚持的主旋律和指标性理念。
当事人主义是一个概称，其中包括实体意义上的处分权主义、事实意义上的辩论主义和程序意义上的当事人进行主义等三个方面的含义。我国目前所建构的诉讼模式，对照当事人主义的这三层含义或三个方面的要求来说，都有所限制或不足。处分权主义受到极大限制，法院的干预主义较普遍，比如说，对原告的撤诉，法院要进行实体和程序两方面的审查；法院可以任意追加他认为审理案件所必要的当事人，包括共同诉讼人和第三人；法院可以依职权采取财产保全措施，可以依职权发动再审程序和执行程序；对于当事人之间达成的调解协议，法院可以否定其有效性；等等。这些规定都是对处分权主义或处分原则的过分限制，这些限制已被认为是与市场经济的内在规律以及国际惯例相背的，应予取消。同时，我国民事诉讼法所确立的辩论原则，也仅仅是当事人对诉讼中的争议问题有发表意见的机会和权利，而不具有诉讼中行为责任的含义，当事人提出的事实主张和证据声明，对法院行使审判权不产生拘束力，因而被学术界评论为“非拘束性的辩论原则”。毫无疑问，这次修改民事诉讼法，应当比较全面地落实国际惯例中的辩论主义的要求，规定当事人所主张的事实和所声明的证据，对法院认定案件事实有约束效力；当事人之间没有争议的事实，对法院也有拘束力。
当事人在程序的塑造上可以有多大权利，可以走多远？无可否认，解决民事纠纷必须考虑私法自治原则，尽管程序也包括公法的内容，但它的基调和主线必须是私法自治，建立区别于刑事诉讼和行政诉讼的、由契约自由延伸而以其为基础的司法制度。在自由选择和国家、社会公共政策导向的需求之间，在不违背民事诉讼的基本规律的基础上，区别该场合是否可由当事人与对方当事人或法院合意解决，在实践中屡有突破，但在理论和立法支持上还十分薄弱。比如说，当事人对于解决纠纷的方式可以作那些自由选择；对于简易程序抑或普通程序可否自由选择；对于独任制审判抑或合议庭审判可否自由选择；对于合议庭中是否要实行陪审团审判可否自由选择；对于主审法官以及陪审员可否自由选择；对于公开审判抑或秘密审判可否自由选择；对于书面审理抑或口头审理可否自由选择；对于直接审理抑或间接审理可否自由选择；对于集中审理抑或间断审理可否自由选择；除法律规定的案件外，对于通常的民事案件，当事人可否选择是实行一审终审、二审终审抑或三审终审以了断其案件；对于管辖法院是否可以自由选择等等，这些问题都有待于深入研究。从发展规律来看，淡化禁止任意诉讼原则，发挥当事人在程序塑造和选择中的作用，是现代诉讼制度实现程序正当化的一个重要思维方式。
无论是从对当事人利益的平衡保障的目的、采当事人主义模式出发，还是从宪法以及人权保护的基本共识出发，民事诉讼均应以实体性正当程序和程序性正当程序的连接与关键——诉权保障为根本。而目前我国围绕诉权保障存在着以下几个难题：一则，现行立法对受理案件条件的设定失当，使实务界往往在审查起诉时就对案件进行过多的实体审查，而这种性质、标准均不明确的审查实际上也给纠纷进入程序设置了障碍，使得我国民事诉讼程序滞后与市场经济发展需要、国民权利保护之间的差距已经十分突出。二则，法院通过司法解释以所谓的“立法及司法条件的局限”等理由不当地限制或以设置不合理的前置条件变相限制当事人诉权行使；法院受各种行政力量和地方势力的不当影响，对符合受理条件的诉讼不予受理的情形加剧了民众对司法的疏离，更违背了民事诉讼法对当事人利益的平衡保障的根本目的。三则，随着社会贫富差距的愈加悬殊，诉讼援助制度并未得到推广完善，诉讼费用的高昂已经成为阻碍民事经济纠纷进入法院的主要因素。特别是在法院收费的名目比较多,而对抗制又将导致律师代理费增加的情况下,以当事人请求额来收费,而不是以裁判确认的赔偿额来收费,诉讼成本对权利人而言确实太高。如果把执行难和司法不健康等因素考虑进去,当事人寻求权利救济的支出就更高了。而另一方面，当事人以某种方式提供一定的甚至主要的办案经费来弥补法院经费不足，又在一定层面上形成了一种极具腐蚀性的制度变迁。
针对以上对民众诉权行使的种种限制，我们认为：一则，现代法治社会法律主体的权利以未被法律明文禁止的领域为限，尤其是在社会转型、法统再建过程中的我国，大量的权利还未被法律明确规定，如果必须以实体法上的权利为依据，起诉才会被受理或主张才能被支持，不但不利于权利的保护与发展，更是与法治国的理念背道而驰。民事诉讼基本权的宪法化、民事诉讼基本权的宪法救济、宪法的“司法化”及“私法化”已是修宪和修法的必然方向。因此，本次修法应当在受理诉讼的标准上作适当调整，突破以现行实体法所规定的权利为受理依据的限制。二则，法不是如同树木和房屋一般的“客体”，相反，它是一种关系的结构，人们在这种关系中相互依存并与物发生联系。本次修法应当对各种法律（包括程序法之间、同质或不同质实体法与程序法之间，以及与部分同时覆盖程序和实体领域的法律部门）的接口进行处理，为宪法权利和其他相关权利提供救济程序通道，消除中间地带的立法及研究空白，这样，不仅可以在司法资源有限的前提下拓展司法保护的空间、对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护,实现新型权利从应然到实然的顺利转变；还可以通过理念的渗透、原则的承接以及具体要件规范的相互配合，使整个法律系统透过诉讼整合和谐、有效地发挥作用。三则，本次修订民事诉讼法应当加强对社会大众平等接近法院机会的保障，并辅以配套的具体制度：法院援助（包括诉讼费用的缓、减、免等）、设立国家公共基金、鼓励律师提供法律援助，以真正保障当事人在法律面前的实质平等，实现对当事人利益的平衡保障。
四、法典的纯粹化：现行民事诉讼法的“大分家”
部门法一般由三大部分组成：该部门主干性法典、单行法和附属性法律。 我国现行民事诉讼法同样包含这三部分。但是，在修改法律的层面上，我们是指民事诉讼法典。对现行民事诉讼法，我们建议：应当首先在体例结构上将其内容分化，然后纯化民事诉讼程序自身内容，使民事诉讼法成为名副其实的“诉讼法”。
我国目前的立法例评析
我国现行民事诉讼法典是从广义上予以理解的，它包括的范围十分广泛，既有审判程序也有执行程序。在审判程序中，既有诉讼型的审判程序也有非讼型的审判程序，而且各种诉讼制度，包括证据制度、调解制度等等，也都包括在其中，这样就形成了一个无所不包的大一统式的民事诉讼法。就此而言，它在国际上也是独树一帜的。英美国家有独立的证据法，非诉讼程序以及调解等制度也不包括在民事诉讼法中；大陆法国家有独立的强制执行法、非诉讼事件法、人事诉讼程序法、调解法、涉外诉讼程序法等等。《牛津法律大辞典》中“法的分类”（divisions of the law）词条中这样写道：“在任何一个已有合理的、成熟的理论和已形成内容丰富的原则和规则的法律体系中，法学家为了评注和研究的方便，总是把所有规则分成一定数量的部门和次部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。……任何划分方法是否适合于所有的法律体系是值得怀疑的。在任何一个法律体系中，部门和分类的采用，部分是由法律制度史决定的，部分则纯粹由实践的需要所决定。”这种见解，在英美法系国家是极有代表性的。即使在我国目前，法律部门的划分也不能不考虑到法学教育教学组织、法学研究分工、审判分工和立法分类等诸多实用目的。
我国目前的这种大一统式的立法体例固然有其好处：比如运用起来比较方便；但这种在“宜粗不宜细”立法指导思想影响下的立法体例，有许多弊端：其一，各种程序原理会发生冲突。比如说，我国民事诉讼法总则部分规定的处分原则、辩论原则等等，是针对诉讼程序而言的，并不适用于非诉讼程序，也不完全适用于执行程序。但是因为它处在总则中，而分则部分也无特殊规定，因而在解释上，总则的内容似乎也适用于分则，但实际上并非如此。再一个缺点是：限制了整个民事诉讼法的篇幅和内容，使本应当充实、富有可操作性的证据、执行、审理等重要内容十分原则、概括，不仅不利于实现民事诉讼保障当事人的程序和实体利益，也影响了民事诉讼实务和研究的发展。司法实践既得不到立法的指导，又得不到法律的保护，学界长期囿于法典限制的研究也无法与司法界的实际难题相结合，两相隔阂更使得立法、司法、研究脱节、矛盾。在其中深受所害的无疑是当事人最甚。
（二）具体建议
这次修改民事诉讼法应当摒弃“宜粗不宜细”的立法指导思想，将其内容尽量细化、纯化，使之具有较强的可操作性。目前也具有细化民事诉讼法各项内容的理论准备上的条件。具体而言，我们认为以下几方面的内容应当从民事诉讼法中分离出去，单独立法：
将第三编“执行程序”分离出去，单独制定《强制执行法》。理由是：执行程序与诉讼程序的性质完全不同，执行程序具有行政性质，诉讼程序具有司法性质，司法权和行政权的基本特性是迥然有别的。目前出现的大量“执行乱”的现象，与用诉讼原理去指导和解决执行问题有密切的关系。目前执行立法的工作正在进行中。
将第二编“审判程序”中的第19章“企业法人破产还债程序”从民事诉讼法中分离出去，制定统一的《破产法》。从世界各国立法来看，破产法一般都是单独成法，这不仅是因为破产程序的性质属于非诉讼程序，具有不同于审判程序的特殊性，同时还是因为破产法是一个综合性法律，其中出程序性规定外，还有实体性规定乃至刑事法律的规定，因而不宜在民事诉讼法中加以规定。
将第一编“总则”中的第6章“证据”从民事诉讼法中分离出去，制定独立的《民事证据法》。民事诉讼中涉及三个层面的问题：实体问题、事实问题和程序问题，因而民事诉讼中的诉也是由这三个部分构成的，相对于这三个部分的内容，立法也相应地分为三个门类：民事实体法、民事证据法和民事诉讼法。从理论上说，民事证据法既不属于实体法、也不属于程序法，而属于独立的法律部门，因此它具有可分性。同时，证据制度的内容越来越丰富，各种证据规则大量出现，规定在民事诉讼法中也会显得篇幅过大，有喧宾夺主之嫌。只有将证据法的内容从民事诉讼法中分离出去，民事证据制度才有宽阔的余地得以发展，同时，民事证据法学才会更加繁荣。
将第一编“总则”中的第8章分离出去，制定独立的《民事调解法》。纵观世界各国民事诉讼法，其立法中会有和解的规定，而鲜见有调解的规定。将调解规定在民事诉讼法中是我国立法的一个特色。但实践充分表明，将调解和审判规定在一起，具有诸多弊端，最为明显的就是“以判压调”，从而违背了调解的自愿性。有鉴于此，学界提出“调审分离”的建言，笔者对此表示赞同。但调审分离的结果必然是调解的非讼化，而将非讼化的调解规定在诉讼法中是不适宜的，因此应当将法院的调解从诉讼法中分化出去，将它与其它形形式式的调解合并规定，制定统一的《民事调解法》。
以上几方面的内容，从民事诉讼法中分离出去，从理论上是能够成立的，对立法以及司法也是大有裨益的，同时也不会影响民事诉讼法自身内容的丰富性。不仅如此，民事诉讼法中的其他内容，比如“非讼程序”、“人事诉讼程序”、“涉外程序”等等，待条件成熟，也应分离出去单独立法。将来的民事诉讼法格局应当是：以主干性法典——《民事诉讼法》为核心，以证据法等单行法为外围，以散见于其他部门法的附属性法律规范为辐射，形成一个逻辑严谨、保障有力、分工合作、操作性强的关于民事纠纷解决的程序法律规范体系。
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注释:
考夫曼：《法哲学，法律理论和法律教义学》， 郑永流
[译] 转引自：法律思想网 ， 2004年2月更新。
江伟、刘荣军：《实体法与诉讼法的关系要义》， 陈光中、江伟主编《诉讼法论丛（第3卷） 》，法律出版社 1999年9月版，第339—340页。
江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》， 中国民商法律网， 2004年4月更新 。
苏永钦 ：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。
张卫平 ：《民事诉讼体制转型分析》， 引自法律思想网。
《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（2002.01.15生效）：“二、人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”
杨荣新 、肖建华 ：《ＷＴＯ与我国民事诉讼改革》，《政法论坛》(中国政法大学学报) 第20卷第2期，2002年4月 。
考夫曼 ：《法哲学，法律理论和法律教义学》， 郑永流译，法律思想网 2004年2月更新。
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