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| 上传时间:2004/11/1 |
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（二）执行管辖
执行管辖是指人民法院之间就执行案件所为的分工和权限，既包括上下级法院之间的级别管辖，也包括同级法院之间的地域管辖。我国现行民诉法第二百零七条区分两类不同的执行案件，对其管辖作出了不同的规定，即对人民法院制作的法律文书的执行，由第一审人民法院管辖；对其他机关制作的法律规定应当由人民法院执行的法律文书的执行，由被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院管辖。对我国现行的执行管辖立法稍加分析就会发现，存在以下问题：其一，对其他法律文书的执行，没有规定由哪一级法院管辖；其二，对人民法院制作的法律文书和其他机关制作的法律文书的执行，在地域管辖的确定上采用不同的标准并不科学。立法认为，规定人民法院制作的生效法律文书由第一审人民法院执行，是考虑到第一审人民法院比较熟悉案情，便于做好当事人的工作，便于采取强制执行措施，而且对其他机关制作的法律文书，人民法院并不熟悉，不具有便于执行的有利条件，所以对两者规定不同的执行管辖很有必要。[22]固然，对人民法院制作的生效裁判、调解书、支付令等，人民法院比较熟悉，但根据审执分立的原则，负责审判工作的审判机构和负责执行工作的执行机构是人民法院内部不同的业务部门，各自独立行使职权，互不干涉，熟悉案情的是人民法院的审判机构，执行机构只能根据生效法律文书所表示的内容采取相应的执行措施，无权参与审判了解案情，因此笼统地认为第一审法院比较熟悉案情并不准确，区别人民法院制作的法律文书和其他法律文书而规定不同的管辖也毫无道理。而且，规定由第一审人民法院执行人民法院制作的法律文书，并不符合民事强制执行的特点，实践中造成了大量的异地执行案件，已经成为执行工作顺利开展的主要障碍。笔者认为，执行管辖的确定必须坚持便于人民法院开展执行活动和便于债权人实现债权，便于债务人履行义务的原则，适应民事强制执行的特点。以此为指导，借鉴国外立法经验，建议我国制定民事强制执行法时在执行管辖问题上作重大修改。
1、级别管辖。民事执行案件原则上由基层法院管辖，只有少数案件才规定由上级法院管辖。基层法院最接近当事人住所地、执行标的物所在地、应为执行行为地，由其执行宜于就近迅速处理，也便于债权人申请执行和债务人接受执行；而上级法院辖区广大，很难直接行使强制执行权，以领导、协调辖区内的执行工作为主。因此，级别管辖的划分以基层法院管辖为主。上级法院（主要是中级法院）管辖的执行案件，根据实践中较统一的做法，吸收现有立法和司法解释的有益内容，应当包括：中级法院、高级法院、最高法院作为第一审法院审结的案件分别由中级法院、高级法院、最高法院管辖；仲裁机构作出的有重大影响的国内仲裁裁决的执行由中级法院管辖；涉外法律文书的执行由中级法院管辖；专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，也由中级法院管辖。
2、地域管辖。地域管辖是同级人民法院之间执行权的划分问题。确定执行地域管辖的方法，有概括式的，即对不同的执行案件给予一个统一的管辖标准，如我国台湾地区强制执行法第七条规定，“强制执行由应执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院管辖。”有列举式的，如日本民事执行法分别不同情况列举各类案件的地域管辖：在关于金钱债权的强制执行中，对不动产执行的，由管辖不动产所在地法院为执行法院，对船舶执行的，以强制拍卖开始决定时管辖船舶所在地法院为执行法院，对债权执行的，由债权人普通审判籍所在地的地方法院管辖，如没有该普通审判籍时，由应扣押的债权所在地地方法院管辖；关于作为或不作为的强制执行，则由作出裁判的第一审法院或假执行宣告、支付令的简易法院、成立和解或调解的简易法院、地方法院或家事法院管辖等。[23]我国现行民诉法则根据不同的执行根据，分别对法院制作的法律文书和其他机关制作的法律文书规定了执行管辖，和其他国家相比，在确定执行管辖的标准上差别较大。而规定法院制作的法律文书由第一审法院执行，依审判管辖定执行管辖，也未能反映民事强制执行自身的特点，日益显得跟不上社会发展的需求。因为民事强制执行主要是通过对债务人的财产采取各种执行措施来完成的，债务人的财产所在地是人民法院开展执行活动的主要场所，而第一审法院通常为当事人住所地，在社会经济和贸易高度发达的现代，财产具有很大的流动性，当事人住所地与其财产所在地往往并不一致，而且在判决作出后，债务人的财产所在地仍可能发生变动，因此，由第一审法院负责执行并不利于执行活动的开展。对此有学者提出，民事强制执行应由执行标的所在地或执行行为地法院管辖，执行标的所在地或执行行为不明确时，由债务人住所地、居所地单位所在地法院管辖。所谓执行标的所在地，是指金钱债权和物的交付请求权的执行中，作为执行对象的动产、不动产或其他财产权的所在地。所谓执行行为地是指行为或不行为请求权的执行中，应实施执行行为的处所所在地，如禁止债务人为一定行为的执行，由债务人不得为该行为地的法院执行。这样确定执行地域管辖的优点在于：其一，使执行管辖立法跟上社会发展的需要；其二，可以大大减少异地执行案件，节约人民法院的人力、物力、财力，提高办案效率；其三，在立法上明确执行标的所在地和执行行为地法院的执行责任，为克服地方保护主义提供了制度上的保障；其四，可以有力加强执行机构对生效法律文书的监督，因为执行机构与审判机构往往不属同一人民法院，而且出于对本地财产的保护也会认真行使监督权[24]。这对我国民事强制执行立法具有重要的参考价值。
3、共同管辖与选择管辖。共同管辖是指两个或两个以上人民法院对同一执行案件都有管辖权。在共同管辖的情况下，债权人可以选择向其中一个法院申请执行，此乃选择管辖。可见，共同管辖是选择管辖的前提，选择管辖是共同管辖的结果，共同管辖通过选择管辖来确定具体行使管辖权的管辖法院。数个法院对同一执行案件都有管辖权时，债权人选择向其中一个法院申请执行，有管辖权的法院应当受理；债权人同时向数个有管辖权的法院申请执行时，由最先收到申请的法院执行，后收到申请的法院应当以其他法院已经受理、不应重复立案为由驳回申请。但是，债权人基于同一执行根据申请对不在同一法院管辖区的数个债务人执行的，是向各该法院分别申请执行还是向其中一个法院申请执行，应视数债务人之间的关系而定。数个债务人负连带责任的，债权人只能向其中一个有管辖权的法院申请，以防止由不同的执行机构分别行使管辖权所可能造成的超过必要限度而不当侵害债务人的权益。而且由一个法院管辖，可以斟酌具体情形，选择适当的执行对象，实施迅速且有效的执行行为，使债权人的债权得以实现。数债务人各自按份承担责任的，债权人应当就其对各债务人所享有的债权分别向各有管辖权的法院申请执行，由其负责各自的执行任务。另外，债权人对同一债务人有数个执行根据，而对各执行根据的执行不属同一法院管辖时，应分别向各该法院申请执行；属同一法院管辖时，可以合并请求该法院执行。
4、指令管辖。指令管辖是指由上级法院指定并命令其辖区内的下级法院行使管辖权。其情形有三：一是受理执行案件的法院，须在其他法院辖区为执行行为时，由双方共同的上级法院指令他法院行使管辖权，被指令的法院即为该指令部分案件的管辖法院，执行过程中所有有关事项均为由被指令法院处理；二是人民法院之间因执行管辖权发生争议，又协商不成的，报请双方共同上级法院指令管辖；三是有管辖权的人民法院因特殊情况不能行使管辖权，由上级法院指令本辖区内的其他法院管辖。
（三）申请执行的期限
就世界范围而言，申请执行期限立法采取两种不同的立法例：一种是在民事诉讼法或强制执行法中对申请执行的期限直接作出限制性规定。如原苏联《苏联各加盟共和国民事诉讼纲要》第54条第4款规定，“以公民为一方当事人的案件的法院判决，可以在它发生法律效力后三年内提请强制执行；而所有其他案件的判决，则在一年内提请强制执行。”另一种是民事诉讼法或强制执行法对申请执行人的期限不作直接限定，而是通过民法消灭时效制度对执行根据所载请求权的消灭时效作出规定。德国、日本和我国台湾地区采此立法例。如我国台湾地区民法第125条规定，“请求权，因十五年期间不行使而消灭。但法律所规定期间较短者，依其规定。”第137条第三项规定，“经确定判决或其他与确定判决有同一效力之执行名义所确定之请求权，其原有消灭时效期间不满五年者，因中断而要重新起算之时效期间为五年。”
我国现行立法采第一种立法例，于民事诉讼法第219条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”由于立法上的欠成熟，我国现行有关申请执行期限的规定存在以下问题：第一，与民事实体法中的诉讼时效制度相矛盾，造成了程序法申请执行期限否定民事实体法时效的局面。根据我国民法通则的规定，普通诉讼时效期间为两年。诉讼时效因起诉、请求、承认等原因而中断，因起诉而中断的诉讼时效自生效判决、裁定、或调解书规定的履行期限的最后一天起，应重新计算。与此相适应，当事人申请执行的期限也就至少应当为两年。现行民事诉讼法法规定的申请执行的期限无疑等于缩短了当事人依据实体法所享有的权利保护期限；第二，申请执行的期限过短。债权人取得执行根据后，为了避免超过法定的期限法院不予受理，即使明知债务人无财产可供执行，也必须于一年内或六个月内向法院申请执行，这样不仅会陡增债权人和人民法院的负担，而且在实践中造成了大量的执行案件不能结案，法院未执结案件越来越多。仅以云南省为例，1998年底全省法院未执结的17800件案件中，被执行人无财产可供执行的4509件，占总数的44．79%。这不仅直接影响社会稳定，而且严重损害了人民法院判决的权威，导致债权人对法院乃至整个法律制度、甚至政府的失望。
鉴于申请执行的期限在性质上属诉讼时效的范畴，笔者认为从法律部门的分工协调出发，申请执行期限制度的完善以在实体法内规定为妥。借鉴国外相关立法的经验，我国在制定民法典时，应当于诉讼时效中对执行根据所载请求权的时效作出特别规定，执行根据所载请求权的时效无论是公民间还是法人间以及法人与公民间，一律延长为十五年。理由在于：其一，诉讼时效的根本目的在于促使权利人在合理期间内行使诉讼权利，使当事人间的权利义务适时得以确定，以维护社会秩序的相对稳定。而强制执行的目的在于运用国家强制力，为债权人已经生效法律文书的确认的债权的实现提供救济，其更侧重于对债权人债权的保护，因此执行根据所载请求权的时效较之一般诉讼时效要长；其二，在债务人暂时无财产可供执行的情况下，时效期间长一些有利于债务人经济状况好转。在现代市场经济条件下，一个濒临倒闭的企业十五年内有可能通过改善经营管理，东山再起。这时债权人申请执行，既能够使债权得以实现，也可以大大降低债权人、法院投入的执行成本，维护法院在人民群众的尊严和权威；其三，国外立法也有类似的规定。如德国民法规定，经判决所确认的权利，虽然其原来应适用短期时效，经判决确认后一律适用长期时效，其他与确定判决有同一效力之中断方式，如可执行之调解协议、可执行之证书等亦同。日本民法典174条，我国台湾地区民法第137条也作出了相同规定；[25]其四，在市场经济条件下，不应区分公民、法人的不同身份规定不同的执行期间。现行立法之所以规定双方是法人的申请执行期限只有半年，是因为法人之间的经济纠纷影响到国家计划的完成与经济的发展，因此应在较短的时间内稳定双方的经济关系。[26]而在市场经济条件下，公民、法人都是平等的、独立自主的市场主体，不应存在身份上的差别对待。
在我国民事实体法作出相应的修改以前，我们可以用司法解释规定，债权人申请执行的期限为十五年。
（四）被执行主体的变更和追加
原则上，执行根据只对其所指明的当事人发生效力，但是在某些情况下，如果严格坚持执行力相对性原则，判决的效力就会被明显削弱，而且可能造成就产生同一结论的法律关系重复诉讼，增加当事人诉累，因此需要将判决执行力扩张于判决书中指明的当事人以外的的人，对之或为之执行，这就是判决执行力主观的扩张，其乃既判力主观范围扩张的的结果。我国民诉法第213条“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”即是根据这一理论而作出的规定。其实质是判决的既判力对当事人的继承人有效，在执行阶段判决的执行力对被执行人的权利义务继受人有效。这一规定的适用，在实践中总结和发展为被执行主体的变更和追加。《适用意见》第271条至第274条明确了几种变更和追加被执行主体的情形，即被执行人分立、合并的，其他组织不能承担债务的，公民死亡的，法人名称变更的。最近公布实施的《规定》根据有关实体法和法理精神，结合实践经验，又增加规定了五种情形，即私营独资企业业主对私营独资资企业债务的承担、参加合伙组织的合伙人或参加合伙型联营企业的法人对合伙组织或合伙型联营企业债务的承担、企业法人对其分支机构债务的承担，开办单位对注册资金不实的责任承担、上级主管部门或开办单位无偿接受撤并企业财产的责任承担。同时，对企业非正常分立的，分立后的企业承担责任的份额作出了比较合理的规定，并且进一步明确，裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。司法解释中的这些内容，大大充实和完善了变更和追加被执行主体制度。
由于被执行主体的变更和追加，要引起新的当事人承担义务的法律后果，如果随意地将第三人变更或追加为被执行主体，即意味着该第三人必须在不能参加诉讼提出于已有利的诉讼资料的情况下去接受于己不利的判决结果，这对其显然是极不公平的。因此，被执行主体的变更和追加必须以一定的条件为前提，按照一定的程序进行。
1、变更和追加被执行主体的条件。
（1）变更和追加被执行主体必须以某种不会引起原执行根据所确定责任内容改变的法律事实的出现为前提。变更和追加被执行主体，实际上是作为执行根据的生效法律文书所确定的民事权利义务关系主体的变更，而任何一种法律关系的发生、变更或消灭都必须以一定法律事实的出现为前提，因此变更和追加被执行主体也同样必须以某种法律事实的出现为条件。同时，由于被执行主体的变更和追加发生于执行程序，而不重新进行审理或仲裁，因此，变更和追加被执行主体应当仅仅限于承担民事责任主体的变更，也就是说引起被执行主体变更和追加的法律事实必须是与原执行根据确定责任所依据的事实无关的，不会引起原执行根据所确定的责任内容改变的事实。通常，引起被执行主体变更和追加的法律事实有：作为被执行人的公民死亡，其继承人没有放弃继承的；作为被执行人的法人或其他组织无履行能力，同时依法对被执行人的债务人有承担义务的第三人存在的；作为被执行人的法人或其他组织终止时，其主管部门或开办单位未依法清理债权债务而擅自处理财产的。
（1）引起被执行主体变更和追加的法律事实，于原执行根据是法院生效判决的，只能出现于法庭辩论终结后；于原执行根据是其他机关制作的法律文书的，应当出现于该法律文书生效以后。如果上述法律事实发生于法庭辩论终结以前，则属审判程序中的当事人变更与追加问题，依法加入诉讼的继承人即是判决当事人，而无需在执行程序中予以变更和追加。同样，如果上述法律事实发生于其他法律文书生效以前，该法律文书制作机关在法律文书制作过程中依法变更或追加的当事人也即是原执行根据所指明的当事人，不存在被执行主体的变更和追加的问题。
（2）变更和追加的被执行主体及其责任的确定必须依照实体法的有关规定或者遵循其所确立的权利义务对等原则、过错责任原则。一旦被变更或追加被执行人，就要按一定的原则代原被执行人履行生效法律文书所确定的全部或部分义务。任何人都不愿意充当被执行人，而人民法院也并非无限制的变更和追加被执行人，只有对原被执行人的义务有承担责任的人，才能充任新被执行人。变更和追加谁为被执行人以及确定其在何种范围内承担原生效法律文书所确定的义务都必须依照实体法的有关规定，或者在实体法缺乏具体规定时，遵循其所确立的权利义务对等原则、过错责任原则。例如，作为被执行人的公民死亡的，必须依照《继承法》第33条的规定，只有在遗产继承人没有放弃继承的情况下，才可以变更其为被执行人，而且只在其继承遗产的范围内承受履行义务。又例如，被执行人无财产清偿债务，其开办单位对其开办时投入的资金不实或抽逃注册资金的，则须依据过错责任原则，裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内对申请人执行人承担责任。
2、变更和追加被执行主体的程序
关于变更和追加被执行主体的程序，民诉法未作具体规定，最高人民法院先后在《适用意见》和《规定》两个司法解释中提到，“人民法院可以裁定变更”“由执行法院的执行机构办理”，但对有关当事人对变更裁定不服如何处理却缺乏规定。笔者认为，执行程序中需要变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构直接以裁定予以变更，有关当事人对该裁定不服，可以向上一级执行机构申请复议一次。其包括以下几层含义：
（1）对生效法律文书直接以裁定变更或追加被执行人，无需通过审判程序。变更和追加被执行主体并不改变原执行根据所确定的责任的内容，仅仅是承担民事责任主体的变更，即将与原被执行人有某种特定利害关系的主体变更或追加为被执行人。原被执行人与新被执行人之间通常属财产继承或权利义务概括承受关系，也有少部分是基于上级开办单位投资不足等而发生的义务承受关系。与原被执行人有这些特定利害关系的人符合判决既判力主观扩张的范围，是执行根据的执行力所及于的人，因此不必通过审判程序，而应由人民法院直接以裁定形式将其变更或追加为被执行人。
（2）对各种生效法律文书的执行中，需变更或追加被执行主体的，由人民法院的执行机构在执行程序中予以办理。过去最高人民法院曾在有关批复，如1987年《关于企业开办的公司撤销后由谁作为诉讼主体问题的批复》和1990年《关于申请执行工商仲裁机构法律文书中的被执行人已被撤销如何处理问题的批复》中规定，在执行程序中发现应变更被执行人，的由原法律文书的制作机构，即原审判庭或原仲裁机构作出裁定。但是，实践中，对于法院判决裁定的执行中，原合议庭大多数不愿意因为裁判生效以后发现的事实而制作裁定，且由于人员的变动等原因原合议庭可能无法重新组成，由原审判庭组成新的合议庭又显得太无必要，因而即使以原合议庭或审判庭的名义作出的变更裁定，实际的操作也多是由执行人员进行的。在仲裁裁决的执行中，原仲裁机构往往以一裁终局为由，不予变更，而且因变更或追加涉及到对执行中变化了的事实查明问题，由原仲裁机构变更也确实有很多困难，因此往往造成很多案件长期无法执行，对及时保护当事人的合法权益极为不利。笔者认为，尽管变更和追加被执行人涉及到被执行人履行原生效法律文书确定的义务问题，也就是事关其实体权利义务，但是变更和追加事由多发生执行程序之中，是执行机构在执行程序中了解到的，为执行程序迅速、有效进行之必要，应扩大执行机构裁量权，规定变更和追加被执行主体的事项由执行机构办理。况且，即使由原审判庭予以变更，也并不是通过审判程序进行审理，而只是以裁定的形式进行，且当事人对该裁定不得上诉。因此被执行主体的变更和追加大可不必舍近求远，舍易求难，交由执行根据的原制作机构负责办理，而由执行机构直接予以裁定即可。
（3）有关当事人对执行机构的变更裁定不服的，可以向上一级执行机构申请复议一次。给予当事人申请复议权是在变更和追加被执行主体的裁定一旦发生错误情况下的一种补救措施，也是当事人在执行程序中所享有的权利。变更和追加被执行主体的裁定，对新被执行人来说，将使其从案外人变为本案债务人承担履行责任；对申请执行人来说，将直接关系到其债权能否实现，因此这种涉及当事人实体权利的裁定应当置于上级法院的监督之下。当事人，包括申请执行人和被变更或追加的新被执行人对执行机构作出的变更裁定不服的，有权在规定期限内向上一级人民法院执行机构申请复议一次。为了保证执行工作及时进行，变更和追加被执行主体的裁定一经送达，立即生效，复议期间不停止执行。
（五）执行救济
执行救济制度是在执行当事人或案外人因强制执行行为违法或不当而受到侵害时所设立的一种救济制度。其不仅有利于公平、及时地保护执行当事人、案外人的合法权益，而且可以在一定程度上有效遏止近些年来民事执行工作中经常出现的法院内部违法性强制执行现象，进而促进执行乱问题的解决。
1、我国现行执行救济制度的缺陷
我国现行执行救济制度体现于民诉法规定的案外人执行异议和最高人民法院对其作出的相关司法解释之中。民诉法第208条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”由于立法上的不明确、欠科学，导致了理论界对执行异议的性质功能有不同理解。有的学者认为，案外人对执行标的物主张权利，实际上提起了一个新的独立诉讼。因此，“执行异议完全符合诉的构成要件。”[27]有的学者则认为，执行异议不同于国外民诉法中的异议之诉。表现在：执行异议既用以排除强制执行行为，又用于排除错误的执行方法或程序；异议人只是案外人，而不能是被执行人；提出执行异议，并不必然引起通常的诉讼程序。[28]还有的学者认为，我国的执行异议制度既不同于异议之诉，又不同于国外民诉中的执行异议。[29]可见，我国现行执行救济制度不仅方式单一，仅限于案外人执行异议，而且即使这唯一的执行救济方式，也存在严重不足，远不能发挥执行救济制度保护和矫正的作用。与上述德国、日本和我国台湾地区执行救济制度相比，我国现行执行救济制度主要存在以下缺陷：第一，没有规定程序上的救济方法。执行当事人或利害关系人对程序上违法或不当的执行行为没有相应的矫正方法，实践中通常认为，对执行程序有异议或建议仅仅是个人意见，而不属于执行异议。第二，没有规定对被执行人实体上的救济措施。对于侵害被执行人实体权利的执行行为没有纠正、制约的方法。第三，执行异议对第三人实体权利的保护很不充分。其一，根据民诉法规定，案外人提出执行异议，执行员如发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理。但审判监督程序是对已经生效判决、裁定、调解书的内容发现有错误或很可能有错误而进行再次审理的程序。因此，我国民诉法规定的执行异议制度仅适用于命令交付特定物或命令债务人为一定行为的执行案件，只有这类案件案外人实体权利的损害才可能是由于执行根据本身的错误引起。在案外人实体权利的损害是由于执行行为造成，执行根据并无错误时，如金钱债权的执行中，案外人的权利却无法获得保护。最高人民法院在《规定》中虽然区分生效法律文书指定交付的标的物和人民法院在执行程序中决定执行的标的物，作出了不同的规定，但仍不够严密。例如，债权人请求债务人交还租用房屋的原判决并无错误，而案外人则主张该房屋为其所有，不应因该案被执行，虽然案外人提出异议的标的物为原判决指定交付的标的物，但也并不是通过对原判决的再审所可以解决的；其二，即使是能够通过审判监督程序处理的案件，对第三人权益的保护仍然欠周。因为按审判监督程序处理的结果，如维持原判决、裁定，应恢复执行，并通知案外人驳回异议，案外人无声明不服的机会；如果变更原判决裁定，应按变更的内容执行，案外人也无救济途径；其三，第三人对执行标的物主张权利而提出异议属实体上的争议，应由审判机构通过正常的审判程序解决，由执行员先进行审查判断，不符合审判机构与执行机构之间的职责划分，剥夺了第三人的诉权；其四，案外人提出执行异议，目的不在于中止执行，而在于排除对特定标的物的执行程序，因为执行中止后仍可恢复执行。
2、我国现行执行救济制度的完善
从德国、日本和我国台湾地区的有关规定来看，执行救济的方法有两种，一种是程序上的救济方法，一种是实体上的救济方法。前者是指执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序的规定而请求执行机关为、不为一定行为或变更、撤销已为的行为。提出救济的方式，各国规定不尽相同，德国有提出申请、异议与抗议三种，日本则分为执行抗告、执行异议两种情形，我国台湾地区也有两种，即声请和声明异议。后者是指债务人或第三人对债权人的请求存在实体上的争议，因而请求通过审判排除强制执行。由于执行机构对实体争议无裁决权，该争议要由审判机构通过通常的诉讼程序解决，因而实体上的救济方法又称为异议之诉。根据提出救济的主体的不同，异议之诉又可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
针对上述我国现行执行救济制度存在的缺陷，借鉴德国、日本和我国台湾地区的做法，笔者认为，我国制定民事强制执行法时应从以下几个方面对现行执行救济制度加以充实和完善：
（1）对执行机关在程序上违法、不当的执行行为，执行当事人或利害关系人可以提出执行异议。可以提出异议的行为，包括侵害其利益的强制执行措施、强制执行时应遵守的程序等。对于执行异议，由执行机构审查后用裁定形式处理。为了加强上级法院对下级法院执行工作的监督，切实维护有关当事人的合法权益，对于执行异议作出的裁定，可以向上一级执行机构申请复议一次。
（2）债务人对执行根据所载请求，主张有足以排除强制执行理由的，可以在执行程序结束前提出债务人异议之诉。异议的理由，包括执行根据所载请求权因清偿、提存、抵销、混同、债权让与、债务承担而消灭或因债权人允许延期而可延期清偿等妨碍债权人请求的情况。但异议事由必须发生于执行根据成立之后，执行根据为法院判决的执行异议事由也可发生于口头辩论结束后。因为对于执行根据成立前已经存在的事由，无论债务人是否知道该事由的存在，也不论其未主张是否有过错，均应受既判力的约束，不能作为异议之诉的原因。债务人异议之诉，由执行法院的民事审判庭按通常的诉讼程序进行审理，以判决作出处理。法院认为债务人异议之诉有理由的判决一经确定，执行程序即应停止，并撤销已为的执行处分，但不能据以撤销已结束部分的执行处分。
（3）案外人对执行标的物有足以排除强制执行权利，可以在对该执行标的物的执行结前提出第三人异议之诉。第三人异议之诉仅适用于在执行程序中因执行行为而受到的损害，因执行根据有错误给第三人造成的损害，只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或另行起诉保护自己的权利。第三人异议之诉，由第三人向执行法院的民事庭提出，按通常的审判程序进行审理并作出判决。法院认为第三人异议之诉有理由的判决一经确定，执行程序即应停止，并撤销已就该执行标的物所为的执行处分。
（六）关于金钱债权的执行
民事强制执行法分则有关各种请求权的执行的具体规定是人民法院据以强制债务人履行债务实现债权人债权以完成民事强制执行任务的根本保障，因此也是各国民事强制执行立法的重心。从外国强制执行法来看，分则部分约占总法条的70%。而金钱债权的执行作为一种最重要、最常见的执行案件，则是各国强制执行立法的重中之重，我国现行民诉法在民诉法（试行）基础上，对金钱债权的执行增设了几种新的执行措施，包括对银行存款的查询、冻结，对财产的拍卖，对隐匿财产的搜查，办理有关财产权证照转移手续等，并增加规定了被执行人承担迟延履行责任制度及继续执行制度。《适用意见》还提到了对被执行人债权人的执行。此外，为了指导执行工作，适应形势需要，《规定》又补充了对知识产权的禁止转移、拍卖、变卖，对股息或红利的冻结、提取，对股票的扣押、拍卖、变卖或以股票抵达债，对投资权益或股权的冻结、转让等执行措施。但和执行工作的现实相比，我国现有立法和司法解释关于金钱债权的执行的规定仍然滞后，不能完全适应工作需求。某些规定过于原则化，而实践中摸索出来的一些行之有效的做法又尚未得到立法的肯定。笔者认为，在制定民事强制执行法，应针对这些不足，从以下几个方面补充和完善关于金钱债权的执行的规定。
1、设立被执行人财产申报制度
对被执行人财产状况的查明方法，我国立法没有明确规定，实践中一般以法院依职权调查为主。但执行工作中经常出现被执行人为逃避执行隐藏、转移财产，而执行人员为查明其财产状况费尽周折效果不佳的局面。若要求申请执行人对被执行人的财产负查报义务，由于客观上存在诸多困难，也并不合理。为了解决人民法院对被执行人财产查证难的困难，近年来，有些法院采用了被执行人财产申报制度，取得了较好的办案效果。所谓被执行人财产申报制度是指被执行人在人民法院执行通知指定的期限内未能履行生效法律文书确定的义务的，应当向人民法院申报其所有的财产状况，包括动产、不动产和、各种债权和其它财产权及其抵押情况等。设立被执行人财产申报制度的好处在于：一是可以增强被执行人履行债务的责任感，避免其“软抗拒”、不执行的弊端；二是便于人民法院掌握被执行人财产的全面情况，改变执行人员盲目寻找被执行人财产的被动局面，提高执行效率；三是可以推动法院执行工作走上规范化道路。为了增强该项制度的法律威慑力，以达到设立该项制度的目的，民事强制执行法应当对被执行人拒不申报财产状况或者提供假情况、隐匿财产时所承担的法律责任作出明确规定。有人提出：“对于拒不申报财产的被执行人，应视为拒绝执行生效法律文书；对于不如实向人民法院申报自己财产的被执行人，应视为向人民法院提供伪证。对上述被执行人，应根据民事诉讼法中有关妨害民事诉讼的规定予以罚款、拘留处理。”[30]这是一个很好的建议，可以作为民事强制执行立法的参考。
被执行人财产申报制度的具体适用，根据目前我国某些人民法院的实践经验，可以由人民法院在向被执行人发出执行通知的同时向被执行人发出一份申报财产通知书，并附申报财产的统一表格。被执行人在执行通知指定期限内不能履行义务时，应按表格填报其所有的财产状况，并限期报送人民法院。拒不申报或人民法院查明其未如实申报的，应按上述规定追究有关单位或个人的法律责任。
2、完善执行公告制度
执行公告制度在民诉法执行程序中已有规定，但仅限于强制迁出房屋或强制退出土地中院长签发执行公告，以责令被执行人在指定期间内自动履行义务。针对执行工作经常面临的难题，应赋予执行公告制度新的法律含义，扩大其适用范围。在下列情形下，人民法院也可以发布执行公告：一是人民法院无法寻找被执行人下落，执行工作无法进行的；二是被执行人拒申报或不如实申报其财产状况，人民法院通过其他途径又无法或很难查明其财产状况的。公告主要借助报刊、电视、广播等新闻媒介进行。执行公告的内容一般应当包括被执行人的姓名或法人、其他组织的名称、法定代表人等基本情况，执行根据，被执行人所欠债务等事项，并注明有关单位、人民群众有权向人民法院举报被执行人下落或被执行人的财产线索。经查属实的，人民法院可对举报人予以适当奖励，资金由被执行人承担。从部分法院实施该项制度的效果来看，其不仅能够把被执行人及其所欠债务置于人民群众的广泛监督之下，有利于人民法院发现执行线索，提高执行的效率和成功率。而且，由于其抓住了被执行人怕被曝光的心理，可以促使其在法律的威慑下还债，增强遵纪守法的观念和履行法定义务的自觉性。同时还能够使社会了解被执行人的欠债事实，提高警惕。例如，1997年9月7日，成都市中级人民法院在《成都商报》用半个版刊登公告，将成都双流人参果酒厂、四川新潮计算机产业集团公司、四川鼎地股份有限公司等119家单位（或个人）、法定代表人的大名及债务数额公开曝光。《公告》发布后，立即起到了立竿见影的效果。那些有钱不还、突然“失踪”的赖帐者主动跑出来，连忙通过各种形式和法院取得联系，偿清债款或制定还款计划。到1997年12月为止，总标的2．6亿元的债务已追回或落实了近2个亿。
3、正确认识以物抵债和以劳务抵债
无论是司法界还是理论界，近些年来对以物抵债和以劳务抵债的呼声都很高，并将其作为解决执行难的有效措施加以推广。笔者认为，以物抵债和以劳务抵债只能属于当事事人的执行和解行为，而不能成为法定的执行措施。
生效法律文书一经成立，非依法定程序不得变更或撤销。执行人员的根本任务只是保证生效法律文书内容得以确实实现，无权对已经确定的实体权利义务作出任何处理。而以物抵债和以劳务抵债实际上是变更了当事人承担民事责任的方式，变更了生效法律文书确定的内容，用一种义务的履行代替另一种义务的履行，因为按生效法律文书，债权人是要钱而不是要物、要债务人提供的劳务。因此，执行过程中执行人员不得主动做双方当事人的工作促成其达成以物抵债务、以劳务抵债协议，更不得违背一方或双方意愿强制性地进行以物抵债、以劳务抵债。但是如果执行双方当事人在自愿协商的基础上，达成以物抵债、以劳务抵债协议，从而变更履行义务的方式，则属当事人行使处分权的执行和解行为。只要协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，不损害国家、集体和他人的利益，人民法院应当允许，并结束执行程序。在一方当事人不履行或不完全履行以物抵债、以劳务抵债协议的情况下，人民法院仍应依申请恢复执行，依法采取拍卖、变卖等执行措施，使原生效法律文书所确定的金钱债权得以实现。可见，以物抵债和以劳务抵债不是由法院采取的，也并不具有执行措施的强制性特征，因此，立法不能将其作为民事强制执行措施加以规定，而只能是当事人的执行和解行为。
4、完善拍卖措施
拍卖是我国现行民诉法增设的一项执行措施。由于拍卖所特有的公开竞性，将其运用于执行程序可以将被执行人的财产卖得最高价金，最大限度地实现债权人的债权，并保护债务人的合法权益，同时也有利于增加执行工作的透明度，保证执行工作的公正、高效。在现代各国强制执行制度中，拍卖已成为最主要、最普遍的换价措施。在我国，由于民诉法只将拍卖作为一种与变卖并列的执行措施，而且对其具体适用未作任何规定，司法实践中拍卖措施很少适用，远远未发挥其应有的功能和作用。因此，完善拍卖措施成为我国民事强制执行立法的重要内容之一。关于拍卖措施的完善，理论界对此探讨颇为详尽，笔者在此只想简要论及以下几点。
第一，在拍卖与变卖的关系上，从保护当事人权益和保障人民法院公正执行出发，应将拍卖作为换价的一般方式，只有在不能拍卖、无法拍卖、不宜拍卖、不必拍卖等特殊情况下，才采用变卖方式。具体来说，对不动产的换价，由于其价值通常较高且对被执行人生产、生活影响巨大，一般不宜采用变卖方式；对动产的换价也只有在下列情况下才进行变卖：（1）查封物、扣押物是限制流通物，应交有关单位按规定价格收购，不能拍卖；（2）查封物、扣押物易腐坏的，须迅速变卖而不宜拍卖；（3）金银饰品和其他有市价的物品，可依市价变卖而不必拍卖；（4）经拍卖，因无人应买或不能拍卖而无法拍卖的；（5）双方当事人都要求变卖，不要求拍卖的，可直接变卖。
第二，强制拍卖的性质涉及到债权人、债务人、执行法院、拍定人的地位及其之间的法律关系以及强制拍卖的法律效果等诸多重大问题。在制定民事强制执行时，对强制拍卖的性质必须首先有一个明确的认识和界定，以指导和协调有关强制拍卖的各项具体规定。关于强制拍卖的性质，就世界范围而言，主要有公法说、私法说、折衷说三种观点。[31]在我国，民诉法对强制拍卖的性质尚未涉及，法学理论界和司法界多采折衷说，即认为强制拍卖既具有买卖关系的性质，又与一般买卖中双方自愿的情况不同，执行法院不顾债务人的意思而将拍卖物的所有权移转。笔者认为，任何一种观点的产生都有其特定的历史背景和一定的合理性，根据我国当前的实际情况，从理论和实践两个方面来看，应以采折衷说为妥。
第三，关于强制拍卖的程序。不动产拍卖程序与动产拍卖基本相同，只是不
动产拍卖较动产拍卖要求更为严格，因此立法应区分动产拍卖与不动产拍卖，除对不动产拍卖程序作一些特别规定外，其余准用有关动产拍卖程序的规定。至于拍卖的具体操作程序，可以借鉴1996年7月5日全国人大通过的《拍卖法》及国外相关立法，在此不再赘述。
5、增设强制管理措施
强制管理是指人民法院对被执行人所有的不动产或对其在不动产上所享有的他项权利，选择管理人予以管理，以其收益清偿债权。强制管理是和拍卖并列的对不动产进行换价的重要措施，在日本、德国和我国台湾地区的强制执行法中均有规定。我国民诉法中没有规定该项执行措施，但《适用意见》第302条中规定，被执行人的财产无法拍卖或变卖的，可以交付申请执行人管理，实践中通常采用的以租金抵债即是据此而采取的措施。为了规范和扩大强制管理的适用，民事强制执行法应对其作出明确、具体的规定。关于强制管理，应注意以下几点：
（1）适用强制管理的情形。拍卖虽然是民事执行中不动产换价的重要且有效措施，但其适用的结果是被执行人丧失不动产所有权，对被执行人影响巨大。如果不动产的价值远远超出债权数额，适用拍卖措施则显然不当。在这咱情况下，就需要兼顾双方利益，选择一种既能债权人债权获得清偿，又能尽量减少被执行人损失的方法。强制管理即是这样一种措施，其执行的标的只是被执行人在不动产上的收益权，被执行人并不会因此而丧失不动产所有权。可见，强制管理一般在债权额很小，而不动产价值很大等不必拍卖不动产，通过实施强制管理既能清偿债权人债权的情况下使用。另外，为了弥补拍卖措施的不足，对不宜拍卖的被执行人依法享有的国有财产使用权、经拍卖不能卖出又有收益可供清偿债权的不动产也可实施强制管理。
（2）适用强制管理的条件。强制管理是以对不动产管理所得收益清偿债权和被执行人应负担的费用，因此强制管理的适用必须符合以下条件：一是被执行人对强制管理的财产须有收益权。收益包括天然孳息和法定孳息。一般说来，被执行人对其所有的不动产当然享有收益权，但对他人所有的不动产，享有收益权者以不动产用益物权为限。被执行人对其享有的不动产担保物权，只能就不动产价值优先受偿，而不能对其进行使用收益。可见，强制管理的对象限于被执行人所有的不动产和被执行人享有的不动产用益物权，共有的不动产或不动产用益物权，也可对被执行应有部分进行管理；二是强制管理所得收益在扣除管理费用及其他必要支出后，须有剩余，否则强制管理也就丧失了意义；三是强制管理不应使被执行人遭受更大的损失。因为强制管理的目的是尽可能减小被执行人的损失，适用的结果只是使其失去收益，如果由于其适用而使被执行人遭受更大损失，则有违该措施设立的宗旨。如不得对被执行人正在居住的房屋为强制管理，以免影响其正常生活。
（3）适用强制管理的程序。①强制管理的开始。对已查封的不动产符合强制管理条件的，人民法院可依债权人的申请，也可依职权裁定强制管理。强制管理裁定应禁止债务人处分该不动产收益及干涉管理事务，并命令其将该不动产交付管理人。收益为第三人支付的，也应命令第三人将收益交给管理人。不动产管理人必须由人民法院选任，债权人、债务人也可向人民法院推荐。管理人的数目视管理事务的繁简而定，以一人为原则。②强制管理人的管理程序。强制管理人为进行管理，有权解除债务人对不动产的占有而转为自己占有，有权以出租等方法使用该不动产并向第三人收取收益。对于不动产收益，在扣除管理费用及其他必要费用后，应交付债权人，并向人民法院出具结算报告。管理人不胜任或管理不当时，人民法院应当将其撤换。③强制管理的撤销。在下列情形下，人民法院应撤销强制管理程序：强制执行的债权额及债务人应负担的费用就不动产收益已受清偿；强制管理中发现不动产收益扣除管理费用及其他必要支出后已无剩余可能；债权人撤回强制执行申请、债务人提出现款清偿等其他原因。
6、完善对被执行人债权的执行《适用意见》第300条规定了对被执行人债权的执行。但由于该条文过于简单，各地法院对其内容的理解不同，作法混乱，直接影响了对被执行人债权执行的适用效果。针对这一问题，《规定》对到期债期债权的执行作了严格的限制：规定了给第三人发出的履行通知应包括的内容，要求必须明确禁止第三人向被执行人支付，必须告知第三人可以对履行通知提出异议，同时比照民诉法关于债务人履行支付令或对支付令提出异议的期限，确定了第三人向申请人履行债务和提出异议的期限为15天；规定对第三人的异议不进行审查；对到期债权人连续适用作了禁止性规定。与《适用意见》相比，这无疑是一大进步。但笔者认为，对被执行人债权的执行，仍有以下问题值得引起立法的注意：
（1）对被执行债权的界定。根据我国上述两个司法解释的规定和通常理解，被执行人债权仅指被执行人对第三人享有的金钱债权。实际上，被执行人享有的物的交付请求权，虽因其交付的是物而不是钱，不能直接用于清偿债务人的金钱债务，但通过与动产、不动产执行中相同的换价程序即可转化为金钱，也能成为金钱债权执行的标的。因此，被执行人的债权应当包括金钱债权和物的交付请求权两种。另外，被执行人的存款和收入，我国现行立法将其看作被执行人所有的金钱。其实这并不准确，因为被执行人的存款和收入实际上也是被执行人对第三人，即储蓄机构、工作单位所享有的一种金钱债权。在日本、德国和我国台湾地区的强制执行立法中，都将被执行人存款、收入的执行规定在对被执行人债权的执行部分之中。而且从我国实际情况来看，将存款和收入看作被执行人的金钱债权，并按对被执行人金钱执行的方法进行执行，也有助于解决协助执行难问题。因为根据现有立法只能将储蓄单位、被执行人工作单位视着协助执行单位，在其拒不协助的情况下，人民法院虽然可以采取罚款等强制措施，但是否协助仍取决于其自身意愿，债权人债权仍不能直接实现。而将被执行人存款收入的执行划归被执行人债权的执行，在储蓄机构、工作单位于法定期限无异议而又不履行的情况下，人民法院则可裁定对其强制执行，直接执行其所有的财产，这无疑会大大增强对存款、收入执行的效果。因此，在制定民事强制执行法时，应首先对被执行人债权有一个科学的认识和界定，区分被执行人的金钱债权和物的交付请求权而规定不同的执行方法，同时将现行立法中关于被执行存款、收入的执行纳入对被执行人金钱债权的执行之中。
（2）对被执行人债权的冻结程序。虽然《规定》要求，人民法院应向第三人发出履行通知，明确禁止第三人向被执行人清偿，但这一通知能否奏效，颇值怀疑。因为通知的法律效力明显较弱，而且只及于第三人，在第三人违反通知要求而私自向被执行人清偿或者被执行人私自收取债权或为其他处分的情况下，人民法院则束手无策，因为按法律和司法解释，人民法院无权对拒不履行通知的行为予以制裁。为了防止被执行人和第三人私自处分他们之间的债权债务，保障债权人债权得以实现，我国应借鉴国外立法经验，引入债权保全程序，将现行的通知书改为冻结被执行人债权的裁定书。其实国外立法对被执行人债权的执行大都规定了债权保全程序，只是所使用的法律文书不尽相同，如日本、德国用的是扣押裁定，我国台湾地区用的则是禁止命令。我国民诉法规定采取民事执行措施应使用裁定，而对债权的保全习惯上采用冻结方式，因此对被执行人债权的执行中，为保全债权，人民法院应作出冻结债权的裁定并送达被执行人和第三人。
（3）第三人异议后的处理。为了保护第三人的合法权益，《规定》第63条规定，“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审理。”这一规定符合审执分立的理论，与国外立法保持了一致，值得肯定。但对第三人滥用异议权而使债权人遭受损害、执行程序拖延如何处理却未作规定。对此，大多数学者主张，应借鉴和吸收国外立法的经验，规定一个后续程序——代位诉讼，即由债权人对第三人提起代位诉讼，被执行人在诉讼中列为无独立请求权的第三人，待胜诉判决确定后，债权人即可据此申请强制执行。为了防止第三人清偿债务，在诉讼期间，无须撤销冻结债权的裁定。[32]这是很好的建议，其既可以防止第三人滥用异议权，有效保护债权人的权益，又符合经济的原则。
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注释:
出自田平安主编《民事诉讼程序改革热点问题研究》中国检察出版社2001年5月版
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