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| 上传时间:2004/10/10 |
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（本文是作者承担的山东省社科规划项目“海域使用权及相关法律制度研究”的最终成果形式。该研究课题由山东大学法学院的刘保玉教授、山东省海洋水产厅的崔凤友博士主持，课题组成员还有山东大学法学院2002级民商法专业的研究生王立争、刘燕、葛洪涛、刘彦。）
第三节 海域使用权的移转、变更与消灭
一、海域使用权的移转
（一） 海域使用权的移转问题概说
海域使用权作为物权的一种，其移转也应当适用物权移转的一般规则。而所谓物权的移转，是指已经存在的物权在民事主体之间的流转，即一物上之物权从一个权利人手中转移至另一个权利人手中。[83]物权的移转，是从理论上或非当事人的角度而对物权变动的一种情况所作的观察。如果从前手的角度来观察，物权的移转意味着其物权的丧失，是物权消灭的原因；而从后手即次后取得物权的主体角度来看，物权的移转就是物权的继受取得。故此，也有不少著述中将物权的转移并入物权的发生之中，谓物权变动的形态有发生、变更与消灭三种形态。[84]如果从权利的角度来看，物权的移转又与当事人的处分权密切相关，基于法律行为而发生的物权移转，通常是物权人行使其处分权的结果。因此，前文在阐述海域使用权人的权利时，实际上也涉及到了海域使用权的移转问题。
海域使用权作为一种民事财产权利，只有在市场中流转起来，才能充分实现其经济价值。但同时，海域作为一种重要的公共资源，对公共利益和国家安全具有重大意义，这使得国家不仅要站在财产所有人的角度来考虑其财产价值，同时须站在公共事务管理者的角度来考虑其社会效益。如何在海域的财产价值与公益价值的冲突中谋取两种价值的平衡与最大化，是立法者在设计海域使用管理制度时应重点考虑的问题之一。海域的经济价值与其公益价值冲突的结果是妥协—有条件的、严格管理下的海域使用权移转制度。
（二）海域使用权移转的形式
人们通常将海域使用权的移转与转让等同认识，但严格说来，二者是有差异的。物权的转让，一般是指通过平等主体之间的有偿法律行为而使物权由转让人手中移转于受让人手中的情形，转让即是买卖。而物权的移转等同于物权继受取得中的移转取得，非基于法律行为而发生的物权的流转（如继承）及无偿的赠与，也属于物权的移转，但这种情况通常不以转让相称。故此，可以认为，海域使用权的转让只是海域使用权移转的一种主要情况。
我国《海域使用管理法》第27条规定了下列三种海域使用权移转的情形及其程序要求：一是因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权的，需经原批准用海的人民政府批准；二是海域使用权可以依法转让，具体办法由国务院规定；三是海域使用权可以依法继承（至于具体方式，当然是适用《继承法》的有关规定）。关于海域使用权的因赠与、互易而发生的移转问题，法律上未作明确规定，但从法律精神来讲，当然应是允许的。
从该条规定看，国家承认了海域使用权的财产属性及其所具有的流动性。但在海域的财产性与其公益性两者中，对其财产属性仍重视不够，表现在海域使用权的流转上，一是对海域使用权的流转限制过严，如上述第一种情形必须经过批准；二是实践中缺乏可操作性的规范和程序，如海域使用权转让的具体办法国务院一直没有制订。当然这与我国海域使用管理的阶段性工作重点有关，我国《海域使用管理法》实施中前一阶段工作的重点是推行许可使用和有偿使用两项制度，改变海域使用的无序无偿的混乱局面。而现在海域的使用管理已步入正轨，完善海域使用权的流转制度，促进资源与权利在流转中得到最佳配置，实现海域的财产性与公益性两方面价值的最大化，应成为海域立法与执法工作的重点。如前所述，在此方面，一些地方性法规已经走在了前面。我们的基本主张是应当减少不必要的限制，加强与促进海域使用权的流转。
二、海域使用权的变更
物权的变更，有广狭二义。广义的变更，包括主体、客体与内容等要素中的一项或数项的变更。而狭义的变更，仅指客体与内容的变更。鉴于主体的变更通常涉及物权的取得与丧失，因此，物权法上所讲的物权变更，一般不包括主体的变更，而仅指客体与内容的变更。具体到海域使用权而言，其变更主要有以下三种情况：
（一）海域用途的变更
此种变更，属于海域使用权内容变更的情况之一。一般情况下，海域使用权人应严格按照海域使用证记载的用途使用海域，但如果既定的海域用途或利用方式已不经济，而拟变更的用途或利用方式又符合海洋功能区划的要求，则海域使用权人可向主管机关提出申请，变更海域的用途（参见《海域使用管理法》第28条）。实践中，养殖用海中的养殖品种的改变或增减，也须办理变更手续，并调整海域使用金。
（二）海域使用权期限的延展与缩短
《海域使用管理法》第26条对海域使用权人的续期权有明文规定。海域使用权的期限经申请、审批而续展，不同于重新申请、取得海域使用权，而只是原海域使用权存续期限的变化，故也属于海域使用权内容变更的情况。至于海域使用权的期限能否经申请而批准缩短，法律未有规定，实践中也尚未发生有这种情况。不过，在发生海域使用权人确有正当理由而申请缩短期限、提前终止海域使用权的情况时，我们认为主管部门应当准许（尤其在海域使用金逐年缴纳的情况下）。
（三）海域使用权客体的变更
海域使用权客体的变更，一般是指海域使用权人所使用的海域面积发生增加或减少的情形。海域使用面积的减少，如海域使用权人一并申请多个石油钻井平台用海，因某一个终止使用而缩减海域使用面积的情形，另如原旅游用海的部分岸段因公益需要被而收回导致用海面积减少等。海域使用面积的增加，如某一用海人因生产经营的需要申请将邻近海域（未设海域使用权或其海域使用权因期限届满而终止）划归其使用而扩张其用海面积等是。相邻用海人为经营管理方便起见而互易毗邻的海域，也会导致其各自的海域使用权客体的变化。当然，客体的增减应经法定程序并应办理登记的变更手续。至于海域的自然状况的变化，一般不认为是客体变更的情况，如果因此导致原定用途或利用方式需要改变或者导致该海域根本丧失利用价值，则将引起海域使用权内容的变更，或者成为海域使用权消灭的原因。
三、海域使用权的消灭
（一）海域使用权消灭的原因
海域使用权消灭，是指海域使用权与其主体相分离而失去存在。导致海域使用权消灭的原因主要有以下几种：
1．存续期间届满
根据《海域使用管理法》第25条的规定，海域使用权的最高期限，按照海域用途的不同而分别确定。其中，养殖用海为15年；拆船用海为20年；旅游、娱乐用海为25年；盐业、矿业用海为30年；公益事业用海为40年；港口、修造船厂等建设工程用海为50年。每一具体的海域使用权的期限，在设立时确定并应记载于登记册和海域使用权证书上。《海域使用管理法》第29条规定：“海域使用权期满，未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。”
2．海域使用权被依法收回
一般情况下，海域使用权的收回应当是在海域使用终止后进行的。但也可能因法定原因，原批准用海的人民政府在海域使用权的期限届满之前，提前收回海域使用权，其情形主要有以下三种：
（1）因公共利益或国家安全的需要而收回。《海域使用管理法》第30条规定：“因公共利益或者国家安全需要，经原批准用海的人民政府批准，可以收回使用权。”“依照前款规定在海域使用权期满前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”
私权受社会公共利益的限制是法律的一项基本原则，因公共利益的或国家安全需要而对私权进行限制乃至剥夺是世界各国的通行做法，海域使用权亦不例外。其中所谓公共利益需要，一般是指为了维护国家的、集体的或社会绝大多数人的共同利益，保障国计民生、社会稳定和民族兴旺发达的基本需要。如海洋生态环境保护、海上交通安全、国家重大建设项目、科学研究、海上执法监察等方面的需要。所谓国家安全需要，是指关系到国家主权、领土完整、国家统一、国防等方面的需要。出于上述需要，原批准用海的人民政府可以不必等到海域使用权期满，而依法定程序提前收回海域使用权。
由于收回是对私人享有的海域使用权的剥夺，极有可能对海域使用权人造成严重的损害，故应严格按法定条件进行：第一，应严格界定共同利益或国家安全的含义，不得任意作出宽泛解释，更不能为商业目的或出于经济利益的考虑而收回海域使用权；第二，必须依法定程序并原批准用海的人民政府作出收回海域使用权的决定；第三，应当给予海域使用权人相应的补偿。这里的“相应的补偿”，应理解为与提前收回所造成的海域使用权人的损失相当的公平、合理的补偿。在实际执行中，损失及补偿的标准应当根据海域使用权人已经开发利用的年限和剩余年限、海域使用权人开发利用过程中的投资情况和收益情况、当地经济和社会发展的总体水平等因素，经由专门的海域资产评估机构评估后确定。[85]
（2）因海域使用权人的违法行为而收回。在海域使用权人严重违反法律的规定或拒不履行其应尽的义务时，原颁发海域使用权证书的人民政府有权依法注销其海域使用权证书，收回海域使用权。根据《海域使用管理法》的规定，导致海域使用权被收回的违法行为具体包括以下情形：第一，海域使用权人擅自改变海域用途，经责令限期改正仍拒不改正的（第46条）；第二，按年度缴纳海域使用金的海域使用权人不按期缴纳使用金，经限期缴纳，在限期内仍拒不缴纳的（第48条）。
对于在海域使用权人消极不作为而导致海域闲置的情况下是否可以收回其海域使用权的问题，《海域使用管理法》中没有作出规定。[86]我们认为，为保持有关法律、政策的一致性，并出于海域资源充分利用的考虑，对于弃置海域达一定期间（如2年）的，颁发海域使用权证书的人民政府应当有权收回海域使用权。在这一问题的处理上，我国土地管理制度中的有关规定，可资参照。
3．海域使用权的抛弃
依民法原理，民事权利得因权利人的抛弃而消灭。海域使用权作为私权的一种，自亦得依权利人的意愿而抛弃。根据物权法原理，作为用益物权的海域使用权的抛弃，应向所有人为抛弃的意思表示并进行权利涂销登记后始生效力。在我国《海域使用管理法》颁行前，一些地方法规中已海域使用权的抛弃问题作有规定，[87]但《海域使用管理法》中却未对此问题作出相关规定，应属缺漏。我们认为，为尊重海域使用权人的权利、促进海域的有效利用，并出于加强海域使用管理的需要，立法中应当对海域使用权抛弃及其程序、效力作出规定。
4．海域的灭失与使用不能
标的物灭失为物权消灭的当然原因。海域也同样存在灭失的问题，如因填海造地或某些海岸工程用海而使海域灭失的情况等是。海域灭失之后，则海域使用权当然消灭。我国《海域使用管理法》第32条规定：“填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有。”“海域使用权人应当自填海项目竣工之日起3个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。”另外，在海域因自然情况的变化而使用不能的情况下，也会导致海域使用权消灭，如养殖用海因不可逆转的自然条件的剧变或重大环境污染而造成海域失去利用价值的，海域使用权人可以要求提前终止海域使用权。
（二）海域使用权消灭的法律后果
海域使用权的消灭，自然意味着海域使用权及有关当事人之间的法律关系不复存在。关于海域使用权因公益需要而提前收回时的补偿问题、因填海行为而导致海域灭失而换发土地使用权证的问题等，前文已述。此处我们着重对海域使用权终止后海域原状的恢复、工作物的买取与补偿问题作一讨论。
《海域使用管理法》第29条第2款规定：“海域使用权终止后，原海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物。”第47条中还规定了违反该规定的处罚措施。我们认为，该规定是出于公共利益的考虑而对原海域使用人提出的最基本的要求，固然非常重要；而未要求拆除全部的工作物，也表明了海域使用管理法对法律规定的现实可行性的考虑。但其对于不属“可能造成海域环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物”应当如何处理，并未规定，故有可能发生对海域使用权人应有权利保护不周的后果。
比照土地上的用益物权终止后相关问题的处理的规则，[88]我们认为，在海域使用权终止后，对海域上的用海设施和构筑物应当区分不同情况，本着以下精神处理：第一，海域使用权人有权拆除、取回其用海设施和构筑物，但同时，海域使用权人负有恢复海域原状的义务；第二，对于后续海域使用权人有益的用海设施或构筑物，原海域使用权人可以不拆除、取回，并有权向后续海域使用权人主张适当补偿；第三，对于可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物，原海域使用权人不仅有拆除、取回的权利，而且应负有拆除的义务（即“应当拆除”）。由于国家并不直接进行海域的经营，因此，土地使用权制度中土地使用人不取回其地上物时对土地所有人的“补偿权请求”和土地所有人对于地上物的“买取请求权”，在海域使用权制度中不宜比照适用，对此也无须规定。
第五章 我国海域使用权制度的成就、不足与立法完善
第一节 我国《海域使用管理法》的成就
如前所述，我国自1993年颁布《国家海域使用管理暂行规定》，正式开始对海域使用进行规范化管理，2001年又颁布了《海域使用管理法》，该法的颁布实施，符合我国海域使用管理亟待加强规范的实际需要，有利于维护海域所有权人和海域使用权人的合法权益，也利于促进海域的合理开发和可持续利用，并标志着我国已初步形成了比较成熟和完善的海域使用管理制度。其成就与值得肯定之处主要表现在如下几方面：
一、明确了海域的国家所有
海洋不仅是一国重要的自然资源，而且在国防上具有极为重要的地位，因此世界上绝大多数国家的法律均明文规定了海域的国家所有，有关的国际公约也对此予以明确肯定。
在我国的《国家海域使用管理暂行规定》中，即已对海域的国家所有作了规定，但由于该规章的位阶不高、权威性不足，仍有个别地方政府或有关部门擅自将海域的所有权确定为本地所有或某集体经济组织所有，存在用海单位或个人直接向乡镇或农村集体经济组织购买或租用的情况，甚至有个别乡镇公开拍卖海域或滩涂的现象；有的渔民错误地认为祖祖辈辈生活在海边，海域应属于村集体所有；[89]在一些地方的海洋行政主管机关内部，对海域的所有权归属也有模糊认识。这些错误的行为和认识，严重损害了国家的所有者权益，扰乱了海域使用的基本秩序。我国《海域使用管理法》第3条中对海域国家所有权的确认，从立法上澄清了这些错误的认识，不仅为国家行使海域所有权提供了法律依据，而且为海域所有权派生用益物权性质的海域使用权提供了理论支持，对保护使用权人的利益也有重要的意义。
此外，我国海域使用管理制度在明确海域归国家所有的同时，还注意协调中央和地方的利益，调动两个方面的积极性，这主要表现在海域使用金的分配上，所征收的海域使用金归中央政府和地方政府所有，其中30％上缴中央财政，70％留归地方财政。
二、以法律的形式确立了海域使用权
1993年的《国家海域使用管理暂行规定》，仅是我国在海域使用管理立法上的初步探索，它以规范海域使用许可制度和有偿使用制度为核心，因此并没有对海域使用权进行系统规定。《海域使用管理法》中则对海域使用权设专章予以规定，就海域使用权的设立、变更、消灭及其内容与保护等进行了详细规定。虽然这些规定还存在一些不足之处，但却标志着海域使用权正式被法律所确认，并使其成为了一种重要的、独立的权利类型。
三、建立和完善了若干重要的法律制度
海域使用许可制度和海域有偿使用制度是《国家海域使用管理暂行规定》中重点规定的两项法律制度，其条文数量占其条文总数的2/3以上。但由于当时我国海域使用的规范化管理才刚刚起步，理论研究也十分落后，导致在具体制度设计上存在诸多不足，《海域使用管理法》对此作了进一步补充和完善。如申请、审批的程序，海域使用权人的权利义务，期满前的续展，使用金的法定免缴与批准免缴等。此外，《海域使用管理法》还明确规定了海洋功能区划制度和海域使用监督检查等制度，完善了我国海域使用管理的制度体系。
四、基本上确认了海域使用权的物权性
海域使用权的性质如何，在《海域使用管理法》制定过程中存在很大争论，而明确海域使用权的性质，是建立海域使用法律制度的基本前提，也是这项制度的核心内容。尽管曾有过的《渔业法》是管“事”的、《海域使用管理法》是管“物”的、养殖权是“事权”、海域使用权是“物权”之提法，不是十分规范，但《海域使用管理法》确实是依此思路来设计有关制度的，其对海域使用权的专章规定，也基本上确认了海域使用权的用益物权性质。尤其是国家海洋局于2002年7月颁布的《海域使用权登记办法》，就海域使用权的设立、变更和注销登记进行了系统规定，进一步增强了海域使用权的物权属性。
第二节 我国海域使用权制度的不足与实践中存在的问题
一、我国海域使用权制度的不足
虽然《海域使用管理法》就海域使用权制度的各个方面均有所规定，但仍然存在诸多不足之处。集中表现在如下三方面：
一是《海域使用管理法》行政管理色彩浓厚，公法性较强。在我国目前有关用益物权的立法规定中，普遍存在注重行政管理的倾向，私法性体现不足，《海域使用管理法》也不例外。该法不仅从名称上没有摆脱明显的行政色彩，而且从其立法宗旨来看，无论是该法条文本身的规定，还是立法者的说明，均将加强海域使用管理放在首要位置。[90]这一带有倾向性的指导思想，决定了《海域使用管理法》在基本性质上必然带有浓厚的公法色彩。
二是对海域使用者的权利规定不够完善。虽然《海域使用管理法》也强调了要保护海域使用权人的合法权益，但由该法浓厚的公法色彩所决定，其在内容上不可能偏重于对海域使用者的权利作详细规定，相反，义务性的规定却占了很大的篇幅。
三是在海域使用权的取得及内容方面，物权性的尚有不足。虽然《海域使用管理法》基本上确认了海域使用权的物权属性，但还远没有达到完善的程度，如对海域使用权人享有哪些物权性的权利规定不足，对海域使用权人的转让权、处分权设有较多限制，而对基于海域使用权的物权请求权则根本未予规定；还有一些与其物权属性不合的规定，如“海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权”，“颁发海域使用权证书，应当向社会公告”的规定等。
二、海域使用权制度在实施中存在的问题
虽然海域使用权制度已得到普遍的推行并在实施过程中取得了令人瞩目的成绩，但仍存在诸多问题，主要表现为如下几方面：
一是《海域使用管理法》与相关法律之间的冲突仍然存在。海域使用管理制度涉及《土地管理法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《海洋环境保护法》、《海上交通安全法》等多个法律领域。在《海域使用管理法》立法过程中，立法部门曾对海域使用法律制度与相关法律的协调问题进行过系统研究，并提出了一些解决方案，[91]《海域使用管理法》也据此设专门条文对相关问题作出了规定。[92]但这些规定并不完善，实施效果也不十分理想，相关法律之间的冲突现象仍然比较严重。如在《海域使用管理法》与《土地管理法》两法中，均未将滩涂区分为潮上带滩涂、潮间带滩涂和潮下带滩涂，但却都将三者纳入其调整范围，应归土地行政管理部门管理的滩涂和应归海洋行政管理部门管理的滩涂的区分没有明确界限，争权现象经常发生；《海域使用管理法》与《渔业法》的冲突，则突出表现在养殖证与海域使用权证的重叠发放上，这使得有些地方的渔业部门和从事海水养殖活动的单位和个人，以海域使用权证和养殖证重复为由，抵制海洋行政主管部门海域使用权证的发放。
二是海域使用金的征收问题。其一是关于海域使用金的征收标准。《海域使用管理法》虽然设专章规定了海域使用金，但对海域使用金的征收标准并未作统一规定，也不可能作统一规定。这是因为，我国海岸线绵延18000公里，各地海域的自然条件差别较大，因此由各地自行规定海域使用金征收标准是比较合理的。问题在于，目前许多地方的海域使用金实际征收标准明显偏低，甚至连《国家海域使用管理暂行规定》中要求的“每年每亩不得低于100元”的最低标准也未达到。如以广东省为例，采挖海砂用海的，每亩每年征收50～100元；油气开采用海的，每亩每年征收5～10元；旅游用海的，每亩每年征收10～50元。[93]据调查，山东一些地方的养殖用海的海域使用金甚至每年每亩在10元以下。这显然不能体现出市场经济条件下资源使用的等价有偿原则，不符合海域的“资产”属性。我们认为，应借鉴《土地管理法》中的经验和模式，建立海域价值评估制度，以实现海域使用金征收的科学化、规范化。其二是海域使用金各级财政的分成比例问题。《海域使用管理法》未对海域使用金各级财政分成作具体规定，实践运行时地方所占比例往往不大。如以山东省为例，依目前实行的《山东省海域使用金征收管理暂行办法》以及沿海各市的配套制度，海域使用金中央、省、市、县的财政分成比例大约是3：1：2：4。实际承担并履行海域管理职能的县级海洋行政主管部门的分成比例为四成，数字比例虽不算低，但与其所承担的工作量和所需支出相较，仍显得偏低，加之海域使用金整体征收标准较低，以致于很难支付海域使用管理过程中主要由基层海洋行政管理部门承担的协调论证、核测定位、立标绘图、巡航监察、调查取证等工作所必需的费用。[94]
三是出租、发包海域使用权牟取暴利的现象普遍存在。在目前海域使用金征收标准偏低的情况下，普遍存在某些组织或个人在以低廉的费用取得海域使用权之后，再以较高价格出租、发包给他人使用，从而获取高额差价的情况。据调查，在某些地区这种差价甚至高达几百倍。海域使用权人合法利用海域或将其使用权出租、发包以获得适当的收益是法律允许的，但如果这种差价过高，则不仅损害了国家作为海域所有权人的利益，也损害了他人的利益，造成海域使用管理秩序的混乱。[95]针对这一问题，我们认为一方面要建立海域价值评估制度，设定合理的海域使用金征收标准，另一方面还应推广海域使用权取得的招标、拍卖制度，以避免上述现象的恶性发展。
四是海域使用效率低下。从目前沿海各地的海域使用情况来看，虽然用海种类较之从前已有较大的增加，但多数仍然停留在粗放性的经营水平上，海洋产业的布局也不尽合理，由此一方面造成海洋资源破坏，也致使海洋综合利用效益不高。至于海域的区分利用，虽从理论上讲是完全可能的，但在实践中却少有出现。海洋行政主管部门的不少人士也认为，海域的区分使用会导致不同海域使用权人之间因区分界限难以划清而易引发纠纷，出于这种考虑，其一般不许可设置海域区分使用权。我们认为，这种考虑虽有一定道理，但应允许部分发达地区就海域的区分使用进行尝试和探索，如果能够解决技术和管理上的困难，则应采用现代物权法理论建立起海域区分使用权制度。
五是海洋行政主管部门监管力度仍然不够。《海域使用管理法》虽然对海域使用监管检查的主体、使用权人在被监管时应遵守的义务、监督检查运转机制及与相关部门的协调等作了较为详细的规定，[96]但从实施效果来看，由于海洋行政主管部门的监管技术落后，监管力度不足，实践中违法使用海域的现象仍较为普遍地存在。如有的海域使用者在申请使用海域时，在海域用途上往往申报收费较低的养殖项目，或仅申报某一种海域用途，但实际上却扩大养殖品种或将该部分海域作多种用途的使用。但海洋行政主管部门由于人力、物力、技术等各方面的原因，不可能对所有的海域使用者一一进行监督检查，而仍然按申报时的海域用途收取海域使用金，最终损害的是国家利益。
六是《海域使用管理法》及相关配套规定在现实中的地位仍然不高。从《国家海域使用管理暂行规定》到《海域使用管理法》，海域使用制度的法律地位无疑得到了提高，其影响力和实施力度也均得到了加强。但其与规范土地利用与管理制度的《土地管理法》等法律的地位依然相差甚远，被人们熟知和重视的程度也远远不够，乃至在物权法已成学界当前研讨的热点领域之时，对海域使用权的研究却几乎是空白。[97]因此，存在上述诸多制度设计和实际运行中的问题，也就不难理解。
第三节 我国海域使用权制度的立法完善
总结《海域使用管理法》的成就，检讨我国海域使用权制度的不足及实践中存在的问题，借鉴国外的立法经验和民法原理，我们认为，应在立法上作如下两方面的完善：
一、海域使用权在《海域使用管理法》上的完善
（一）立法观念上应更加明确海域使用权的私权性
如前所述，目前的《海域使用管理法》是一部更倾向于公法性的法律，其内容充斥着强烈的行政管理色彩。我们认为，《海域使用管理法》作为规范海域使用权制度的基本法律，应围绕海域使用权这一私权进行立法，海域使用权不仅应在形式上单设一章，而且在内容上也须加以完善。当然，在立法观念上对海域使用权的私权性予以明确和加强，并不意味着完全摒弃《海域使用管理法》的公法色彩，对此应借鉴土地使用权制度的立法经验。我国土地使用权私权性的加强，并不是通过摒弃《土地管理法》的公法色彩实现的，而主要是通过《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及后来的《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律、法规来完成的。《海域使用管理法》也不可能完全摒弃其公法性而变为一部纯粹私法性的法律，但其他配套法律、法规在海域使用权私法性的加强上应发挥更为重要作用。
（二）立法政策上应妥善处理相关部门和相关法律之间的协调问题
如前所述，主管海域使用权的海洋行政主管部门与其他有关部门在职能划分、管辖的事项与范围上还存在的不少龃龉，《海域使用管理法》与相关法律之间也存在不少冲突，因此在具体制度设计上必须注意协调、理顺它们之间的关系。如就滩涂的管理而言，应当明确属于《土地管理法》调整范围的，仅是潮上带滩涂，而潮间带滩涂和潮下带滩涂则应属《海域使用管理法》调整的范围。再就用于养殖的海域而言，由于在海域使用权登记和海域使用权证中已记载了海域用于养殖的用途及养殖品种，并且海域使用者负有不得擅自改变该用途的义务，因此，渔业部门再予重复发放养殖证并无法律意义，应予废止，渔业部门只须审批养殖品种、管理养殖密度及方法等即可。总之，应当加强调研，通过立法、立规，妥善协调和理顺海洋行政主管部门和《海域使用管理法》与其他有关部门和相关法律之间的关系，避免争权夺利或重复管理现象的发生。
（三）权利定位上应更加突出海域使用权的物权性
虽然《海域使用管理法》已基本确认了海域使用权的物权性，但其在权利的取得及内容方面的规定仍有较大不足，有些规定甚至与其物权性相违背。我们认为，海域使用权既然为用益物权的一种，则《海域使用管理法》中关于海域使用权的取得、内容、效力等具体规定，即应根据物权法的基本原理与规则进行系统整理和改进，将那些不合物权法规则的条文予以废弃，将涉及物权性的规定加以补充完善。此外，还应从物权登记的角度完善《海域使用权登记办法》，以使海域使用登记制度更加符合不动产物权登记制度的一般规则。
（四）制度设计上应遵行市场经济的基本规则
1．建立海域价值评估制度
建立海域价值评估制度，是确定合理的海域使用金征收标准、保护所有权人利益、体现市场经济条件下自然资源使用等价有偿原则所必须的。我国的土地法律制度中已普遍建立了土地价值评估制度，《海域使用管理法》应当借鉴这方面的做法与经验，相应地建立起科学、规范的海域价值评估制度。海域的价值评估，应由海洋行政主管部门组织对具体海域进行考察，以该海域的自然条件为基础，以海洋功能区划为依据，就其利用价值作出评估结论，作为海域使用管理和使用金征收的依据。实行海域价值评估制度，必然引起海域使用权其他制度的变革。如以招投标的方式确定海域使用权制度的推行，有效地避免、克服海域利用效益低下的局面；减少对海域利用方式和用途变更的限制，只要海域使用者不违背海洋功能区划和相关义务（如不得污染环境）的规定，可径由其依效率最大化原则自由使用；同时，海域价值评估制度的建立，也必将对海域使用权的流转、抵押等制度的建立和完善，起到极大地促进作用。[98]
2．在保障村集体及其成员优先使用的前提下全面推行招标、拍卖制度
设计我国的海域使用权制度，当然应考虑到我国的历史和现实，如果不加区别地就所有海域均实行招标、拍卖制度，会导致部分村集体及其成员不能取得海域使用权，从而影响社会的稳定。保障农村集体经济组织的优先使用权，是现实状况在立法上的适当考量和权宜之计，也符合我国基本的立法政策。但海域使用权通过招标、拍卖方式取得，更符合市场经济的规则。在建立海域价值评估制度及其他配套制度之后，应适时地全面推行海域使用权取得中的招标、拍卖制度。
3．构建海域使用权出让合同制度
在国有土地使用权制度中，我们已建立了较为完善的土地使用权出让合同制度，而在我国目前的海域使用权取得方式中，行政许可方式却占据主要地位。海域与国有土地一样，同属于国家所有，国家在出让海域使用权和国有土地使用权时也均是基于所有者和管理者的双重身份，因此，在全面推广海域使用权招投标制度的同时，也应考虑借鉴国有土地使用权出让合同制度构建海域使用权出让合同制度。海域使用权出让合同制度建立以后，将和招投标制度一起使海域使用权在取得方式上更加符合市场经济的要求和物权法的原理。
4．允许以海域使用权设立抵押
从理论上讲，允许海域使用权设立抵押，是海域使用权用益物权性质的必然体现。我国《海域使用管理法》未规定海域使用权的抵押问题，为一重大疏漏和不足，反映了立法观念的局限性。我们认为，以海域使用权设立抵押，应为海域使用权人的一项重要权利，也是海域使用权人的一种重要的融资方式，对于提高海域开发利用的力度，推进海洋产业的发展具有十分重要的意义；同时，这也是在制度设计上加强海域使用权私权性的重要表现。故此，立法上应当对海域使用权的抵押作出明确的规定。
5．完善海域的承包经营、租赁经营制度
就我国目前情况来看，海域的承包经营权和租赁经营权在性质上均只是债权。近年来，在不少地方出现了村集体侵害村民的承包经营权的现象，其他享有海域使用权的组织或个人侵害承包人、承租人的权利及双方经济利益上显失公允的现象也时有发生。尽管在将海域使用权确定为用益物权的情况下，再将海域的承包经营权和租赁经营权物权化存在一定的法理障碍，但毫无疑问的是，海域的承包经营与租赁经营均具有一定的物权效力，或者说是物权化的债权，承包人、承租人的权利和利益应得到有效的保护。而《海域使用管理法》中，对海域使用权的租赁问题和农村集体经济组织或村委会以外的海域使用权人的发包权问题均未作规定，疏于法律调整，显属不妥，应予补充和完善。
二、海域使用权在物权法上的地位与规范方式
（一） 海域使用权在物权法上的几种可能设计
根据立法计划，《中华人民共和国物权法》正在制定之中，并拟于2005年上半年颁布。在我国物权法制定中，应当如何确定海域使用权的地位，物权法上是否应当对其作出规定以及如何规定，颇值研究。如前所述，由于海域使用权在客体等方面的特殊性，人们对此种权利的性质存在不同认识，而这点也导致其在物权法上可能存在不同规范模式。具体而言，可能有以下几种设计方案：
一是沿袭传统，在物权法上不对海域使用权作任何规定，而完全由特别法予以规范。目前世界各国民法典中的物权制度均侧重于对土地这一不动产进行规制，海域作为不动产则尚未被明确纳入民法典和物权制度的调整范围。如前所述，我们认为这种传统的立法模式显然已不适于海域利用的现状和完善相关法制的需要。另应说明的是，在民法典或物权法中不对海域使用权予以规定，并不能成为否认海域使用权之物权性的理由，更不能否认其私权性。就像知识产权法，到目前为止虽仍未被大多数国家纳入民法典中，却无人否认知识产权是一种重要的民事权利、知识产权法应是民法的组成部分。
二是将海域使用权分解，使之分别纳入“农地使用权”和“基地使用权”制度之中。[99]如前文所述，我们认为此种设计的不足，系忽视了海域与土地在构造上的重大差异，而且海域使用权的内容或利用方式，也远不能为“农业使用”和“建设使用”所包含，其结果是否定了海域使用权在权利类型上的独立性。
三是在“特许物权”中对海域使用权作出规定。这种设计可能为主张海域使用权为特许物权的学者所赞同。[100]我们认为，这种设计是由于对海域使用权的性质认识不清所致，海域使用权在本质上应为一种用益物权，放入特许物权中显有不当。
四是在用益物权部分对海域使用权设专章或专节规定。其在具体方案上又可能有两种设计：其一，是比照《中华人民共和国民法（草案）》物权编中关于探矿权、采矿权、取水权、渔业权等的规定，对海域使用权的概念、取得、效力等作简单规定；其二是比照该上述草案中关于建设用地使用权、土地承包经营权等重要、基本的用益物权类型的规定，对海域使用权作详细规定并使其与之处于并列地位。[101]我们认为，第一种设计显不可取。因为依此种设计，对海域使用权的内容只作简单规定，而同时又以章或节将其单列，则显然与其他章节在条文数量上失衡，与法律编纂所必须的逻辑体系不合。就第二种设计而言，依前文分析，目前海域使用权制度的内容和其重要性已足以使其上升到对其单设一章或一节作出详细规定的地位，但出于立法传统、立法体例、立法技术及其与相关法律的协调方面的系统考虑，似不宜采此方案。
五是将海域使用权纳入物权法关于“准物权”的原则规定之表述中，只对海域使用权的性质和地位予以界定，具体内容则仍由特别法规定。此种方案的可取之处较多，遭致的阻力也较小。不过，此种处理，在当前我国海域使用权理论研究不足、定性尚有分歧意见的情况下，容易被误认为海域使用权就是准物权的一种。此点，似乎是其唯一的不足。
（二）本文的建议
我们认为，海域使用权固然具有一定的特殊性，但这种特殊性是在符合物权基本属性前提下的特殊性，其与其他用益物权的共性处于更为重要的地位，因此物权法上一定要赋予其用益物权的地位；在立法观念上，应将同为不动产的海域与土地置于同等重要的法律地位，将海域使用权作为一种典型的用益物权来对待。至于海域使用权在物权法上的规范模式应如何设计，比较上述几种方案之得失，我们倾向于第五种方案。具体说来，在我国物权法中，我们主张可在三处规定中明确海域使用权的性质与地位：第一，应在物权的客体（或不动产的界定）条文中，将海域界定为不动产的一种；[102]第二，在物权法定原则的表述中，应体现出“其他法律对物权有特别规定的，依照其规定”的精神；[103]第三，在用益物权的“一般规定”中，明确对海域资源的开发利用问题并提及“海域使用权”之权利名称，以便明确海域使用权的用益物权之地位。[104]
此种方案的长处是：其一，既顾及了传统物权法的立法模式与体例，符合立法惯例，也同时明确了海域使用权在我国现代物权体系中的地位，体现了立法应“与时俱进”的精神；其二，与我国目前海域使用制度的立法现状相吻合，立法成本较低，同时也为海域使用权制度本身的成长、发展和特别法上对其作出具体规定留下了足够的空间；其三，条文设计的技术细节较容易处理，产生无谓争执的可能不大，各派主张均可接受此方案，在立法中应不会遇到大的阻力。我们相信，在当前的立法规划为我国物权法的制定所限时间紧迫，而物权法制定中尚有诸多争议问题的情况下，采纳此一方案应是最佳选择。
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注释:
[82]参见王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第25页以下；陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1988年版，第101页以下。
[83] 刘保玉：《物权法》，第59页。
[84]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，第68页。
[85] 参见《山东省海域使用管理条例》第31条。
[86] 在我国《渔业法》第40条中，对因荒芜水域、滩涂而吊销养殖证的问题有规定，但其仅限于养殖生产，所针对的事项和范围与闲置海域的处理均有不同，不能替代。
[87]如1995年4月20日施行的《大连市海域使用管理暂行规定》第19条第2款规定：海域使用有效期未满提前终止使用的，须提前三十日到原审批机关办理终止使用手续。
[88]以地上权为例，地上权期限届满后，地上权人通常享有地上物取回权、延期请求权、地上物补偿请求权，而土地所有人则有买取权。我国物权法上也拟对此作出相应规定。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，第268～269页；梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，第500～504页；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，第365页；《中华人民共和国民法（草案）》第二编第163条等。
[89] 参见卞耀武主编：《中华人民共和国海域使用管理法释义》，第30页。
[90] 参见《海域使用管理法》第1条；田凤山：《关于〈中华人民共和国海域使用管理法〉（草案）的说明》。
[91] 参见国家海洋局、财政部编：《海域使用法律制度与现行法律协调问题研究》（海域使用管理立法参考资料），1999年8月。
[92] 参见《海域使用管理法》第7条、第17条第2款、第32条第2款、第41条，等。
[93] 沿海其他地区海域使用金征收标准，可一并参见王铁民著：《海域使用管理探究》，第237页。
[94] 我们曾就上述问题与实践部门的人士交流，他们也一致认为目前的海域使用金征收标准太低，不能体现海域的真正价值，并指出目前沿海各级海洋行政主管部门用于海洋管理的事业费，几乎都未列入当地财政预算，而各级财政对海域使用金结算的体制也未理顺。他们认为，在我国海域使用管理工作的起步阶段，从调动沿海地方政府开展海洋管理工作的积极性这一大局出发，在海域使用金财政比例分配上对地方予以倾斜，是十分必要的。
[95]《国家海域使用管理暂行规定》第16条第3项曾规定：“海域使用者将海域使用权出租给第三者时，按租金收入的20%上缴海洋行政主管部门或财政部门。”应当说，这一规定对于海域使用权人出租渔利是有一定限制作用的，应属合理。但《海域使用管理法》中取消了海域出租的规定，更未涉及出租人所收租金按比例向海洋行政主管部门或财政部门缴纳的问题。
[96] 参见《海域使用管理法》第5～ 7条、第37～ 41条、第49条。
[97] 典型的表现是，在梁慧星教授和王利明教授分别主持拟定的《物权法草案建议稿》、法工委的《物权法（征求意见稿）》和《中华人民共和国民法（草案）》中，均未提及《海域使用管理法》和“海域使用权”；崔建远教授的新近力作《准物权研究》中，对渔业权和《渔业法》中的规定作了重点研究，却疏漏了海域使用权制度。
[98] 据了解，目前海洋行政主管部门正在就海域价值评估制度的建立进行调研和论证，可望在不久的将来正式推行这一制度。
[99] 依梁慧星教授主持拟定的物权法草案建议稿，可作这种处理。该稿中关于农地利用权的规定，也体现了这一思路。
[100] 如若以王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿中的规范模式为基础，也应增加规定海域使用权于其中。
[101] 参见《中华人民共和国民法（草案）》（全国人大法工委办公室2003年1月14日印发）物权编第十三、十四章，第十九～二十一章。
[102] 此点，在目前已有的几个专家建议稿和法工委的征求意见稿关于不动产的界定中，均未涉及。
[103] 参见梁慧星等：《物权法草案建议稿》，第3条；王利明主编：《物权法草案建议稿》第3条；法工委：《中华人民共和国民法（草案）》第二编第一章第3条。
[104] 参见法工委：《中华人民共和国民法（草案）》第二编第十二章用益物权“一般规定”中的有关条文。 |
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