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| 管辖制度与当事人制度的重构 |
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肖建国 中国人民大学法学院 教授
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| 上传时间:2004/2/29 |
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一、管辖制度
诉讼管辖是民事司法公正的第一道生命线。近代之前，司法管辖权是与司法权、王权和主权等概念同日而语的，司法管辖的范围划定了司法权作用的区域和统治权的边界，王权的扩张、国家的统一也是以争夺司法管辖权为其先兆的。这种争夺，促使国王、教会和城市（商人）不断完善各自的诉讼程序，使其愈来愈便利、合理、合用且具有可选择性、正当性。近代以来，诉讼管辖承续了此前自发形成的事务管辖的特点，依诉讼事务的不同而进行管辖分层，并且每一类事务管辖都有特定化的诉讼程序与其相伴随。这种情况随着近代的法典编纂而被整体地制度化、合法化。可见，西方的诉讼管辖制度是高度竞争化的、兼容并蓄的产物，能为社会
各阶层和不同类型的争议提供程序利用者所预期的司法救济，保障了西方社会司法公正的实现。因此，从本质上讲，管辖制度并非人为构建的结果，而是自己生长的产物。但是在我国，近代意义上的司法是从西方移植的舶来品，司法以及管辖制度还处于“形成”之中。我国由于立法设计以及实务运作缺乏必要的理论支持，实践中管辖无序问题比较突出，所以谈管辖制度的构建仍然是很有必要的。
（一）管辖制度重构的目标。在宏观目标上，首先，考虑到中国是一个单一制的统一国家，管辖制度应有助于推进法制的统一和法律适用的统一，为此可考虑在四级法院系统中将最高法院和高级法院设置为负责法律适用的机构，专门审查法律适用的统一性，惟法律是从、彰显法律的权威而摆脱事实问题的泥淖。其次，管辖制度还要致力于促进司法公正，为当事人提供不偏不倚的裁判。在我国，无论奉行属地管辖原则还是属人管辖原则，均存在因司法地方化而产生的司法不公现象。可以考虑将管辖权异议制度的功能进一步放大，确立不服管辖权异议裁定的第二次上诉制度，并赋予当事人在法定事由出现时请求将案件交由中立的第三地法院审
理的权利。最后，适当平衡各级法院的工作负担，不能轻重失当。为此，在具体目标上要实现三个分层：一是管辖事务的分层，由专门法院或法庭运用专门程序处理专门事务，除海事海商、铁路运输事务外，像破产或强制清算、劳动和社会保障、小额案件、环境、婚姻家庭、非诉讼等事务均可考虑由专业法院（庭）依专门程序处理。二是事实与法律的分层，事实问题由基层和中级法院审理，便于法院体恤民情，拉近事实与法律的距离；某一问题究竟为事实问题或法律问题有争议时，由上一级法院裁决。三是初审与上诉审分层，对于不服中级法院裁判的上诉案件，可设立专门的上诉法院，建立普通程序案件的第二次上诉制度。
（二）级别管辖的重构。一是明确限制初审法院的范围，排除高级法院和最高法院的初审管辖权。二是将级别管辖的标准类型化、确定化，具体措施有：将民事案件分为财产与非财产案件、诉讼与非诉讼案件，其中，非财产案件（如婚姻家庭）和非诉讼事务由基层法院管辖，特殊的如破产或强制清算案件由中级法院管辖，财产性诉讼案件则根据诉讼标的额大小确定基层与中级法院之间的分工。三是取消管辖权的下放性转移的规定，以保障当事人的实质上诉权。
（三）特殊地域管辖的重构。首先，特殊地域管辖性质上为属地管辖，根据争议法律关系的特殊性确定管辖联结点，而一般地域管辖性质上为属人管辖，以当事人住所地为管辖联结点，二者之间系竞合关系，当事人可以选择适用，在立法技术上不可将二者等量齐观。我国民诉法在特殊地域管辖里多规定了“被告住所地法院”，这一规定混淆了一般和特殊地域管辖者之间的区别。其次，合同纠纷管辖的联结点即合同履行地，指合同约定的履行地或者实际履行地，非指合同法规定的履行地。原因在于，合同法规定的履行地非裁判规范，仅具有行为导向意义。意在引导当事人在未约定履行地或者约定不明确时依法律规定履行，若实际履行地与法
律规定的履行地不一致的，则发生争议时应依实际履行地确定管辖法院。再次，对于特殊类型侵权案件，如新闻侵权、知识产权侵权以及网络侵权案件中的侵权行为地（包括侵权行为实施地以及侵权结果地），应当设置特殊的规则。最后，要解决民法上请求权竞合案件管辖权的确定问题。以违约责任和侵权责任竞合为例，由于违约和侵权案件各自有不同的管辖联结点，案件依违约或依侵权处理会影响管辖法院的确定和管辖异议的提出。考虑到请求权竞合属于法律问题，以及解决请求权竞合对确定管辖权所具有的先决性特点，故可以设置专门处理请求权竞合案件的先行裁判程序，对此裁判不服的，允许提出中间上诉，并允许第二次上诉。
（四）协议管辖的重构。协议管辖是私法自治理念在诉讼领域的延伸，可以适用于当事人有处分权的一切财产性争议，而不限于合同争议；当事人可以合意选择与案件有联系的法院，而不限于民诉法第二十五条规定的５类法院；当事人可以同时协议选择两个以上法院，并依顺序确定争议的实际管辖法院；对于格式合同中的协议管辖条款，法律须作必要的限制以保护消费者等弱势群体的利益。另外，现行法关于涉外案件与国内案件协议管辖的规定，无论从适用范围、可选择的法院、是否允许默示协议管辖等方面都存在着差异。这种区别对待人为地造成国内与涉外案件在管辖上的不平等，于法理无据。
（五）规定保护性管辖。为保护弱者的利益，对消费者合同、雇佣合同以及保险合同等纠纷，可规定由消费者惯常居所地、受雇者惯常工作地、保单持有人、被保险人或受益人住所地法院管辖。但对于电子商务纠纷的管辖，因其有特殊性而应作例外规定。
二、当事人制度
（一）当事人制度重构的目标。当事人是诉讼程序的参与者和利用者，是诉讼程序的主人，尊重当事人的程序主体地位与否是判断程序制度好坏优劣的标准。因此，重构当事人制度的目标之一，就是提升当事人的程序主体性，使程序制度围绕当事人旋转。此外，考虑到民事诉讼保护民事权利、解决纠纷等多重诉讼目的，还要妥善处理好程序主体与民事主体的关系，保持程序主体概念的独立性和开放性。
（二）确立程序当事人和正当当事人概念。程序当事人和正当当事人为诉讼法学的基本范畴，也是民诉法学在近代得以独立于民法学的奠基性概念之一。就司法论立场而言，当事人概念始于起诉，终于裁判，随司法过程而逐步展开和明晰，具有动态性特点，而程序当事人和正当当事人二概念正好契合裁判的认知过程，符合法律适用的逻辑结构。反观现行法上的“直接利害关系人”概念，则明显简单套用了实体法上静态的当事人概念。在诉讼法学附属于实体法的近代以前，以实体法范畴诠释诉讼法概念的做法可以理解，但现代社会其漠视当事人诉权的弊端昭露无遗。按此，只有原告确信自己是并且提供充分证据证明自己是直接利害关系人，
才能向法院起诉；法院经过审查认为原告是直接利害关系人才能受理和审判，因而完全背弃了近代以来奉行的正当程序原则，侵害了当事人的裁判请求权。此外，民诉法还要确立诉讼实施权这一概念，以诉讼实施权之有无为标准判断正当当事人的范围，赋予失踪人财产管理人、遗产管理人、清算组织等以正当当事人资格，完善其他组织的范围。
（三）必要共同诉讼的重构。对现行法上的必要共同诉讼所涵摄的实体权利义务的类型进行分解，比如将其中涉及的连带责任的情况予以分离，借鉴大陆法系国家立法例，建立与连带责任诉讼相适应的准必要共同诉讼制度。其特点是：对于准共同诉讼人，原告可以选择共同被告中的一人或数人起诉，法院尊重当事人的选择。准必要共同诉讼保护了当事人的实体处分权，极大地促进了诉讼当事人与民事责任制度之间的协调。
（四）无独立请求权第三人的重构。无独立请求权第三人制度失之简略，缺乏技术层面的类型化分析，造成实践中滥列第三人、对第三人滥科民事责任等现象。建议将无独立请求权第三人区分为准独立第三人和辅助参加人。借鉴英美法系的第三方被告制度，确立准独立第三人制度，使第三人因起诉或者被诉而成为案件的正当当事人，法院可判决其承担民事责任；辅助参加人为纯粹的诉讼辅助人，法院不能直接判决其承担民事责任。
（五）代表人诉讼的重构。代表人诉讼是一种颇具智慧和变通性的制度安排，对于处理环境污染、产品质量、证券侵权等现代型纠纷，保障众多受害人得到及时救济、维护社会安定作用显著。有人把代表人诉讼看作是扰乱社会稳定的因素，因而阻挠其适用，这种观念是错误的。当然，为了减少多数人纠纷引起的社会震荡，可考虑设立团体诉讼制度，赋予团体（如著作权协会）以诉权，允许其对侵害多数人利益的行为提起诉讼。为扩大代表人诉讼的适用，还应进一步完善诉讼代表人的选任程序，明确代表人的权限，同时加强法院对代表人诉讼行为的监督。
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