|
|
| 上传时间:2003/5/18 |
| 浏览次数:8456 |
| 字体大小：大 中 小 |
|
|
|
|
“诚实信用”（以下简称诚信）作为一法律制度或原则，频繁的出入于诸多法典，古今中外很多学者对其进行了研究，不胜枚举。我国民法学界对其的理解在经历了一个从“语义说”到“一般条款说”的过程后，后者已成通说，这可从近几年国内各种民法及债法类教材、专著中获得证实。就在一切似乎尘埃落定之际，偶然间读徐国栋教授的《诚实信用原则研究》一书，觉颇有启发，故借此之机，愿对其进行重新理解，但求能于人于己有所启发。
一 我国大陆学者的理解
如前述，论述虽多，但大体可归于两类：“语义说”与“一般条款说”。
语义说：即按字面意思理解，即当事人在进行民事活动时要恪守信用，不进行欺诈。此说只看到了该原则指导当事人进行民事行为的功能，即行为准则的功能，而忽视了该原则更为深刻的内涵。且它以“诚实信用”为一本土原生性概念为前提，若为继受概念，则按字面理解，在方法论上难称正确，而诚信原则的非原生性在学界已成通说。
一般条款说：诚信是一个内涵与外延均不甚确定的具有强制性的一般条款，具有行为准则，填补、解释法律和合同，衡平利益等多方面功能，并认为其是民法的基本原则，因而具有普遍的适用性。但在具体理解其适用范围时，则往往将其限于债法主要是合同领域，而很少及于物权领域，更不用说亲属、继承领域了，这样就造成了它理论上属于基本原则，但实际上却是债法原则的尴尬境地。而物权法中的“善意”与诚信的关系如何？诚信原则是否适用于其他领域？学者未能给予圆满回答，正是看到了此种缺陷，在对罗马法的诚信的分析的基础上，徐国栋教授提出了第三种理论，即“两种诚信说”。为对徐教授的观点予以评介，也为较为全面的理解“诚信”的内涵，下文先考察“诚信”的不同立法例，然后再具体介绍“两种诚信说”。
二 “诚信”的不同立法例
1. 罗马法中的诚信
据徐教授统计，“诚信”在法律拉丁文中被大量使用，在优士丁尼《法学阶梯》中有38处，在《法典》中有117处，《学说汇纂》中约有462处（徐书第9页）。徐教授认为罗马法里有三种诚信，除了客观诚信、主观诚信外，还有裁判诚信。依据“程序法是实体法之母”的观念，徐教授认为裁判诚信是另外二者的本源，而现代社会，当裁判诚信褪去其程序的外衣，其结晶即为实体法上的制度（徐书第52页）。因而，三种诚信从理论上说，并非同时、并列的关系，因而徐教授才提出了两种诚信而非三种的论点。当然，三种诚信之间并非截然的前后关系，它们之间即便真有渊源关系，也存在一个渐变的过程，期间三者会在一定程度上并存。
徐教授认为，裁判诚信的实体法结晶主要是客观诚信，因而客观意义上的诚信在拉丁语中是来自于生活用语的法律用语，但主观诚信则完全是一个人造的法律概念（徐书第103～104页）。《十二表法》仅规定第一占有人不能通过时效制度取得盗窃物，但对第一占有人将盗窃物转让给第二占有人时，第二占有人能否依据时效制度取得物的所有权则语焉未详。在罗马共和国晚期，当罗马公地的私有化完成之后，阿提尼亚法等三法此时重述《十二表法》的规定，徐教授推测此非为重申，而是将取得时效制度中的诚信由第一占有人的外在行为的要求转变为对第二占有人的内心状态的要求，从而通过主体的变更，悄然的创造了主观诚信。总之，徐教授认为，罗马法中，诚信概念由统一而分化，但在后世民法对罗马法的继受过程中，却有不同的侧重，造成了不同立法例的分歧。
2. 拉丁语族法典关于诚信的规定
1804年《法国民法典》在第1134、1135条“债的效果”的标题下规定了诚信原则，依徐教授的分类属于客观诚信。它仅将诚信理解为债务人履行债务的原则，尚未将其推广为履行一切义务时的附随义务，更谈不上权利行使者的一项负担了。《法规民法典》第549、550、2265、2268、2269条规定了占有中的诚信（主观诚信），即善意。第201条将客观诚信推及婚姻关系。
1942年《意大利民法典》第1375、1337、1366条规定了客观诚信，其中1375条规定几同法国民法典的规定，是关于合同当事人履约义务的规定，而1337条规定了缔约诚信，1366条贵的了依诚信原则解释合同，从而较之法国民法典，扩大了客观诚信的范围。此外，其第1159、1147、1994条是关于主观诚信的规定，其第128条几同法国民法典的第201条，此外，第1358条将诚信原则适用于排除对条件的干扰，第936条将其适用于添附。总之，意大利民法典虽同法国民法典一样未规定统一的诚信原则，但较之法国民法典，它对两种诚信的适用都做了极大的扩张。
1984年的《秘鲁民法典》则更进一步的扩张了诚信原则的适用范围，它有34个条文规定了诚信，分别将其适用于法律行为法、家庭法、继承法、物权法、债与合同法、公共登记法，但仍然不确立普遍的诚信原则，显见此为拉丁语族法律关于诚信规定的共性。
3.德语世界法典关于诚信的规定
1811年的《奥地利民法典》在继受罗马法的过程中注意拉丁法律词汇的民族化，干脆取消“诚信”，而用比较具体的文句来表达相当地意思。
《德国民法典》基于客观诚信与主观诚信差别巨大的现实，以不同的术语表征二者，形成了二者不仅查含义上而且在术语上也泾渭分明的格局。其第242条以Tren and Glaube表征客观诚信（中译为诚实与信用），主观诚信则以Guter Glanbe(中译为善意)来表征，见之于第932等条的规定。
《瑞士民法典》在以不同的术语来表达二者上同《德国民法典》，但不同于后者的消极处理方式，它将客观诚信从债的履行原则上升为民法的基本原则，规定于民法总则第2条第1款，同时将第933条以后数条关于主观诚信的规定也上升但基本原则的层面，规定于第3条，由此在徐教授看来，等于有两个诚信原则，为避免尴尬，中译者只好分别将其译为诚实信用与善意。同时，考虑到不论何者都需借助于法规的自由裁量，干脆于第4条对此予以明示，从而出现三种诚信两个基本原则的局面。
1958年的《韩国民法典》作为的德国法律的继承者，于第2条建立了统一的诚信。就将诚信升格为基本原则而言同瑞士民法典，但不同于瑞士的两个基本原则的并存，而是规定了统一的诚信原则。新《西班牙民法典》业作了同样的处理。
4.我国大陆立法关于诚信的规定
我国《民法通则》第4条规定了诚信原则，学者认为系采瑞士的经验，但其实更近于《韩国民法典》的规定，即未对两种诚信作平行提升，因而理论上诚信原则应贯穿民事关系的各个领域，因而无“善意”的存身之所。《合同法》第6条规定了诚信原则，但同法第47条第2款规定了“善意”相对人的撤销权，同时物权法理论上，“善意”提法甚嚣尘上，在徐教授看来这是矛盾的。
三 “两种诚信说”及其评价
基于对诚信的历史考察，徐教授提出了“两种诚信说”。该说认为，实体法上存在客观诚信与主观诚信两种诚信。客观诚信是课与主体的不得损害他人有时甚至要爱你的邻人的一种行为义务，对其的评价采取客观的标准。而主观诚信是主体对其行为符合法律或具有道德内容的确信（确信说），或不知自己的行为侵犯了他人的权益的一种法律诱导的心理状态（不知说）。与客观诚信不同的是，它产生的是权利的授予而非义务的课与的后果，采取主观的、个人的评判标准，适用于物权领域而非债法领域。徐教授从费希特的社会契约论里找到灵感。费希特将古典思想家的社会契约分解为三个契约，即公民财产契约，保护契约及结合契约，其中保护契约是两种诚信统一的基础。诚信地履行契约义务就是对他人财产权的尊重，是对社会契约的遵守。明知财产为他人所有仍占有之是违反社会契约的，因而是不诚信的；但在不知或错误的情况下为此等占有，则仍不失诚信。因而两种诚信都是对社会契约的信守，二者在“新社会契约论”下获得统一。（徐书第117～118页）
“两种诚信说”确实看到了一般条款说徘徊于基本原则和具体原则之间的尴尬；也看到了不同领域的“诚信”，债权法主要是合同法领域的诚信（即客观诚信）与物权法领域的诚信（即主观诚信）并存的事实；且其对诚信立法的比较分析，也颇具启发意义。该说将使我们对诚信原则的考察与物权法中的“善意”，法律行为中的“不知”或“错误”，甚至是侵权法中的“过错”相连，定会开阔法学研究的视野。
但纵观全书，主要涉及债法中的诚信与物权领域的诚信，即诚信与善意的关系问题。徐教授认为，二者若合而为一，此时诚信作为基本原则，应无善意存身之所；若诚信仅作为债法的原则，善意则可安然存在于物权法中，因此使此问题的解决陷入两难境地。诚信的基本原则地位难道真与“善意”的措辞水火不容吗？徐教授提出“新社会契约论”并以此作为二者统一的基础，我认为此说并无多大的操作意义，且也很牵强。此时是否可反思基本原则的内涵，即其一定要始终贯穿民法的各个领域吗？我以为未必，犹如意思自治作为民法的基本原则但不必然贯穿民法始终一样。诚信作为基本原则，意味着衡平与自由等价值并驾齐驱，至于是否贯穿始终则不必强求。而既然诚信原则在不同的领域有不同的内涵，只要我们明白“善意”是其具体体现，那么并存“善意”的提法也无不可，毕竟，在无伤宏旨的前提下，法律概念越具体明晰越好。再者，徐教授似乎是个“唯罗马法者”，他认为罗马法虽从一体的客观诚信中分化出了主观诚信，但二者都以同样的符号表示（徐书第118页），因而后世民法理应继承此种做法，否则就有违罗马法本旨。也因而主张在将诚信未作基本原则的立法中不应有“善意”的措辞。不能说后必胜于今，但不明所以的崇古情结是应该检讨的。
四 小结
在诚信原则几乎已有定论的情形下，徐教授写此一书，言他人所未言，难能可贵。鉴于我国学者在论述诚信原则时，多从其功能及债法中的体现的角度论述，多有雷同，此处不赘。受启发者乃其两种诚信的提法，不论正确与否，终是开拓了新的视野。而若要全面理解诚信的内涵，窃以为应对诚信、“善意”、不知”或“错误”及“过错”等进行综合的、比较的考察分析，而这是本文所不能涵盖的，也是本人目前力所不逮的。发现一个问题也许远比解决一个问题更有愿意，这也正是本文的写作原因吧。
|
| |
|
【将文本推荐给好友】 【关闭窗口】
|
 |
|
|
