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法学教室
法理学(五).
——张文显 第三版
上传时间:2013-6-16
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   第十八掌 法律职业

  ▲法律职业,是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。狭义的法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。

  ▲法律职业制度,是指国家关于法律职业培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系列法律制度的总称。

  

   第十九章 法律方法

  ▲法律方法,是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。

  ▲法律推理,是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式,是法律方法的一个重要的具体体现。它贯穿于法律的整个实施过程。

  ▲法律发现,是法律推理过程中的一个相对独立的环节和内容,是指法律人寻找和确定所要使用的法律规定的过程。

  ▲形式推理,又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理,包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

  ▲演绎推理,是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。

  ▲归纳推理,是指从特殊到一般的推理。当法官处理案件时,手边没有合适的法律规则原则供适用,而刚巧从一系列早期的判例中可以总结出可适用的规则和原则,那么,他就按先例处理了本案。这就是归纳推理。司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。

  ▲类比推理,也称为类推适用和比照适用,是指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式。

  ▲辩证推理,又称实质推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以,辨证是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下,一般不适用辨证推理。

  ▲法律解释,是指对法律内容和含义所做的说明。从性质上看它是一种创造性的活动,是立法活动的继续。在我国法律的正式解释大体可分为立法解释、行政解释和司法解释。

  ●法律解释的必要性。

  法律解释是指对法律内容和含义所做的说明。法律解释在法的生成过程中占有重要地位。它是法律实施的前提,又是法的发展的重要方法。之所以需要对法律进行解释,原因在于:

  (1)法律是概括的、抽象的,只有经过解释,才能成为具体行为的规范标准。概括性和抽象性是制定法的一个基本特点,即制定法总是针对一般的人或事的行为规则;而且同事同处、同罪同罚是法治的基本要求,法律不可能为个别行为而制定。这就需要将抽象的一般的规定与具体的个别的行为相结合。法律的实施就是将抽象的规定转化为对具体行为的指导。只有对抽象的规定加以解释,该规定才能适用于具体的从行为和案件,才具有可操作性。

  (2)法律具有相对的稳定性,只有经过解释,才能适应不断变化的社会需求。稳定性同样是制定法的一个基本特点。法律一经制定,就必须保持相对的稳定性,不能朝令夕改。秩序的形成是以行为预期的建立为前提的。如果法律总是处于修改状态,就会彻底破坏这种预期,使人们无所适从。所以,法律不应该轻易修改。但是,法律又必须与社会发展保持一致,要适应社会需要。这个矛盾可以通过法律解释来解决。

  (3)人的能力是有限的,只有经过不断的解释,法律才能趋于完善。法律不可能完美无缺,总会存在这样或那样的不尽人意之处。实践中,法律条文相互重叠、冲突、矛盾,文字模糊,表述不清,该规定而未规定的情况在所难免。这种情况不可能完全通过修改法律的方式来解决。无论是法律的制定者还是法律的解释者,都只能在有限的范围内,对法律做出与自己所处时代的需要尽可能一致的说明和解释。因此,法律解释不仅是必不可少的,而且是长期的、反复进行的。

  上述三点,一方面是成文法的局限性的反映和要求,在所有以成文法为法的主要表现形式的国家,这个问题都是普遍存在的;另一方面,法律解释空间的存在,也在客观上孕育了法的发展的一个特殊机制,即在不断的解释过程中,法的内容得以充实、丰富和富有时代气息。

  ▲立法解释,从狭义上说,立法解释专指国家立法机关对法律所作的解释;从广义上说,则泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律、法规进行的解释。

  ▲行政解释,是指国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。

  ▲司法解释,是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。

  ●法律解释的原则。

  法律解释是随着法治的发展而发展的。直到现在,法律解释已经积累起了一些基本的原则,这些原则对于正确发挥法律解释的作用至关重要。我国随着法治建设的不断发展,法律解释的重要性日益凸现,因此有必要加深对法律解释活动性质的认识,以对其加以必要的引导和约束。一般来讲,法律解释的原则有以下几个:

  (1)合法性原则。法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。它包括三个方面的基本要求:第一,法律解释应该按照法定权限和程序进行,不得越权解释。法律解释是一项国家活动,从一定意义上说,也是“立法”活动,因为有的解释具有普遍的法律效力。因此,对具有普遍约束力的法律解释来说,必须依照宪法和法律有关法律解释的权限划分及解释程序的规定进行。第二,对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。第三,对法律概念和规则的解释必须与法律原则保持一致。在对法律概念、法律规则、法律技术性规定进行解释时,应该符合法律的原则。

  (2)合理性原则。合理是指合乎情理、公理、道理。坚持合理性原则,首先就要符合社会现实和社会公理。法律解释必须解决现实问题,根据现实需要提出、确定解决办法。法律解释符合社会现实的需求和社会公理的要求,才会具有针对性和说服力;其次,坚持尊重公序良俗;第三,顺应客观规律和社会发展趋势,尊重科学。在充分尊重本国法律传统和现实的同时,法律解释应该具有一定的超前性,能够对社会发展和法律进步起引导作用。法律持久的生命力从根本上说,源于它与社会发展相一致的程度。第四,要以党的政策和国家政策为指导。与法律相比,政策更具有灵活性和针对性,更能够反映社会发展的实际需要。

  (3)法制统一原则。法制统一是法治的一项基本原则。法律解释坚持法制统一原则,就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。法制统一体现在一个国家,表现为法律的形式、内容和精神实质应该是高度一致的,法律的实施及其结果也应该是相同或相似的。

  (4)历史与现实相统一的原则。任何法律法规都有自己制定时的特殊历史背景和历史原因,包括当时的社会经济发展需要、政治关系、某一历史事件等。法律解释需要结合法律制定时的历史背景,深入了解立法意图,把握立法原意。但是,仅仅从历史的角度说明立法当时的原意,应该说是不够的。因为,对法律的解释是为法律在现实中的运用服务的。这就要求法律解释工作要将历史与现实结合起来,既考虑法律制定时的历史条件和历史要求,又考虑社会政治经济状况的变化;其中,现实的需要是两者统一的基础。

  ▲法律解释的方法:

  一般解释方法包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。

  ▲语法解释,又称文义解释、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。

  ▲逻辑解释,是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系,以保持法律内部统一的解释方法。

  ▲系统解释,是指将需要解释的条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面的理解该法律条文的含义。

  ▲历史解释,是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料,来说明立法者准备赋予法律的内容和含义。

  ▲目的解释,是指从法律的目的出发对法律所作的说明。

  ▲当然解释,是指在法律没有明文规定的情况下,根据已有的法律规定,某一行为当然应该纳入该规定的使用范围内,对适用该规定的说明。

  特殊解释方法包括字面解释、扩充解释、限制解释、狭义解释和广义解释等。

  ▲字面解释,是指对法律所做的忠于法律文字含义的解释。这种解释不扩大,也不缩小法律的字面含义。

  ▲扩充解释,是指当法律条文的字面含义过于狭窄,不足以表现立法意图、体现社会需要时,对法律条文所做的宽于其文字含义的解释。

  ▲限制解释,是指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时,对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。

  ▲狭义解释,又称严格解释,是指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释。它与字面解释的不同之处在于,下一届市不仅忠于法律条文的文字含义,而且主要忠于整个被解释法律的精神。

  ▲广义解释,是指不拘泥于法律条文的文字含义,对法律的比较自由的解释。这种解释的实质在于强调:在特殊社会条件下,可以对法律做出比较灵活的解释,甚至可以改变立法原意。

  ▲法律论证,是通过语言的形式,主要是书面语言,根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。(是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。)

  

   第二十章 法的价值概述

  ▲法的价值有以下三层涵义:第一,指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值,又称之为法的“目的价值”。第二,指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性,又称之为法的“形式价值”。第三,指称法律所包含的价值评价标准。

  ●法的价值体系的基本特征、

  法的价值体系可以被看作由一组相关价值所组成的系统,它具有以下三个基本特征。

  首先,从价值属性上看,法的价值体系是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的系统。换言之,法的价值体系所包含的各种价值是与法律直接相关的价值,而不是所有的价值。

  其次,从价值主体上看,法的价值体系是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。法的价值体系并不是社会中每个人所持有的价值简单相加的总和,而是占统治地位的价值目标和价值观念的权威表达,即,通过国家立法权的行使而建立起来,并通过国家执法和司法权的行使而获得国家强制力保障的权威性价值系统。因此,在阶级社会中,法的价值体系不可避免地带有阶级性,而不论那些支持或论证这一价值体系的人们在主观上是否意识到这一点。当然,在阶级矛盾比较缓和、革命危机尚未到来的条件下,这种权威性的价值系统也不能不反映社会的公共利益和下层群众在现存秩序之内的某些合理要求,并因此而具有一定程度的社会性。

  最后,从价值体系的结构上看,法的价值体系是由法的目的价值、评价标准和形式价值三种成分所组成的价值系统。由于法的价值这一概念具有三种基本的涵义和使用方式,因此,法的价值体系又包含着目的价值系统、评价标准系统和形式价值系统三个子系统。

  ●法的目的价值的基本特征。(或基本属性、重要属性)

  任何法律制度的目的价值都具有以下两方面的重要属性。

  第一,法的目的价值的多元性。凡是可以借助于法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物,都可以被视为法的目的价值,因而很难用简单例举的方式把法的各种目的价值一一列举出来,即使用归类的方法把它们概括成若干基本的类型,也仍然可能有所遗漏。法的目的价值的多元性,是与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系在一起的。由于现代社会在此种多样性方面大大超过了古代社会,因而,法的目的价值的多元性在现代法律制度中也就更显突出。

  第二,法的目的价值的时代性。社会特定的物质和精神生活条件是一定价值观念赖以形成的基础。换言之,任何社会和个人的价值观念都不是凭空产生的,而是生产方式、生活方式、制度环境和文化传统等现实因素所孕育的产物。在历史演进的过程中,由于社会生活条件是发展变化的,不同时代的社会价值观也不可能完全一致,由此,反映在法律制度层面的法的目的价值,也会呈现出一定的时代特征。也就是说,不同时代的法律制度,在它们所追求的理想和目的、所服务的对象方面,可能有不同的价值选择。但是,法律制度进步的最明显标志,就是其目的价值顺应时代发展而与时俱进地合理调整。

  ▲法的形式价值,是指法律制度在形式上所具有的优良品质,尽管这些品质并不直接反映法的社会理想和目的,但是,却构成了“良法”或“善法”在形式上所必须具备的特殊品质。法的诸种形式价值中,有四种价值显得特别重要,这就是法的权威性、普遍性、统一性和完备性。

  ▲法的评价标准,是在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则。它主要用来解决两类问题:第一类问题是价值确认问题,即按一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的,是值得肯定和保护的,同时,也要确定什么样的要求、期待、行为或利益是不正当的,是抵触法律的理想和目的因而是应当予以禁止和取缔的。第二类问题是确定价值位阶。

  ●法的价值冲突的原因(必然性)。

  法的各种价值之间发生冲突是人类社会生活本身的特殊性导致的。 

  首先,人类需求的多样性决定了价值目标的多元化。人类作为一种高级生物,不象其他生物那样只有比较简单甚至近乎单一的需求,相反,人类的生活需求是多方面的,以致于很难用简单枚举的方式一一罗列无遗。与这一特点相适应,法律制度所要达目标也是多元的,而社会实现这些目标的资源和机会却是有限的,在法的价值发生冲突的所有特定场合,其背后都存在这样一种情况,即希缺的资源和机会不足以支持所有价值目标同时得到实现。

  其次,人类社会利益主义的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂。社会价值目标的多元化只是使不同种类的价值之间发生冲突成为必然,例如公平价值与效率价值的冲突、自由价值与秩序价值的冲突,等等;而利益主体的多元化则又会导致两种形式的价值冲突。一方面,由于人们的价值偏好不同,一些人可能强烈期待法律的服务更多地向某种价值倾斜(如分享更多的公共福利),而另一些人则可能有同样强烈的不同期待(如投资回报率的提高),由此会导致不同种类法的价值的冲突。另一方面,由于利益分化的作用,在不同利益主体之间也完全可能在同一种利益之上发生竞争,例如,财产利益是法律所保护的目的价值,然而,提高关税的法令在使国内制造商得到更多利益的同时,必定会使进口商的利益减损。

  除了以上两种方面的基本原因以外,社会变迁、制度改革以及立法政策的变更等因素,也会引起法的价值的冲突。

   第二十一章 法与秩序

  ▲社会秩序,最广泛的意义上,秩序是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序多用于社会领域,即所谓“社会秩序”。社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性、以及财产和心理的安全性。

  ●资本主义自由平等秩序观。

  自由、平等的秩序观。资产阶级上升时期,资产阶级的思想家和活动家所追求和强调的是一种使自由而平等的竞争和人道主义生活成为可能的秩序。按照卢梭等人的设想,理想的社会秩序应以社会契约的形式来建立。即通过人民之间的自由协议,每个人都将自然权利让渡给集体而组成国家。在此过程中,人们的“自然平等”、“自然自由”转化成了社会自由及生命、财产的安全和社会契约的平等及法律上的平等。

  自由、平等的秩序观是从个人权利的角度出发对社会基本秩序提出要求并加以设计的,它集中地反映了当时的资产阶级保护自由平等的竞争、反对政府干预、消除封建专制势力的愿望,对于发展资本主义的经济、政治和文化起了巨大的推动作用。 

  ●资本主义“社会本位”秩序观。

  “社会本位”秩序观。资本主义进入垄断阶段以来,由于阶级冲突和各种社会矛盾的加剧,自由、平等的秩序观的破绽越来越大,于是资产阶级学者对秩序的思考开始从个人的角度转向了社会的角度。法国法学家狄骥认为,社会全体成员由于需要相同和劳动分工而产生的相互依存关系即社会连带关系乃是社会的基本秩序。庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利已本能”之间建立并保持均衡的状态。而要维持这种秩序则必须要以“社会化的法律”取代过分强调个人权利、自由的法律。

  “社会本位”的秩序观强调“社会统治”、“社会连带”及“个人与社会的和谐”,并把它们作为资本主义社会应有秩序的内容。资产阶级试图通过此种秩序的建立和维护,来调整各种相互冲突的利益,减少人们之间的相互磨擦和无谓的牺牲,以使社会成员在最少阻碍和浪费的情况下享用各种资源,从而保障资产阶级的统治地位。

  ●历史唯物主义秩序观的主要内容。

  历史唯物主义秩序观主要有以下几点主要内容。

  首先,秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性。不同的社会有着不同的秩序,任何社会的秩序都是该社会生产方式的内在本质的展开。从最根本的意义上说,秩序是社会生产方式摆脱了偶然性和任意性而表现出来的形式,生产方式的历史个性决定着社会生活的基本面貌,也决定着秩序的社会性质。

  其次,秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性。从直接的意义上说,一个社会的现行秩序能否在利益冲突的压力下免于崩溃,首先取决于国家机构体系和法律规范体系能否正常地发挥作用。但是,从终极意义上说,现行秩序能否维持以及国家机构体系和法律规范体系能否有效工作,要以现行生产关系是否仍然具有历史合理性为决定性条件。在历史发展的每个阶段上,如果生产关系尚能适应生产力的水平,它就是不可取代的,它所需要的社会秩序也因此而同样是不可取代的。

  再次,阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序,真正意义上的自由、平等的秩序,只有在消灭了私有制、剥削和阶级之后,才能建立起来。在阶级分裂的条件下,这种秩序的存在,意味着统治阶级在经济和政治上的优势地位得到确认,意味着他们的根本利益得到了优先的保护。即使这种秩序是以民主的方式和平等的自由权利表现出来的,其背后的资源不平等占有及统治阶级和被统治阶级关系依然存在。

  ●法对秩序的维护作用分为四个方面:维护阶级统治秩序;维护权力运行秩序;维护经济秩序:维护正常的社会生活秩序。

  ●法维护经济秩序的作用(体现)

  法产生的经济根源,说明了法对经济秩序的维护功能。法对经济秩序的维护即体现为使经济活动摆脱偶然性和任意性而获得稳定性及连续性。

  在自然条件下,自给自足的农业经济居主导地位,而交换的规模很小,所以法也主要集中在对农业生产方面的关系进行调整。在进入商品经济阶段之后,社会生产力飞速发展,交换则成为商品实现价值的必经途径,经济形态日趋复杂,经济秩序对法的依赖性前所未有地增强了。这方面的立法越来越细致,逐渐形成完备的体系,主要包括以下四个方面:

  第一,法律保护财产所有权。舍此,则商品经济秩序的建立就失去了最根本的前提和保障。

  第二,对经济主体资格加以必要限制。所以法律必须对经济主体规定资格的限制及相应的管理办法,首先要明确各类经济主体的最低成立条件;其次要对各类主体的权利能力加以必要的限制,明确各类主体可以从事的活动范围,以使之受监督、控制。

  第三,调控经济活动。法律在这里是通过调控经济活动来维护秩序的。首先以禁止性法律严禁经济中的偏离正常秩序的行为;其次,将计划、税收等宏观调控手段纳入法律体系,对全社会的生产、分配和交换加以更有效的调节,防止或缓和各经济部门的比例失调,消除生产经营中的盲目性。

  第四,保障劳动者的生存条件。在近代法制中,随着商品经济的发展,在劳动关系中,企业处于越来越有利的地位,于是他们就凭借这种优势,以标准合同、附合合同等形式迫使工人接受他们的苛刻条件。对此现代立法规定了最低工资标准、基本劳动条件等工人的劳动权益,禁止企业以任何形式加以剥夺。此外,现代社会立法一般确立了失业、养老保险及医疗保险制度,以更好地保护劳动者的生存权。

  ■论述法与秩序。★(司考资料)

  秩序是法律最重要的价值之一。失去了秩序的保障,法律所有的价值和功能就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁从而失去意义。因此,法律必须要服务于秩序,保证秩序的稳定、安定,保证社会行为的规则性和可预期性。需要做到这一点,首要任务是确保统治秩序建立;其次是要建立和维护社会生活秩序,保证人们在生活中能够获得安全、和平的预期;再次是建立和维护社会生产分配的秩序,即经济秩序,从宏观和微观两个方面来实现对生产交换秩序的调整;最后还要保证国家权力的运行秩序的合法性,并对其进行监督。正如古希腊哲学家亚里士多德所说:“法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序。”

  没有秩序,法律根本没有施展的空间,也就失去了实施的意义;而没有法律,秩序也就没有了最重要和最可靠的保障。

  

   第二十二章 法与自由

  ▲自由,从法学上讨论自由,其指涉的是人的行为与法律的关系。法学(或法律)上自由的含义是自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。即“法不禁止即自由”。

  ●自由对于人的价值。

  首先,自由是人的属性,是人的主体性的表现。没有自由,人就不是主体。如果人在与自由的关系上没有自由,几只能象其他动物一样消极地适应自然,受自然的奴役;如果人在社会中没有自由,即意味着受到享受自由者的统治,无论是受统治者得到怎样的物质待遇,只要否定了意志自由,否定了人的自主,就是一种奴役状态。

  其次,自由是人的自我意识的现实化。人都要谋求自我生存和发展,都拥有生存和发展的自我意识。人在生存和发展中离不开人自我的主观能动性的存在和发挥。人的自由,从一定意义上讲正是人的自我意识的现实化,是人发挥主观能动性的表现。人的自由在于满足人的自身需要,自由是人的自我意识的现实化。

  第三,自由是人类发展的助动力。人对自由的追求,以及社会自由程度的提高既是人类发展的表征,也是人类向新的自由度迈进、获得新的发展的保证。自由是人们奋进的动力和目标之一,人类沿着奔向更高自由的自由之路不断超越过去、开创未来。马克思主义所追求的是一个自由人的联合体,是一个自由的社会,是一个每个人都自由并和谐发展的社会。

  ●如何理解自由需要法律的确认和保障。★

  自由需要法律保障,因为对自由构成妨碍的条件需要法律排除,自由得以实现的条件需要保护,只有在法律的保护下,自由才可能是稳定的和现实的。

  第一,自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害。自由意味着人的自主,如果受到他人强制和侵害,自由便不存在。在社会中,由于主体多元和矛盾的存在,人们在自由行动方面难免相互冲突与侵犯,难免出现以强凌弱,难免出现人对人的强制与压迫,因此,人们需要法律以其特有的规范性和强制力,确认每个人或组织的自由活动范围,排除人们之间的相互强制和侵害,由此,自由才能得以实现。

  第二,自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。每一个人自由的威胁不仅来源于他人的强制和侵害,也来源于主体自身对自由的滥用,如果没有法律的限制,主体滥用自由同样可以对自己的自由构成损害。比如吸毒、出售自己的器官等行为,这些滥用自由的行为实际是对自己重要自由或根本自由的侵害。

  第三,自由实现的条件需要法律确认和保障。自由的实现需要条件,包括物质条件和社会人际条件。人们享有对自然的自由,不仅依赖于已取得的认识,也依赖于已获得的物质手段。人们参与社会生活不仅需要排除不当的干扰和控制,而且需要人际间的合作与帮助。自由的实现离不开这些社会物质及社会人际条件,缺少了这些条件自由就是不现实的。这些条件的稳定性需要法律保障。

  ●法律确认和保障自由的一般方式。

  一般来说,法律保障自由的一般有三种方式。

   第一,以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式。以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式,实质是将自由法律化为法律自由。法律规范社会活动的基本方式就是通过权利义务的设定,为每一个人及整个社会活动提供基本方案。在法律调整中,权利规范确认和描述了主体的自由及范围;义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求;义务中积极作为的规定,对应了权利人自由的要求,即通过作为方式构成权利人自由实现的条件。由此,法律为每一社会活动主体划分出了自由的范围,确定了主体间在自由行动中的相互关系。在法律对权利义务的设定中,不仅包含着对社会生活不同领域自由的选择和安排,而且包含着对各种自由实现方式的选择和安排。权利义务包含着自由实现方式的设定。这些设定,为每一社会活动主体和整个社会的自由活动提供了基本方案,为自由的享受提供了前提。

  第二,将责任与自由联结。在社会活动中,自由是可能被滥用的,自由的主体可能滥用自由进而损害他人的自由及其他利益。法律防止这种可能性的重要手段就是设定法律责任,以此向社会表明滥用自由将承担的不利后果,责任的实现将伴随着由国家实施的法律制裁。这是一种实体法上的保护手段,它加强了对权利义务所设定的自由活动方案的保护。

  第三,设置国家权力及正当程序以提供救济。当社会活动主体的自由受到侵害,不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任。各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。因此,确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力,需要由专门国家机构运用。从法律调整的角度来说,法律是一种国家意志,当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后,即意味着国家承担了保护的责任,当这种权利受到侵害时,国家有义务对受害者提供救济,追究违法者的责任。因此,国家在通过法律确认权利时,必须同时通过法律设定专门实施法律救济的机构及职权,并设定救济的正当程序。这种设置具有两重的意义:一方面,保证有专门的机构和权力追究违法者的责任,恢复被损害的自由;另一方面,防止国家权力被滥用而威胁和侵害社会自由,给个人和社会组织造成危害。对于后一意义历来是许多学者所强调的,因为国家滥用权力对自由所造成的危害之烈,通常要远甚于个人滥用权利,且更难寻求救济。

  ■法律确认和保障自由的原则。

  法律确认和保护的一般有以下几项,即:每个人自由并存原则、消极自由之保障(非干预)原则、积极自由之保障(有限干预)原则、公益干预原则。

  第一,每个人自由并存原则。这一原则的含义就如这一原则的字面表述。法律所确认的自由,不应当只是社会中某些人的自由,而应当是所有社会成员的自由,每一社会成员的自由应当是并存的。这意味着要保证每个人有同样的自由,并且每个人的自由应当互不冲突。因此,法律在权利义务的设置上,应当保证每一社会成员平等地享有相同的权利,同时要合理划分权利的边界以防止冲突出现。

  第二,消极自由之保障(非干预)原则。消极自由意味着从约束中解脱出来,不被干预、不被控制的状态。消极自由实现的条件就是没有外界的干预和控制。因此,消极自由之保障原则的基本内容就是排除对主体的干预,保证主体得以自主的外在条件。但是,自由之保障不可能没有干预和控制,如果没有干预和控制就不能防止有人滥用自由进而侵害别人的自由。因此,这一原则基本内容的表达是从干预角度作出的,即:法律应当保持对主体行为最大的不干预;仅当主体行使自由损害他人和社会利益时,得将干预施于该主体之上;即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。

  第三,公益干预原则。公益干预原则所说明的是,为了保护公共利益或促进重要的公共福利,可以构成对个人自由干预的授权。这一原则的根据在于,社会化大生产造成了人们更紧密的联合,人们在自由得到扩展的同时,人们的公共空间和共同体利益也变得更为清晰实在,这些公共空间和共同体利益变成了每一个人自由的条件,如果它们受到损害,则个人的自由将受到损害。这一原则包含两个部分:第一,当公共利益受到个人自由侵害时,可以对个人自由施加干预。第二,当个人自由的行使妨碍重要公共福利的发展时,可以对个人自由施加干预。这一原则是平衡公共利益和社会成员自由所不可缺少的,没有这一原则,社会公共利益的存在和发展难以保证。但是,这一原则有可能为政府权力随意干预自由大开方便之门,它将伴随着政府滥用权力大规模侵害自由的危险。因此,这一原则实施应附有两个重要条件:其一,证明干预的依据的确是公共利益,其二,证明对自由干预是最后的不可替代的选择。

  第四,积极自由之保障(有限干预)原则。积极自由与不受干预的消极自由不同,它是去做某事的自由。当主体无力做成所希望的事项、或者主体忽视某种自由时,外界的一定积极干预恰是保障被干预者自由的实现。积极自由之保障原则的含义就是,为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。这种干预在形式上是限制了主体的一定自由,而实质上是为了保证主体的自由。必须强调的是,积极自由保障原则并不意味着对干预的广泛授权,这种授权仍是有限的,即干预的根据不是为了促进被干预者的福利,而是为了防止其境况变坏,为了防止其重大利益受到损害。

  ■法与自由。(司考资料)

  自由意味着从束缚中解放出来,它体现了人性最深刻的需要。它可以分为积极的自由和消极的自由两个部分,前者强调主体行为的现实可能性,后者强调行为的不受干涉性。这一划分深刻地反应了个人意志与社会秩序的对立统一。正如卢梭所说:“人生来自由,但是又无往不在枷锁之中。”要化解这一矛盾,就必须要承认和保护个人自由,并把自由置于社会的普遍利益之中,使成员平等享有基本自由,使自由的个体性与社会性实现统一。法律在这一过程中,将发挥重大作用。首先,法律通过预测作用,为人们的自由选择提供信息;其次,法律可以为自由的实现排除社会领域中某些人的不适当的束缚;再次,法律将自由转化为权利,使其从一种个体意志追求变为一种国家承认的权利,同时为这种权利标明界限,使全体社会的自由成为可能;最后,法把自由与责任相连,为平等的自由提供了保护机制。

  总之,法律应当为自由提供保障,只要在法律允许的范围内,一切自由都应受到国家法律的保护。

 

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