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法理学(七).
——张文显 第三版
上传时间:2013-6-25
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    第二十八章 法与文化
    ▲道德,是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。
    ▲法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
    ●法与道德的联系和区别。
    (一)法与道德的联系★
    法与道德有着十分密切的联系。它们的联系首先表现为纵的联系。所谓纵的联系,是指它们和其他社会现象间的共同关系。法和道德都是由社会物质生活条件所决定,都是为经济基础服务的。同时它们又都受到一定阶级的政治和社会意识形态的直接影响,并为实现一定阶级的政治和社会意识形态服务。法与道德的联系其次表现为横的联系。所谓横的联系,是指它们之间的相互影响和相互作用。横的联系又三种情况:(1)互相渗透。法贯穿着道德精神,她的许许多多的规范是根据道德原则或规范制定的;而道德的许多内容又是从法律中汲取的。(2)互相制约。道德通过对法的某些规定的公正性和公正程度的评价,促使法的立、改、废,使其符合统治阶级(或人民)的利益,保持法的伦理方向。法则通过立法和司法,促使某些道德规范的完善和道德的发展,制约不道德行为不得越出法律许可的范围。(3)互相保障。既然法和道德的社会本质和服务方向是一致的,那么,凡是法所禁止和制裁的行为,也是(或应该是)道德所禁止和谴责的行为,凡是法所要求和鼓励的行为,也是(或应该是)道德所要培养和赞扬的行为。
    (二)法与道德的区别
    法与道德虽有密切联系,但它们毕竟是上层建筑的不同部分,是性质不同的两种规范体系,各有自己的特征。它们的区别可以概括为以下几点:
    第一,表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等等。当然,其主要的表现形式是社会舆论。
    第二,违反的后果不同。违反法律将承担法律责任,受到法律明确规定的制裁。违反道德者通常受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责,如果他是某一组织的成员,还可能同时受到所属组织或群体的处分。
    第三,调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。
    第四,调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,道德则同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。
    第五,规范体系的结构不同。法律规范体系,从横向看,是由宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法、等并列的法律部门组成的;从纵向看,是由不同效力层次的规范构成。从纵横交叉看,是由各种法律制度(政治法律制度、经济法律制度、文化法律制度、审判法律制度等)有机地联结在一起的。而道德规范体系则是由个别的道德规范直接组成的,它没有类似法律制度的道德制度,其规范体系有机组合和体系的严密程度,均无法与法律相比。因此,法律有巨大的组织功能,而道德在这方面只能当配角。
   
    第二十九章 法与法治国家
    ●法治的基本内涵。★
    ▲ 法治,在英文中相当于“Rule of Law”,应是以民主为前提和目标,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。法治的基本内涵及特征包括以下内容:
    (一)民主是法治的前提。首先,没有民主,法就不可能是多数人意志的体现。不体现多数人的意志,法就失去了最基本的社会基础,依法而治就不可能进行。其次,民有民主,法就不可能在社会中得到有效的贯彻实施。最后没有民主,法就可能为专制者所垄断、所驱使,法便失去了应有的尊严和权威,结果人知取代了法治,专制取代了民主。所以,法治必须以民主为基础。★
    (二)民主是法治的目标。民主与法治相对于人类的全面自由发展来说都是手段,相对于立法、执法和守法来说都是目的。在民主与法治二者之间,就局部看,民主、法治的手段与目的的关系是相对的,民主与法治相应地互为手段和目的;就总体看,法治只能是手段,民主才是目的。因为法律如果最终追求的只是法治,而不是民主,那么法和法治都会偏离方向;法会因此而失去对于人类的更大价值,暗淡无光;人类也会在所谓的法治的迷雾中丧失法治、丧失自我。把民主作为法治的目标,实际上是法治对于人的价值的最直接的体现。民主乃人民主权、多数人的权力、多数人的统治,法治必须在民主的基础上又以民主为目的。不以民主为目标的法治必将演化为人治,甚至专制。
    (三)法治的核心是严格依法办事。依法办事是法治的最基本准则。在立法民主的基础上的法治,核心问题就是一个严格依法办事的问题。离开了依法办事,再好的立法意图也不可能转化为社会的现实。
    (四)法治的关键在于制约权力。权利拥有者必须受到法律的制约。因为他们的不依法办事,要比一般社会主体更难以追究;他们的违法行为对法治的破坏,要比一般社会主体更为严重。所以法治必须首先对拥有权力的机关及其人员实行制约,其目的在于维护和实现法治。
    (五)法治是一种社会管理机制。作为社会管理机制的法治,与人知是相对应和对抗的,它是社会控制者通过法所进行的社会运作过程和社会组织形式。
    (六)法治是一种社会活动方式。在法治状态下,人们都自觉地把法当作自己的行为准则,用法来引导自身的行为,衡量他人的行为。法成为人与人之间的连接线,人们依法从事社会生活或社会活动。
    (七)法治是一种社会秩序状态。社会的秩序状态是各式各样的,法治是一种良性的社会秩序状态。它是完备的法律制度被良好实施后的社会实在,是社会法治化的结果。
    ●法治与人治之间的差异或者根本对立
    第一,领导人或统治者的地位不同。领导人或统治者的地位是区别法治与人治的重要标准之一。具体来说,在法治中,法律是至高无上的,领导人或统治者都必须服从法律。而在人治之中,领导人或统治者就是至高无上的,他们拥有否定法律的特权。
    第二,法律的地位和作用不同。在法治中,法律的地位是至高无上的,法律的作用是巨大的。而在人治之中,法律的地位是低下的,是被轻视的,法律的作用得不到有效发挥。
    第三,权力是否受法律的约束不同。在法治中,虽然法律也要依赖于权力,但这是就整体而言的。但在人治之中,权力常常是不受法律约束的。
    第四,是否具有民主、自由、平等和人权等价值观念的不同。法治总以民主作为自己的基础和价值目标,同时把自由、平等、人权等作为自己的价值观念加以贯彻。而人治总是与专制相联系,不但不具有自由、平等和人权的价值目标,甚至是反自由、反平等、反人权的。
    第五,各自所要求和所具有的政治基础不同。法治以民主制度作为政治基础,人民在法治之中总有自己的地位。但是人治总是以专制集权作为政治基础。民主是人治的天敌,所以,所有的人治都必然会反对民主。
    ●法治与法制的区分(区别)
    第一,是否强调法律至上不同。法治强调的是法的统治,就必然具有法律至上的含义。在法治的视野中,任何行为规则在与法律并存的时候都必须服从法律,任何人的任何行为都必须遵守法律、服从法律,而不得违法。一旦出现违法的情形,违法者,无论身份如何都必须承担法律责任。而法制则不包含着法律至上的含义。
    第二,产生和存在的时代不同。法治,从严格的意义上讲,是资产阶级革命的产物,是资本主义时代才产生并建立的,只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。而法制是从法律出现以来就产生了,甚至是法律的另一种表述,它早在奴隶制社会初期就已经产生,并伴随着人类社会走过整个法律社会,即奴隶制社会、封建制社会、资本主义社会和社会主义社会。
    第三,与权力之间的关系不同。这是法治与法制的重要区别。对于公共权力或者国家权力的约束,是法治的基本特征。法治要求一切权力都必须服从法律,在法律之下活动。但是法制则不具有这样的要求。一般所说的法制,可能是能够约束权力的法治之下的法制,也可能是为权力所左右的人治之中的法制。
    第四,具有的价值观念不同。法治必然地具有民主、自由、平等、人权的价值观念,但是法制则不一定。具体来说,在法治中的法制具有这样的价值观念,而在人治中的法制则不具有这样的价值观念。如果说法治具有明显的价值取向的话,法制的价值取向则是中性的。
    第五,与民主的关系不同。法治都是与民主相联系的。没有民主,就没有法治。民主既是法治的价值观念,也是法治的政治基础和目标追求。但是法制则不要求必须有民主的政治基础,也不必然以民主作为自己的政治目标。
    法治和法制既有区别,也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的。没有法制作为基础,法制就不可能建立和继续存在。所以说,法制是法治的前提和基础之一。
    ●我国依法治国方略的基本内涵
    据权威性政治文件的阐释和学术界的普遍认识,可以认为,依法治国就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度不因领导人的改变而改变,不因领导人的注意力的改变而改变。这一基本定义,大体概括了依法治国的基本内涵。
    第一,依法治国的主体是人民群众。首先,这是由社会主义国家的性质决定的。社会主义国家是人民民主专政的国家。正如我国宪法所规定的,中华人民共和国的一切权力属于人民。国家的一切权力都属于人民,治理国家的权力当然也属于人民。其次,这也是由社会主义民主的本质决定的。社会主义民主本质上就是人民当家作主。既然是由人民当家作主,当然就只能由人民依法治国。再次,这还是由人民的地位所决定的。在社会主义国家,人民成为了国家和社会的主人。人民的主人翁地位就表明了人民群众在治理国家上的地位和作用。
    第二,依法治国的客体是国家权力和公共事务。国家权力必须依法而治。依法治国必须体现为人民群众的依法治权。公共事务则是一个统称,在现代社会中,首要的公共事务就是国家事务,其次是经济文化事业,再次是社会事务依法治国,在根本上就是要保证国家各项工作依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化
    第三,依法治国的根据是法律制度。依法治国的根据是法律制度,而不能是其他的任何事物。从法律制度的含义上讲,依法治国,首先就是要依照宪法来治理国家。其次,还必须遵守和服从其他法律制度。法制是一个整体,如果其中的某一个方面或者某一个制度甚至某一个规范被违反,都将涉及整个法制的效力,都会损害整个法制和法治的权威。所以,我们说依法治国必须在严格遵守宪法的前提下,还应该遵守其他所有的法律。依法治国的根据是整个法律制度的总体而不是其中某一部分或者某一方面。
    第四,依法治国的方式是多种而可行的。依法治国的主体是人民,人民有权通过各种途径和形式来管理国家和社会事务。对于人民治理国家的途径和形式,必须予以足够的法律保障,使人民能够通过这些途径和形式来实现自己的主体权力和权利。如果对于人民治理国家和社会的途径和形式限制过多,就必然会限制人民民主,使人民民主形同虚设,人民依法治国的权力就会在实际上被取消。人民管理国家和社会的途径和形式不仅是多种多样的,而且还应当是切实可行的,这是由社会主义国家依法治国的本质所决定的。因为社会主义国家的依法治国在本质上是人民当家作主的体现,是人民民主的要求。
    第五,依法治国的目的在于实现人民民主。依法治国最终的目的在于实现人民民主。依法治国,就是要通过保证国家各项工作依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度不因领导人的改变而改变,不因领导人的注意力的改变而改变。在依法治国的历程中,我们必须深刻理解人民民主才是法治的归属,才是依法治国的归属。依法治国在政治上的目标就在于实现人民民主。
    ●社会主义法治国家的基本特征。
    社会主义法治国家具有以人民主权、法律至上、法制完备、依法行政、司法公正、权力约束、权利保护、人权保障、社会自治等基本特征。
    (1)人民主权。人民主权是一个极为重要的政治原则和法律原则。人民主权是社会主义法治国家的政治基础。没有人民主权,便没有人民民主,没有人民民主就一定没有社会主义法治和法治国家。社会主义法治国家以其真实的人民主权与其他法治国家和非法治国家相区别。
    (2)法律至上。法律至上是指法律在整个社会规范体系中具有最高的权威,任何社会活动主体都必须服从法律、遵守法律的规定,而不能超越法律;任何权力都必须接受法律的约束,受到法律的制约。
    (3)法制完备。法制完备表现为法律制度的类别齐全、规范系统而无一遗漏。凡是应有法律制度调整的,均有法律制度调整;凡是应由法律制度调整的,均有恰当的法律制度调整;调整不同领域的法律制度应当相互衔接,有机协调;法律制度在执行、遵守、监督中的任何问题,均能在法律制度中获得解决的途径;法制有一个调节机制,能适当反映客观需要,进行有效的自我修正。法律制度的完备是法治国家得以建立的必要条件之一。
    (4)依法行政。依法行政是国家行使权力的重要方式,是国家对社会进行管理的基本途径。行政具有立法和司法等都不具备的特点。行政能否依法进行直接关系着一个国家能否实现法治。依法行政是社会主义法治国家的重要标志。
    (5)司法公正。司法历来都以公正作为自己的理想。在社会主义法治国家建设中,司法公正具有重要的意义。首先,司法公正是司法的最本质要求。其次,司法公正是司法赢得群众信赖的最基本方面。再次,司法公正是社会发展的必然要求。
    (6)权力约束。在权力的约束机制中,最有效的手段当然是法律制度。这主要由两个因素决定:一是任何权力的行使一般都以法律制度作为根据,并以法律制度作为权力行使的标准与模式;二是在制约权力的规范中惟有法具有国家强制力做保证的特点。
    (7)权利保护。权利保护是社会主义法治国家的明显特征。权利的实现受到两个方面的制约:一是权利受义务的制约;二是权利受权力的制约。
    (8)人权保障。人权是人所应当享有的权利。人权的权利范围与保护程度是一个国家进步与文明程度的表现,是不同类型国家的重要差别。国家由奴隶制国家向封建制国家、资本主义国家和社会主义国家过渡的过程,其实也是人权内容不断丰富、发展的过程。国家由非法治国家向法治国家的转换,也是人权内容与保护的一次飞跃。人权保障状况是法治国家与非法治国家的重要区别之所在。
    (9)社会自治。在严格的法治状态之下,国家只管理自己应该管理、也必须管理的事务。社会要处于良性的运行状态之中,就必须将国家与社会适度分离。该由国家管理的事项,国家及其机构必须担负起相应的责任,否则就是失职,有关的部门或机构就必须承担相应的法律责任。
    ●依法执政的基本内容。
    依法执政的基本内容包括:
    其一,依法领导政治、主导国家权力。执政党执政的重要目标在于实际拥有和运行国家的权力,使国家机器根据执政党所设定的目标运行。执政党往往通过其政策来表达其意志。但是他们的意志转化为社会的现实,需要必要的中介。这个中介主要就是国家。执政党总是依法通过对于国家的作用,进而实现其管理社会的意志。国家是执政党管理社会的组织工具。
    其二,积极主导立法。立法是一个国家法治的起点,立法权是一个国家最基本的权力。在法治化的国家中,立法权的地位是特别崇高的,作用是特别巨大的。哪一个政党掌握了国家的立法权,也就掌握了国家发展的大方向。因此,执政党必须关注立法,并主导立法发展。
    其三,努力确保执法。法律一旦制定出来了,执法就是关键;只有法律被很好地执行了,法律所设定的目标才能得以实现。作为执政党来说,关注立法是首要的环节,固然是正确的,但是它还必须关注法律的执行。因为,如果没有良好的执法,再好的立法也是一纸空文,没有实在的意义。执政党的政治意图也不可能成为社会的客观现实。
    其四,自觉遵守法律。执政党的依法执政是以自觉守法作为保障的。如果执政党的机构和党员不能严守法律,法律就必然遭到破坏。受到破坏的法律,其蕴涵的政治意图当然就无法实现。自觉守法是执政党实现自己政治主张的需要。因为立法本身就是在执政党的主导下进行的。任何执政党没有理由拒不遵守自己主导下制定的法律。自觉守法是执政党在立法上的政策得以实现的基本保证,是依法执政的一个重要方面。
   
    第三十章 法与和谐社会
    ▲社会主义和谐社会,主要是由人与人的和谐、人与社会的和谐、人与自然的和谐、中国与世界的和谐构成的。
    ●社会主义社会的科学内涵。
    社会主义和谐社会的基本内涵包括:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。
    民主法治,就是社会主义民主得到充分发扬,社会主义法治更加完善,依法治国基本方略得到全面落实,人民的权益得到切实尊重和保障。
    公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现。
    诚信友爱,就是全社会互帮互助、诚实守信,全体人民平等友爱、融洽相处。
    充满活力,就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重,创造活动得到支持,创造才能得到发挥,创造成果得到肯定,全社会的创造能量充分释放,创新成果不断涌现,创业活动蓬勃发展。
    安定有序,就是社会组织机制健全,社会管理完善,社会秩序良好,人民群众安居乐业,社会保持安定团结。
    人与自然和谐相处,就是生产发展、生活富裕、生态良好。
   
    其他背诵资料
    ●司法公正★
    (1)司法公正是法的精神的内在要求,公正的法的精神和固有价值。
    (2)司法公正是司法机关的职能要求,司法活动的性质本身决定了司法必须公正。
    (3)司法机关公正司法是其自身存在的合法性基础。
    古罗马法学家乌尔比安曾经说过:“法是善良和公正的艺术。”而这种艺术的善良与公正恰恰只有通过司法途径才能展现给世人;换言之,我们之所以必须要维护司法公正,首先的原因在于它是由法的性质决定的,也是法治精神的内在需要。其次,司法公正也是由司法活动的性质要求的。司法活动简言之就是裁断案件、解决纠纷,进而保持社会的稳定。而这些均要求司法体现其公正的属性。一个不公的司法裁判不但不能实现司法定纷止争的功能,还会激化纠纷的不断扩大和矛盾的升级,反而给社会带来更大的不稳定性,甚至带来危害。再次,司法机关公正司法也是其自身存在的合法性基础。人们将纠纷交给司法机关加以裁断,一个很重要的原因在于,其对司法机关工作之公正性的预期,倘若司法裁判不公,是社会公众丧失了对司法的信任,司法机关便注定会威严扫地,丧失了起自身存在的基本合法性。这也正是英国哲学家培根所谓的:“一次不公正的裁判比多次不公正的举动为祸尤烈”的道理所在。
    ●公民在法律面前一律平等的内涵
    (权利义务,法律保护,诉讼当中,没有特殊。)
    (1)法律对于全体公民无差别的统一适用,所有公民依法享有同等的权利,承担同样的义务.
    (2)权利受到侵害的公民一律毫无歧视而平等的受到法律的保护。
    (3)在诉讼过程当中,当事人不受偏袒而平等的享有诉讼权利。
    (4)对任何公民的违法行为,都同样的追究法律责任,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
    ●司法独立★
    (1)司法权的专属性;
    (2)行使职权的独立性;
    (3)行使职权的合法性。
    司法机关依法独立行使职权是我国宪法规定的一项重要原则,它要求国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使;人民法院和检察院依照法律独立行使自己的职权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;同时,司法机关审理案件必须要严格依照法律规定,正确适用法律,不得滥用职权,枉法裁判。
    司法机关依法独立行使职权,首先是司法本质的要求。司法的本质是裁判,只有中立,不受任何一方左右的司法才能做出公正的裁判,否则司法将堕落为有权者达到私利的工具。司法独立也是维护法律权威的需要。法制社会里法律的代表是司法,只有独立的司法才能使法律取得起码的客观、中立的形象,才能取得双方的认同,确立法律的权威。司法独立还是控制权力的需要。只有独立的司法才能以超脱的中立态度对权力做出评价,如果司法不独立,司法必然成为行政权力及其它社会权力的工具。
 

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