| 第一组 民法典与民法方法论
地点：长春市亚泰国际俱乐部二楼贵宾厅
时间：2011年7月27日 8：:30-11:30
刘保玉：各位老师，我们今天第一组的讨论会继续进行，昨天我们组的人相对来说还是比较多的，大家讨论了民法典和方法论的一般问题还有一些民法典制定中的具体问题，还有民商合一和分立的问题，希望今天有更多的老师参加到我们的讨论中来。刘士国老师研究民法典十多年，请他来给我们讲一讲。
刘士国：不敢当，不敢当，有一个问题，是关于民法解释学或者是说民法方法论的问题。从国外发达国家的情况来看，他们的法典之后，解释学开始发展起来，都有不同的流派，比如法国、德国、日本、美国。国外将民法学基本分为两个部分，一个是立法论，一个是解释论，他们的解释论这一百年应该说是资料很凌乱，学派也不少，这对我们来说可能是一个比较新的问题。我们过去是法律不完善，现在包括民法已经完善，主要的法律都有，以后大家进一步完善的任务已经不是主要的任务了，我个人认为主要的任务是如何将基本的法律贯彻实施，在实施当中与具体情况联结起来。现在我们的民法解释的时代随着法律的完善已经到来了，而我们国家的民法学，过去许多人都关注立法的问题，这也是现实的需要，所以说我们过去的立法的理论很强大，我们的老师和学生写论文围绕立法已经形成一个定式，就连硕士生两三万字的论文也围绕这个体例，尤其是在侵权法之后，我发现硕士生写的文章还是立法论的问题，这就表明这已经形成了一种定式。我们说过去这是社会的需要，但现在我们面临着解释的问题，应该更加重视解释学。我们现在出了几本书，关于解释学的文章也有一些，但总体上仍然落后于法律完善之后对于解释的需求，这次研讨会增加这个课题是很有必要的，建议我们学会以后还要继续讨论方法论和民法解释学的问题，以后有可能的话进行专题讨论。这是我的一点感受，就说这么多。
刘保玉：过几年我国民法典通过之后，民法学最主要的任务恐怕就是解释了，这在将来依然会是法学学科的前沿问题。董教授主要在商法学科进行研究，对民法也很感兴趣。
董慧江（黑龙江大学）：是这样的，我过去大概讲了差不多二十年的民法，后来因为工作分工的需要，这些年侧重于商法。刚才这个法解释学的论题，我想接着刘老师的话简单说一些，因为我在给博士上课的时候也讲过法解释的东西，这个东西已经悄悄来到我们身边。当立法到一定程度的时候，不可避免的要面临这个问题。我手里有日本的资料，你们看他们关于，比如说，类推的问题，就是类推的实例分析，就有专门的一本书。接下来关于法解释学的细化可能会涉及到法解释学的具体方法的进一步深入。现在我们的民法学界已经在重视这个问题，像在黑龙江一些出色的法官现在已经在很自觉的运用这一方法了，很令人欣慰，这个问题不再多说。昨天我没有到这边来，我听说这边在讨论民商合一还是分立，因为这牵涉到民法典的制定，我觉得有一些民法学者依然在讲一个命题，叫“民商合一是趋势”，究竟是不是趋势？有学者认为从意大利民法典到瑞士民法典，包括后续的一些国家，立法上大多采取民商合一这一形式，这是民商合一趋势的最有力的证据，但实际上不是这样的，可能很多民法学者不知道，苏联解体之后，原来的一些加盟国家，比如说拉脱维亚、立陶宛和一些黑海边上的小国家，都纷纷重新制定商法典，而这个商法典在他们的经济生活中起到了巨大的作用，这已经得到联合国的相关组织的肯定。所以我觉得民商两个学科现在渐渐有一点点的分开分离的趋势，商法确实有其独特的东西，我的意思是民法和商法是一定要分立的，分立的最大理由就是商事规则有其特殊性。比如，商法中有“营业”这一概念，还有营业转让，这营业转让转让的是什么，用民法的这些传统的概念是解释不清的，营业的内涵不光包括财产的内容，还包括一些事实，比如说客户、客户资源和商业秘密等。简单从两个方面来分析，第一，合一的趋势最大的根据是所谓的现在法典的一统化，但事实上现在世界上从总量来说拥有商法典的国家占大多数，并且要讲趋势的话，我刚刚提到的拉脱维亚和立陶宛这些国家，商法典在他们的经济生活中发挥着重要的作用；第二，依据我们国家的审判实践，现在主张要搞商事审判庭，而且商事审判与市场经济联系密切，现在越来越需要对它的独特性，对它的个别性进行重视。
刘保玉：前几年我在商法学会也开了一些会，商法学会号召要草拟商事通则，我当时在会上也感觉到相对于民法学会大多数主张民商合一，商法学会对制定商事通则，大家的意见不一致，也许多些学者做一些有关商事通则建议稿的工作，大家看看如果是拟的不错，确实有实质内容，那大家可能就逐渐接受了。我想不管是分立还是合一，大家对这样一个基本事实都是认可的：商法和民法有密切的联系，也有重大的差异，民法的一些基本规则也适用于商法。仅仅是讲差异是主流的还是相同相似是主流在这点上稍有一点细微的差别。
蔡立东：董老师，刚刚你说的有独立商法典的国家是不是先有商法典，后有民法典，像拉脱维亚是不是这种情形？
董慧江：它原来是没商法典，后来它又重新颁布了。
蔡老师：实际上它是先有民法典。
董慧江：对。
刘士国：需要将民法和商法共同性的问题找出来，规定在一起。这就不存在民商合一还是分立了，如果说民法通则对法律行为已经有规定了，还非要规定商事法律行为，这恐怕就没有必要了。
董慧江：这是基于民法和商法的关系，当然民法有规定的商法没必要另行重复规定，只是说商法要体现它特殊的东西，特殊的东西不规定，或者仅仅在民法中反映出来。这是个技术问题，从这个角度来说，其实民法学者和商法学者再讨论这些东西，进行交流的话，效果会更好。
刘保玉：换一个角度来看，不应该以是不是存在固定的法典作为判断民商合一还是民商分立的依据。比如，即使将婚姻法和继承法单独立法，它们和民法的关系也是十分密切的，这一点无须讨论。如果我们现在将现有的商事单行法稍加归纳整理，以法典的形式编在一起，这是不是意味着我们是民商分立了，这也是值得考虑的。有学者提出不讨论合一还是分立，仅仅是解决现实问题，因为商法规范太散，缺乏共通性的一般规定。其实我觉得这样的话，甚至说商法典是不是单独制定，都不是问题。
董慧江：现在很少有人主张再搞独立的商法典，从技术上来讲，商法典修改过于麻烦。
刘保玉：基本的一个事实，无论是民法教科书还是商法教科书，对民法和商法的相似性总结多一点还是对差异性总结多一点，大家都承认它们之间联系密切，所以说仅仅是名称上是叫分立也好，叫合一也好，所以这个问题也不必花太多的精力讨论。因为所有的民法学者都承认商法的特殊性，而且有些规范与民法的规范是相反的，但是很多方面还是相通的。
刘士国：从我们学会来看，商法学者解决的问题，不是我们解决的，是不是逻辑上应该是这样。我们讨论民法典和民法通则，至于说商法搞不搞通则那就是你们的任务了。
董慧江：这个不是这样的，刘老师。因为它涉及到民法典不考虑这个问题的时候，它会把一些商事规则规定在里面。比如说像合同法实际上体现了商事的规则，但是不是要把它放在一般的民事问题中来解决。
刘保玉：对，不错。
刘士国：合同本身就是商事的，如果说还用商事的，我们合同法就很难存在。
董慧江：这里还是要有一个比较清醒的认识。
刘保玉：可能同一个性质的交易行为一部分在民一部分在商。
刘士国：代理也是，有人说民法中的代理如果不包括商事代理，那我们的代理就没多少内容。
董慧江：但是目前对于民法通则里的代理的规则，实际上没有摆脱商事代理，比如说间接代理、双方代理。技术上的问题确实很难，很难抽象出一般的规则。随着社会生活的发展，分工越来越精细化，可能规则要考虑对不同的主体和行为进行区别。
刘士国：那就是说，打电话订合同是民法问题，至于合同多大标的则由商法去规定。
刘保玉：这个也不尽然。
张新宝：哪些是我们民法学的问题，制定民法典的问题，起草民法典的动因不是在增加，而是在减少，而且基本上不是一个学术问题，往往花很多时间讨论是很困难的。我们说的这个联邦制的问题，绝对多数人都反对，可以去思考，但不一定是从民法学或方法论的角度来思考，但是这不能成为民法学会研究的问题。作为一个民法学者，除了民法之外，还有其他的法律需关注，单行的民事通则，商事通则。第二点：我想谈谈方法论的问题，民法学界没有关于民法方法论的书；其次，学者研究方法论要明白这是要干什的，即研究的目的，这涉及到法学资料的取舍。你找到现实生活中的一个问题，通过理论的研究，最近看到一些文章，对法律条文的曲解，过些日子再写些文章，这表面上是有问题，实质上是没有。我现在很欣慰的看到，我们有些民事法学家现在去搞医事法，抓住医药关系问题，这个问题既有一定的普遍性又有一定的严谨性。有的学者写一篇文章，写的内容但却是中国可能一百年也不会发生的，写这样的文章是没有用的。比如我们民事通则里的主体的关系中的亲子关系认定问题，从法的历史谈到外国比较法，再谈到我国法等，你可能把握不到思维的脉络。你有可能由于这一个时代的不幸，你有可能成为一个法学家。与其说写一本方法论的书，不如在理解问题上具有一定的方法与逻辑，将其自觉地适用到研究当中。如果重复谈一个与他人相同的观点，应是从相同的或不同的论证方法来谈。前些日子收到一篇文章，是谈抵担权的顺序问题，大部分都是引用他人和外国法的观点，这样做是不妥当的。对于一个中国问题，应首先从中国著作和中国案例来分析，然后再从外国法的角度分析，否则其论证的方式是存在问题的，而对一个国际性的问题，就应从各外国法律制度来论证。接下来我再讲一个基础问题，也是关于方法的问题，由于电脑写作的普及，多数人是认为是不好的现象，我在审稿的时候看正文的开头，有些措词是值得商榷的。现在写文章，可以去剪贴与复制，还可以整个摘录他人的文章，这对去培养自己思维的严谨性基本上没有，这就导致了大量的口头语言与不正规的法言法语，我常要求我的学生怎样检查论文或编录论文，应该读文章，不是默默的读，是放声的读。还有就是文章的表达方式，要先写标题，然后再围绕标题来丰富，我们讲要谋字谋段，再谋篇，文章不宜过长或过短，要视文章的论述主旨与表达意思的数量来决定。看一个人的说话方式，大学认为他会说，不是说他说话的花哨，而是他的思维缜密，这是我对法学方法论的不成熟的看法。希望年青的学者重视方法的研究与思维的缜密，这样写出来的文章其实是不会因为外在因素而受到发表的阻碍，我们希望看到更多更好的文章问世，谢谢大家！
刘保玉：张老师的发言启示我们，方法论问题不能只体现在嘴上，不能就方法论而方法论，而要自觉地把它运用到我们学习、研究和写作之中。
蔡立东：我们如果真正把法学做好了，那么法学方法论就蕴含在其中。
温世扬： 和张老师做编辑的情况不同，我们接触更多的是学生的论文。学生一些基本的东西都还没有学会呢。从某种程度上来讲，这是一个世界观的问题，是一个态度的问题，他们没有将写作当成一件神圣的事情来做。说起来复杂其实也不复杂，包括问题、材料、路径、观点等方面。
蔡立东：我想问一下，受过科学训练的人在写作的时候会不会有些优势呢？比如说学物理学的，学数学的。
张新宝：自然科学比较讲究方法论，这是管理学上的方法论，但上了本科是不是就意味着能够形成相应的思维呢，还不能这么说。
刘保玉：我见过一些学生，不见得学理科的逻辑思维能力就强，学文科的逻辑就差，不是当然的。
龚赛红：关于方法论的问题，我有一个问题。一些从台湾等地方转述过来的理论，学生理解起来就比较困难，在我们的文章当中也不容易找到相关的论述。如果能结合我们的实际，结合案例来进行解释，学生理解起来就更容易些。这是我教学当中遇到的一个问题。我觉得实证研究是一个很好的方法，现在我们运用得还不多，相应的成果也不多。希望我们以后可以在这方面做一些探索，对条文的理解和完善是很有帮助的。
董惠江：法学方法是法律适用的方法。通过法解释学的方法在研究中的适用，实际上可以使我们换个角度的，或者对我们主张的论证提供一种说服人的方法。比如商法有些规则，说它有问题，还可以从体系的角度去解释，虽然它在这里规定，但从体系的角度来看它在这里是很不协调的，这就可以作为我们否定的它的一个根据。这可以成为我们研究中的一种方法来使用的。这是我的一个体会。
温世扬：我看到关于昨天下午讨论的简报，使我联想到了王利明教授提到的他认为民法的三个任务，民法总则、人格权法和债法总论。参考德国民法典，我觉得民法总则有几个问题需要探讨一下。第一，是物还是客体？第二，是法律行为还是法律事实？从立法上可以借鉴的是葡萄牙《民法典》。第三，关于权利的规定，是对权利的宣示还是对权利的行使和保护进行规定？第四，时效问题。
高平：民法方法论是不是可以分为两个方面，一个是民法本身的方法论，另一个是民法研究的方法论。学者最好有自己特色的研究方法。如果现在我们拿出一篇法学论文，隐去姓名，可能大家看不出来是谁写的，为什么呢，就是因为大家没有自己特色的方法。鲁迅的文章一读就能知道是他写的，就因为他的文章有自己的风格，有自己的方法。
尹太顺：我们的教育在法学方法论上重视是不够的，导致学生论文出现许多问题。我们在教育当中就应该进行方法论的传授，使学生形成一种思维。我们还不能忽视一个问题，民法的本质是什么。如果本质没弄清楚，去研究债法、物权等就会出现问题。民法是调整我们社会生活关系的法律，需要意思自治。我同意张老师的一个观点，民法是立体的。方法论或解释学都要基于基本原理和基本价值展开，不能脱离这些基本的东西。因为民法是生活法，实证研究是很重要的，方法论研究在这里就比较重要。
杨善长：对于民法基本原则的界定我有几点想法。我认为公平和平等不应当是民法的基本原理，应当是所有法律的基本原理。我们是否可以从私权的保护和限制来确立民法的基本原理呢。从私权的取得和私权的行使的角度出发，我认为可以确立私法自治、诚实信用、公序良俗和权利不得滥用四个基本原则。
陈传法：法学研究现在有一种倾向，认为我们从传统概念逻辑出发的研究不合适，强调向实证转移。我觉得这两种方法不可偏废。单纯的实证是没有用处的。传统的概念分析里面有种语义分析很值得关注，语义分析可以减少许多无谓的争论。所以不关注概念可能也是错的，不能片面强调体系化。第二，我们民法学界应该呼吁法官和那些执法者，不能动不动就说法律没有规定，法律有漏洞。用法律解释方法、法律漏洞补充方法，实际上可以填补很多漏洞的。法律不存在那么多法律空白，不是法律没有规定，是法学适用方法运用不对，有漏洞也可以通过方法填补。第三，总则是做什么的。我觉得，前提性的规范、共性内容、冲突性内容的冲突解决规则和拾遗性的规定，可以放在总则里。
王利民：法学方法概括起来还是一个法律思维的方法。在中国社会，无论是立法水平还是法学研究的水平，我认为我们欠缺的还是理性方法。民法的理性应该是以权利为对象的，我们应该考虑把他落实到具体问题上。我们现在需要思考的是我们研究的问题是立法前阶段的问题还是立法后阶段的问题，实际上是我们是否充分利用了法学方法的问题。我认为有几个问题我们应该重视一下。第一个是权利认识的充分性问题。第二个是权利分配的均衡性问题。第三个是权利规范的确定性问题。第四个是权利保护的简便性问题。
高平：我建议在以后的会议当中，主持人是否可以在已经提交的论文当中，选几篇进行主题性发言，对其进行深入的探讨，从而保证会议的连续性和深刻性，提高我们研讨会的效率。
蔡立东：我也建议研讨会应当确立具体的攻关内容，有针对性地进行探讨。
王利民：如果大会有一个明确的主题，我们可以共同讨论，如果没有，我们也可以相互交换意见进行讨论，其实这也是一个方法。
刘保玉：会议发言对发言人本身也是一个考验，如果好的发言引起了共鸣，别人可能会岔开话题，这种现象也是客观存在的。
尹太顺：讨论会应当确立一个大致的目标，进而围绕这个目标进行。
高平：我接着张老师的观点，谈谈引注的问题，我认为引注有三种，第一个是功能性引注，第二是装饰性引注，第三个是伪引注。
蔡立东：我在这里谈一个具体的问题，合同效力的类型问题，或者说上升到法律类型的问题。在这里创造了一个未生效的合同或者说是未生效的法律行为。我认为未生效这样一个效力类型完全可以通过履行障碍来解决，而不把它做为法律行为效力来处理。司法机关创造了未生效的效力类型，没有考虑到法律的整体性，我们现在已经有很好的技术来解决这样一个问题。
刘保玉：尚未生效的合同还是客观存在的，其与效力待定行为的区别在于基本行为的区别，在构造上、结果上也有一定的区别。
高平：我认为有效是一个静态的评价，而生效未生效是一个动态的评价。
尹太顺：我认为附条件的法律行为本身是有效的。
蔡立东：各位老师如果还有什么进一步的言论可以畅所欲言。
王明锁：我在最后在谈几个问题。第一个是我们现在是否忽略了对价值判断的统一。第二个是民法的基本原则与法律的基本原则有很多共通的东西。第三个是方法也是一个很重要的东西，但同时也是一个问题，我们理论联系实际的方法不能丢，尤其是联系我们中国的实际。
蔡立东：感谢王老师。通过这两天的研讨我很受启发。我们希望在将来的研讨会上能够确立几个攻关主题，有针对性的讨论。最后感谢各位参会代表。今天上午的讨论到此结束。
第二组：人格权问题研究
主持人：李永军
王建平
地点：长春市亚泰国际俱乐部27栋别墅
时间：2011年7月27日8:30-11:30
王建平：有关人格权学术界最近有不少成果，从本次会议的论文集中可以看到关于人格权的很多层面的思考，今天上午继续这方面的讨论，希望继续有火花产生，现在开始。
艾尔肯：我是搞侵权法的，在本次年会上提交了有关医疗损害的文章，今天参加这个的组讨论有我的想法，因为四月底突然接到通知去重庆市公安局讲了两天人格权法，因为讲课要备课，我就找了人格权法的书，把草案也看了下，对人格权有一些自己的想法，昨天王利明会长讲完善民事立法，民法体系已基本完成，但是有三个方面有待完善，分别是要制定民法总则、人格权法、债法总则。在几部法律制定之后，现在立法机关给理论界今年一年时间论证，有没有必要制定人格权法。我通过导师了解到，今年法工委的任务是修订两大诉讼法，这一年要论证人格权是否要单独立法，据我了解现在对人格权立法有三种观点：第一种是以尹田为首的学者认为人格权太重要了，要把人格要制定在宪法中，由宪法来进行规范；第二种是梁慧星教授认为人格权很重要，单独立法可能有技术上问题，在民事立法相关章节分散立法，突出每种权利的重要性；第三种以王利明老师为首的学者认为，人格权是私权，应该单独立法，类似制定合同法、物权法、侵权责任法，单独制定人格要法更利于保护民事主体人格权益。我看了些资料，我认为从理论上讲三种观点都没错，现在有个共识，人格权法一定要规定，但是单独立法规定还是在民法典中分散规定，我比较倾向于王老师的观点，讲这门课后我认为应该单独立法，反对者认为人格权是一种消极权利，对消极权利没有必要单独立法，比如说姓名权、肖像权、隐私权、荣誉名誉等其他权利，一般情况下姓名被侵犯了权利才被保护，这是一种消极的权利，不同于物权、债权这些积极的权利。这个有一些争论，但是没有过分的充分研究，人格权法能不能不能单独立法，这是立法机关交给我们学者的任务，今年论证一年，明年再说，这是我讲的能不能单独立法的问题，希望大家探讨。
第二个问题是人格权的范围，现在人格权权利泛化，出现了各种人格权利，有声音权、安宁权、追悼权被侵犯，还有思念权、接吻权被侵犯，各种权利。我上次到上海开会，说器官权，人体器官移植权利被侵犯了，我听后觉得权利泛化很严重，对形成新的权利有没有一个范围标准来界定，比如说信用权，我们当时很多老师反对，信用不能作为单独权利出现，信用被侵犯可能侵犯的是财产权利，通过保护财产权来解决。深圳有个案例，一个企业的信用等级在评定时评定错了，证券法中有一个等级评定的标准，企业有一个信用评级，我们以前认为信用权不是单独权利，通过财产法其他方法来保护，现在这个企业财产没有被侵犯，但是信用评级错了，现在要求修正，评级机构不予改正，在企业财产权利没有受到任何损害的情况下，怎么救济，此时就出现一个需要，需要单独规定一个权利即信用权。类似例子还有我来之前，四月份有个美籍华人，跟前妻没有离婚且有两个女儿，回国后找了个年轻女孩，在沈阳以夫妻关系同居还生了个孩子，妻子起诉要追求男的刑事责任，有国内女子和孩子的照片等证据，问能不能构成重婚，我说现在没有重婚了，只有经过登记才构成重婚，我说要起诉可以主张人格权中的配偶权受到侵犯，丈夫侵犯的是配偶权，法院有可能受理。通过这个案例我想配偶权能不能作为一个独立的权利存在，第三者插足后侵犯的是配偶权利，能不能以配偶权直接起诉？在重庆有个典型案例，一审胜诉，二审驳回，现在配偶权作为独立权利行不行，有没有存在的合理性？学界和司法界对于人格权的内容作为独立权利出现时怎么保护，最后回到立法层面，有没有单独立法的必要？类似权利有很多而且在不断出现，如隐私权中的人的基因保护，基因数据的保护都是新出现的问题，是需要探讨的，我自己研究侵权法，由于教学工作需要，对人格权也有一些了解，抛砖引玉，希望能跟大家作一些讨论，我就先讲到这儿。
王建平：说到人格权泛化问题，我说两句，我感觉学术界也没有给人格权划一个很明晰的界限，我现在有一个感觉，人格在我们反向思考人身关系时，人身如果分解成物质层面的人身、精神层面的人身和关系利益层面的人身，人格可能比较偏重精神层面的，有时像艾老师提到的配偶权问题，配偶是一个身份，权利显然要涉及到了另外一个人，第三者要介入时，最高院有个态度，第三者或者说小三出现后，最高法好像不太支持受害方向小三主张赔偿，这基于一个什么理由呢我就在琢磨，侵犯配偶权所侵犯的婚姻利益里有没有人格利益在里面，如果有，它能不能权利化，放在人格权里面，如果不能，那我们就把它放在外面。
樊涛：侵犯了身份权，不是人格权。
艾尔肯：北京有个典型案例，兄弟间有矛盾，父亲死了，死后没告诉弟弟，弟弟过了三年知道老人死了，到法院起诉，诉由是侵犯了悼念权，作为兄长自己把老人火化了，我感觉很痛苦很难受。还有安宁权，有家广告公司电话号码打错了，有个家庭不断接到来电话，广告公司也没有按时改正，持续了几个月，家庭向法院起诉称侵犯了安宁权。我就想权利泛化后有没个衡量的标准。
李永军：侵犯住宅，不属于人格权。
艾尔肯：赵本山的声音被侵犯了，声音权算不算人格权？
樊涛（河南大学）：参加民法年会来学习来了，我谈几点人格权立法不成熟的意见。首先民法学界都主张民商合一，我们搞商法的人主张商法通则，我相信最后可能还是民商合一，商法通则可能还是不可行。既然要搞民商合一，商号权要不要写到人格要法当中，从性质上来说，民法上的权利一般偏重非财产权，商法上的权利偏重财产权，目前民法通则也把名称权作为人格权的一部分写到民法通则里，这是一点要贯彻民商合一，要考虑商法，要立法技术上要考虑商法更偏重于财产权。但是关于商号的登记、管理、转让恐怕需要一个单行的法规，商号本身私权的性质可以写到人格权法。第二点是制度设计上，民法是个权利法，人格权是典型的私权，商法讲外观主义，二者立法技术不一样。此外，救济措施上也不一样，民法把人格权作为一种非财产权，侵害时更多考虑非财产的情况，如停止侵害、恢复名誉，最多是精神损失，当然侵权责任法20条也可以主张经济损失，但这是辅助作用。商事权利的救济主要是财产损害为主，赔偿损失为主，我简单归纳下，人格权法一定要体现商号的内容、商事名称权的内容，从规则设计、救济方法上、性质的设定应该有所区别，不要把商号给忽略掉了。
袁绍义（河南大学法学院）：我提几点个人的想法，第一个是立法，我认为人格权要单独立法，但是人格权法什么时候立、怎么立？我想应该要和民法总则一起立，因为单独制定人格权又会回到物权法、侵权责任法通过前的状态，争论来争论去的混乱状态。如同盖房子需要先盖基础再一层层盖起来，现在我们没有基础，每间房屋之间不连接，或者说有问题、有冲突，有次我问王利老师为什么不先搞总则而要先搞分则。
王建平：你这个提的很好，我插一句话，这是一个结构问题。
袁绍义（河南大学法学院）：王利明说总则比较难，中国不像德国有哲学大师级的思维，我们是搬运过来学习借鉴，总体搞不好先一个一个突破。如果说物权法和侵权责任法一个一个突破还可以，人格权法再单独突破那就要面临更大的难题。这就牵涉到第二个问题了，人格权泛化问题，人格权实际上牵涉到一个主体制度，民法总则如果不解决这个基础问题，人格权的泛化，声音权、思念权、器官权，什么权都有。
艾尔肯：商事主体名称权算不算人格权，这涉及到民事主体的问题。
袁绍义：这涉及到民法主体的自然人权利和法人权利的问题。我认为还是应该先从总则着手，现在单独立人格权法，逻辑上某种程度上会拖延中国民法典的出台，合同法、物权法、侵权责任法、人格权法都确定的情况下，还有没有必要搞民法典。我认为人格权法应该立法，但应该和民法总则一起立，这样也能避免走弯路。
艾尔肯：现在我们国家出现问题了，已经冲突了，我国采取这种立法方法，到一定时候，最后再回头制定民法典，最后制定民法典时还要进行法律清理，重新编纂，这需要一个过程。当时制定民法典有困难，我们的思想是采取零售的方法，成熟一个立一个，这是我们传统的思想，现在看以点代面，最后再回拢，问题确实比较多，你说的理论上是对的。
李永军：我说两句，人格的问题我跟大家讨论的意见不是很一样，我跟尹田老师意见相似，首先大家在讲人格权，人格权的性质究竟是什么。如姓名权我认为不是人格权，姓名权跟人没有关系，不是人之所以为所必然有的东西，人生下来就是人了，人一生没有姓名不影响其存在，姓名可以放弃和改变，姓名权是人格权是一个值得研究的问题。好多人对姓名的历史包括比较没有深入的研究，西方人如瑞士和德国的民法典从未规定人格权，但是专门规定姓名权，在西方人看来姓名权不是人格权而是身份权，中国人是理解不了这点的，在德国姓名的一个部分能显示其家族的历史，包括法国民法典没有人格权规定但是必须有姓名权，我们胡乱地把姓名权放到人格权里是不对的，欧洲民法典中姓名权都有规定，但人格权没有规定，有人认为是疏漏，我认为不是，德国人把债法现代化了，但是为何其民法典仍然没有增加人格权，我们认为人格权非常重要，在德国人看来根据宪法搞出一个判例规则，德国人在现代化的过程中为何不把人格权现代化，这引出刚才的问题，人格权本身应该是什么问题？西方是讲究人权的国家，为何不把人格权作为一项重要权利像咱们这样讨论呢，人格权究竟是宪法问题还是民法问题，西方社会有宪法法院，根据宪法搞出个民事判例规则，问题就解决了，我觉得人格权最好的规定一句话，人的自由、价值、尊严受法律保护，什么是自由、价值、尊严，自己去裁量。讲到很多权利，咱们讲的生命权，是个人格权吗，生命权很重要，但是对于本人在民法上没有什么意义，因为一旦被侵犯了，人就死了。生命权很重要，但不是在民法上重要。人格权重要不代表在民法上重要，我先讲到这儿吧。
王建平：接着李老师的话题，我倒是觉得，有个大家有没有兴趣思考的，西方的东西和中国来源是不一样的，古罗马人在思考，同时代的中国人在干嘛，中国人思考天地万物比较玄的东西，可能没有落到具体上。资本主义制度构造观察人的利益以资本为观察视角，有这么个前提，我们国家社会主义讲社会主义人民的权利高于一切，这没有错，但是我们恰恰在民法研究时遇到障碍，研究权利时看不到具体的公民，换句话说，我们在研究民事权利时，能不能不能解剖一个很具体的民事关系，不讲天赋人权，相关权利放在宪法上也可以，中国的宪法是不能进入司法的，放在宪法没用，必须放在具体的实体法上，所以说尹田老师的观点，放在宪法上怎么实际的保护，西方有宪法法院的救济，中国靠宪法是没用的，人格权层面怎么办，李老师刚才说生命权的侵害对亲属来讲有无另外层面的人格方面如精神痛苦。
李永军：按照最高院司法解释起诉时是以自己权利受到侵害起诉，而非死人，近亲属以自己人格权受侵害为由，这点上我觉得最高法院是对的，德国宪法法院和民事法院的判决判例规则不一样，宪法法院认为人格权有超越生命存在的价值，但是联邦民事法院认为没有，民法法院和咱们是一样的。咱们讨论人格权必须回到一个出发点，人格权到底是一个什么权利，像建平讲的我是同意的，中国没有宪法法院，怎么救济，必须要首先认识这个东西，下放的时候知道怎么下放，泛泛讲是没有意思的，刚才讲到信用权、荣誉权，人生下来就有信用啊，人格权能剥夺吗，被评来评去的荣誉，不能被定为人格权，掌握在别人手中的东西不应该被认定为人格权，人格权本身从发展起点看不是民事权利，而是政治权利，在罗马法上人格权是个政治问题、宪法问题，有了人格才有选举权被选举权，作为民事主体享有权利承担义务，家子之间签订的合同是无效的，民法上的自然债务就是从这儿来的，家子之间签订的合同都是自然债务，罗马法上最初的自然债务是由主体导致的，后来法国1789年革命后，人们都平等了，在罗马法上人格权的权利能力问题最初不是民法问题，萨维尼说的很对。到了法国民法典包括宪法宣布人人平等后，权利能力只对法人组织有意义，对自然人来说仅仅是个概念而已。主体资格被宪法拿走了，在罗马法上只有家父有尊严可言，现在讲权利能力，和人格分开了，现在有人讲人格权变成尊严权，这个是很有道理的。侵犯人格权一般会伴随着精神痛苦，从人格权演变来看是十分清楚的，到底是什么时候是人格尊严是没有办法界定的，德国宁肯把这个问题留给判例，而不留给民法典，判例规则包括隐私、名誉、肖像，包括很多很多东西，现在很多国家民法典加了一些东西，旅游合同，旅游合同有精神损害，台湾地区民法典和日本，想在合同法上加个有名合同。人格尊严受到侵害时的问题，要怎么来规定，不能像艾尔肯老师讲的，那不是人格权而是身份权。还有生育权，我提个问题，生育权是男方有还是女方有，男女均有，举个例子，夫妻俩一个想生一个不想生，法律保护谁啊，法院怎么判？女人不想生孩子是反人类的，生育权是想生或者不想生孩子的权利，这是反人性的，有的人还在大做文章，连基本问题都忽视了，这怎么还会是一个权利呢，把乱七八糟的东西都放在人格权中，人格权是一个尊严问题，不能把这个问题泛化，器官是人身体的一个部分了，不能再独立出来，还有声音权，人类垄断声音世界上会怎么样，赵本山这个不是声音权而是表演者权利，侵犯的是著作权问题，基本概念必须要清楚，连基本概念和性质都脱离了，是不行的。
艾尔肯：我有些想法，听李老师的话后觉得说的很有道理，搞民法总论和具体部门法还不一样，您是从人类可持续发展的角度讲的，是从宏观的角度讲的，日本社会前不久有个预测到2040年日本要进入老龄社会，人的生产和延续是可持续发展中一个很重要的问题，昨天有具典型案例，男的晚婚，三十多岁结婚，四十多快五十离婚了，离婚涉及到孩子抚养，女方说孩子不是你的，经DNA测试孩子确实不是他的，女的说你没有抚养权，男的觉得被欺骗了，现在过五十岁已经没有生育能力了，起诉女方主张侵犯生育权。
李永军：生育权本身的含义要搞清楚，生育权是决定生育或不生育的权利，这叫生育权。
艾尔肯：法院说生育权不好说，只能是不当得利，孩子抚养费要赔给丈夫，现在不能生育了，这个要怎么处理，这涉及什么样的权利呢？
李永军：侵犯的不是生育权，叫什么权利呢？涉及到非常多的东西，讨论起来比较复杂，婚姻的目的是传宗接代，这个问题就比较好解决了，现在讲婚姻的目的是什么呢，北欧的冰岛，人特别少，防务都委托别人来负责，根本没能力办，还有个国家剩下，加拿大土地比中国还大，俄罗斯结婚不生育，绝对是反人类的，三十五岁不结婚，60%工资要拿出来。
艾尔肯：接着你的话说，我国采取计划生育，昨晚吃饭时据了解，计划生育马上要放开，寒假回到新疆地区，南疆和田县城没有汉族人，县城不到三万人，城市两个农村三个按照计划生育，婚龄比国家正常低两岁，我说这些什么意思呢，不要以为北京上海有多少人，咱们国家人口密度分布很不平衡，在这些边远地区搞计划生育，就不一样了。
艾尔肯：另一个问题，就是关于一般人格权和具体人格权的问题，张新宝和王利明提出在规定具体人格权的要同时规定一般人格权条款。李老师的“一般人格权理论还值得进一步研究”，我赞同制定人格权法，李老师赞同尹田老师的观点在宪法中规定人格权。但在西方国家在宪法中规定人格权，是因为有些姓名能够体现家族的身份。
李永军：我解释一下为什么那么说，因为当时谢老师很反对一般人格权和具体人格权的区分，一般人格权的称呼是不准确的，一般人格权指的是人的自由价值受法律保护，是兜底条款，是不能区分一般人格权和具体人格权。人格权都应该是具体的，这样的区分是不科学的。
艾尔肯：有个具体的典型案例，一个人买套房子装修，有一装修工在新房的吊灯上吊自杀，房主觉得不吉利，要求装修公司赔偿，买下该房屋。但装修公司认为这是个人问题，不能买下房子，法院认为侵犯一般人格权，赔偿二万元。
李永军：这个判决肯定是错的，损害是有的，而且是独立的精神损害。例如你看到杀狗受惊吓，在美国判例中是构成独立存在的精神损害，与人格权无关。因为你看到不该看的，知道后受到刺激，如果不知道就不会受到损害。
艾尔肯：以前有人提出宪法司法化，可以在司法实践中作为判案的依据。
李承亮：这个是必然趋势，但是宪法私法化的道路是走不通的，有人主张将人格权规定在宪法中，就是持这种观点。
李永军：人格权本身从历史发展，从上位概念来看就宪法问题，但人格权有两种保护，一是宪法保护是公法问题，二是私法问题。人格权的正面规定是没有意义的，只有在侵权责任法中的规定是有意义的。多数情况下人格权是在侵犯之后才显示出意义来，只有少数不是这样，如肖像权。
另外，对隐私权和肖像权要正确看，有些人想暴露自己的隐私，可大众却不想看。只有少数人的是可以商品化，不能将隐私权和肖像权泛化。
张善斌：人格权是什么性质的概念，从法律上如何定性，究竟是定位于宪法中的话题，还是民法中的话题，我认为是民法中的话题，具有私法性。另外，人格制度大多数认为起源于罗马，德国民法典用权利能力取代人格，但权利能力概念是私法概念，那么与其相关的人格权是什么概念。涉及具体的存在，涉及人格的有无，如果从这个角度推论，那么我们应该确认人格权是私法概念。第三，如果认为人格权是私法概念，是个人的具体资格与人格相关联的权利的存在，那么法人是否有人格权。我认为在人格权是私法问题的前提下，规定法人有人格权是没有问题。第四，就自然人的人格权具体包括哪些，要不要增加，增加哪些？有一些是可以增加，要看法律的保护程度。在增加具体人格权的种类上，有待进一步研究考证。第五，一般人格权的提法我认为是没有必要的。司法实践创造出一般人格权的说法，在人格权法中同时使用一般人格权和具体人格权的概念就会发生冲突。可以规定人格权保护的一般条款，给法院一般适用的依据。
赵宏：我想说有关凶宅的问题，人格权是生而为人应该具有的权利，我认为人格权体现为一种当人做主，有情感因素在里面。如祖坟上的青草被人拔掉，从法院角度很难支持，是有情感利益在里面，设为一般人格权有一定的道理。
另一个案例是一位女子与强奸自己的人结婚生子，丈夫后被宣告失踪，孩子中考时的名字想随母亲姓，但是管理机关不予更改，因为未经父母双方的同意，不能更改。通过查找资料，我认为如果姓名权作为人格权，孩子可以在18岁以后自己更改，但如果作为亲权，应父母双方同时行使的权利。在外人看来姓谁的姓不是那么重要，但是在付出辛苦养育的母亲来说却意味着很多。所以我认为里面是有情感因素的。
李永军：姓名权属于身份权而不是人格权，成年人可以选择父姓或者母姓，所以姓名权与身份有关，与父母有关。但是在中国传统上随父姓，欧洲人看姓名就可以看出其出身，但是在中国要看族谱。在族谱上女人不列入族谱中，如果没有儿子那么就不再记载。祖传手艺也是一样的。但这不是封建残余，是文化传统，凡事要有规矩。
艾尔肯：关于随第三方姓有一个案例，一个孩子随亲戚姓不随父姓或者母姓，最后法院的判决是允许采取第三方姓的，我就把这个作为一次考试的考试题。有的考生说实践中不允许采取第三姓，但是实际上北京已经突破了。
赵宏：那在我说的案例中可以把孩子改成第三姓。
张善斌：我认识一个人，是家里的独生子但是他就是随第三方姓。
李永军：一般来说没有特殊原因不会随第三姓，这样也会给户籍管理带来难度。
艾尔肯:我们新疆人的名字都很长，有很多领导都叫艾尔肯。有一次开会会议方面向我要材料，我的名字就和一个有名的东突分子重名了，他是一个很有名的东突分子就叫艾尔肯斯迪克。所以我必须把复姓写上。我从新疆调到大连落户口就很困难。现在有一个姓名规范，已经将译名统一了。但是十八岁以上的就没有规范。我在物权法组讲，我们要有大中国意识，我们除了汉族还有五十六个民族，回到姓名权，复姓考虑到了少数民族的变通。合同法制定时考虑到了地方习惯就很好。
李永军：这就更说明姓名权更属于身份权了，自己的姓名自己一般都决定不了。
艾尔肯：所以在制定立法时要有大中国意识，我们要民族团结民族融合，将来要有制度保障民族的发展繁荣和团结。我现在虽然已经离开了少数民族地区，但是很多少数民族的案件都会找到我，包括一些刑事民事的案件。将来在民事立法时要考虑到民族问题，物权法合同法中都没有体现地方的特点，将来要考虑进来。
第三组 物权法问题研究
易继明：昨天讨论气氛比较轻松，提出了一些问题。今天呢，一方面，有问题可以提出讨论，有新想法可以交流。还有一个，可以研究《物权法》一些思路。那么现在就可以开始了。
高富平：《物权法》第一次使用不动产概念，不动产实际上是《物权法》最核心的内容，要实施物权法，在不动产方面有两块需要做的，实际上都和登记制度有关。登记涉及两个问题，一个就是实体的内容，一个就是程序的内容。程序昨天已经讨论了许多，关于登记机构、登记机构责任的问题。在实体这块，就是类型化的问题，实际上就是土地登记项目。昨天郭洁老师提到，土地登记是否应该将用途进行登记，这个问题在中国比较突出，因为中国土地制度比较混乱，有不同用途、不同名称的土地。尽管物权法用了建设用地使用权，但是现实中土地五花八门，那么在登记中，那些可以进入登记簿，关系着交易的安全问题。所以这涉及到土地的类型划分问题。那么这类型划分，我认为应该按照用途、目的划分。我们现实从90年到现在实行的划拨和出让，是我们现实生活中最基础的分类，但这只是从取得方式来定位，我认为可以将划拨改造成公益性，让它不可以流转。把出让土地财产化、商业化，改造成可以流转，可以纳入民法调整的，这样不动产物权基础也就清楚了。建立一个清晰地可流转土地使用权和不可流转的土地使用权。现实中划拨土地使用权主要是国有企业使用，国有企业很多经营性用地也是划拨性质，还有所谓的公房也是划拨性质的。还有通过补交出让金或者其他方式转变成可以流转的土地使用权，剩下的纯粹用于公益，如政府用地、公园、道路等这些用地，相当于民法上共有物的概念，这个弄清楚之后，在相当一个时期可以建设一个可流转和不可流转的土地使用权，这样就能统一交易规则，这不仅是登记栏目的划分，而是一种实质性改革，涉及土地使用权类型化分类规范的问题。在可流转土地使用权中，我认为可以区分居住用地和其他商业用地，这个区分是在《物权法》149条规定70年自动续展问题中提出来的。该规定之后，尽管《物权法》解释说解决了老百姓的后顾之忧，但是该规定真正的含义并不清楚，没有权威的说法。我认为自动续期制度，相当于一个房在地在的规则，自动续期也不太可能是永久的，我认为只要房子在使用，土地使用权就应该继续续着。至于缴费问题是另一个概念，需要讨论的，税代费也好，需要考虑居住用途，不能收过多出让金。但是必须把居住从可流转使用权中区分出来，依照《物权法》原理，应当地随房在。这样做的好处在于，可以统一其他住宅用地。因为城镇中不仅有商品房，按照物权法149条的含义，它只针对有期限的房屋，即商品房，但是还有公房、私有宅基地，至少三种类型无期限的房屋。如果将有期限的商品房规定为房在地在，地可以续，那么实际山城市内三类房屋均可以统一。只要是住宅，不论取得方式，均适用统一的法律规则，房在地在，交税方式也一样。
孙宪忠：大概2004立法会谈到相关问题，我谈谈自己观点，这个问题涉及《物权法》179，涉及居住期限70年，期限届满后，怎么办的问题。该条文，我曾参与设计，当时我拟定的是无条件自动延期，但是全国人大法工委拟定是要重新办理手续，意思还是要交钱。后来由于环资委讨论该问题，针对我提出的无条件自动续期，争议很大。首先是说，在社会主义制度下，我们必须坚持国家所有权，这样，个人住宅所有权只能是用益物权，服从国家所有权。但是最初建立国家所有权的目的是什么，本源是什么？是否是要把它变成典型民法意义上、财产法意义上的所有权？完全按照民法上，用益物权的设计方法，彻底走市场化道路？经过仔细考虑后，我们发现，中国国家所有权并不是由历史演化过来，而是建国之后，通过各种政策、方法，通过没收土地所有权才建立起国家所有权的，这里的没收不仅没收资本家的，也有普通劳动者的。这种土地所有权的建设，是为了消灭土地上的不平等，通过土地国有实现均想地利，均想土地所有权只是社会主义均想地利这个目标的一个手段，通过国家操控使老百姓普遍享受土地利用的好处，而不是国家通过民法手段从中获取物质利益。实际上是老百姓享受地利，而非国家。这里我就讲两点理由，第一点，如果你要建立70年收回，第一次收回就收这么高的房价、出让金，就已经不符合社会主义理想了，第二次在收费就更不符合社会主义理想。社会主义理想是让老百姓均想地利，其购房实际上是满足均想地利，不能再从中获取利益。第二个从房价上看，目前中国房价远远超过第三世界国家以及普通市场主义国家的土地所有权、房屋所有权的价格。我国房价仅仅次于日本东京、埃及开罗和新加坡低，但是比法德房价、地价都高。老百姓购房付出了比真实所有权高的价格，却不能买到所有权，仅仅是几十年的使用权，公平何在？真正的社会主义国家，社会主义理想是均想地利，而不是将土地交给国家经营。所以我认为，必须是无条件自动授权。但是最后条文是说，自动顺延，将无条件删除。这里我简单做个汇报，认为国家所有权建立的目的就是实现老百姓的地利。
郭明瑞： 水里的生物由国家享有所有权，责任没法承担。
孙宪忠：自然资源，传统民法上属于无主物，如将其否定，那么会引起很多问题。如中国老虎跑到朝鲜，能否主张物权返还？禽流感细菌作为一种自然资源，引发的损害，国家是否应当承担责任？洪水造成损害，国家作为所有权人，又当如何？不仅有权利，还包含了义务在里面。研究物权的重要意义，《物权法》颁布后，《物权法》作用实现后，才认识到《物权法》是整个国民经济的基础性法律。最大的交易即产权信息的交易，只有清楚物权支配秩序，才能确保交易安全。社会主义公有制就是将主体到客体的支配关系弄得很模糊，主体不确定，对应的客体不明确。全体劳动人民是一种模糊概念，其拥有的财产是一种模糊概念，这就造成众多贪官污吏，造成国有资产的流失。农村集体所有权，这样一个不确定的主体对应的不确定的客体，我们很理想的称之为社会主义，实际上，这里的所有权很多演变成村长、乡镇长的所有权了，而老百姓无权利。像成都，通过强化，30年到70年不变，70年不变之后又是长期、永久不变，主客体明确，支配关系固定下来，这与社会主义不同，但是符合民法原理。民法人能否坚持科学就是符合实践的，而不单单讲社会主义。
易继明：现在土地登记里面是否已经区分不同用途？
高富平：有的，但是我认为应当按照民法的科学分类，建立全国统一标识，符合民法观念的分类体系。
孙宪忠：土地登记的技术性问题不大。
易继明：将高富平老师的问题引深 ，农村土地管理不以身份管理，而是控制用处，能促进管理方式，促使一体化保护。
高富平：我另外一个概念就是，公益和私益的，可流转的土地和不可流转的土地，区分清楚。
郭明瑞：现在需要考虑实际意义、价值，问题就出在制度设计上，需要结合实际。
高富平：分清楚可流转的土地和不可流转的土地，可以统一规则，拿划拨土地用于商业是不对的，需要改。
郭明瑞：划拨土地用于流转数量不多，最大问题是把农民的土地拿来国家出卖，最好的办法是改办城市规划。
白江：针对物权保护，我谈谈我的想法。我们是社会主义国家，在历史发展过程中才认识到国家所有权很重要，公民所有权也很重要。这点上仍然需要我们民法学者继续努力，财产所有权、物权不简简单单是一种财产权，其真正是一种最有价值的人权。我们现在讨论人权保护，就是生存权和发展权，猫和狗都可以长大，我们人不仅仅是这样，应当比较体面。应当建立社会主义，让百姓生活更好，而让百姓生活好最基本的是财产所有权。这里最重要的一块就是物权上的动产所有权和不动产所有权，当然进一步延伸到，宪法上关于国家财产所有权、公民财产所有权合法不受侵犯的保护。但是再进一步讲，不仅包括物权，还有知识产权，包括专利、商标，当然还包括股权，我们普通股民随着股份制的升华，可以投资股权，股权在我国保护力度较弱。现在我国需要强化对财产所有权的保护，这是一个非常任重道远的任务。经济学家经常谈到产权不清，但实际上我国产权非常清晰，只是国家财产所有权所占份额非常大。原来国有企业经过股份制改造，改造前是国家财产所有权，改造后，由国家占有股份，是一种股权，也是一种财产权，其他股民也拥有其中相应股权，所以这点上不存在产权不清的问题。然后，在农村，我们经常讲的集体所有权，但是我国并未正面说什么是集体，从法律上讲，实质就是村民共有。所以处置集体财产应当农民开集体大会，共同决定，而不是村民委员会或村长决定，所以集体财产所有权概念存在模糊。但是国家财产所有权，我认为并不缺位，在任何国家都有，就是通过政府代表国家行使。如果我们各省市，也有其自己独立财产，我国对财产保护道路还很漫长。
易继明：你是想说，通过共有方式 改造农村集体所有？或者说定位？
高富平：对，最后，我国对人的、对私的财产权保护不够。这样就导致，我们要发展经济，而产权保护不齐，没有动力。
于海涌：我想说的是，如果把农村集体所有，看成共有，那是不是新生儿自动成为共有人，其死后是否需要考虑其儿女继承的问题？恐怕农村的财产还没有那么简单。然后刚才高老师、孙老师讲的很多东西，给我很大启发。我们现在存在的一个非常严重的问题，就是立法不清楚的时候，往往解释权在国家手里，就说《物权法》149条，看到“自动续期”就会联想是否需要再交钱，这不清楚。还有70年的使用权，而有的开发商的房子，寿命就不能达到70年，50年就拆掉，房子都没了，那么地还自动续期？所以凡是不清楚的，现实情况都很复杂，只要规定不清，国家处于强势地位，社会处于弱势地位，后果难以预料。还有就是《物权法》中建设用地使用权，其中一条就类似空间权。《物权法》中没有空间权的概念，但是《物权法》136条，建设用地使用权从地表到地下。好比广州市建地铁，不经过居民同意，并造成房屋塌陷等问题，这就需要考虑政府是否有权随意在地下做工？
白江：这是有着问题，但就条文说，没有错，建设用地所有权可以分层设立，但是肯定有一点，离不开土地。核心的问题是，使用权，后面设定的，也就是说，如果确实要通过地下，须要进行补偿。总体上说条文无问题，关键是补偿问题。
于海涌：如果有70年的使用权，无特别约定，那么就是上至天空，下至地心，如果你在下面挖地铁，比如台湾就有相应补偿。我国没有，一解释，就是说，国家分地上地下许可使用的，不给补偿。广州城市地下可以解释，国有土地，不存在补偿，但是经过农村，属于集体所有，补偿问题就突出了。
渠涛：考虑现实，我不赞同这个概念，像日本70年代大深度挖掘，如果不光是补偿，前提还要同意，那么日本像血管一样的地铁，都需要同意，地铁就无法实施。
于海涌：大深度空间法的运用。
渠涛：问题需要分开、细化。
于海涌：三种划分 空间 可继续开发应用
白江：有从地下经过的，但 大部分从公共道路经过，对两旁居民影响，侵害。这种侵害需要补偿。
陈界融：我谈谈我的观点，关于国家所有权保护和使用问题，我想从几个方面谈一下，一个是土地，按所有权理论来说，包括占有使用收益处分，土地是国家所有，也就是全民所有，那么国家把土地买了，变现后变成政府所有，也应该分给老百姓，二是矿藏，采矿权的申领就是一个使用权的申领，地下埋藏物是国家的，挖出来也是国家的，卖了后变成现金最终也要分给老百姓，三是国有企业，国有企业股东终结论，企业最重要是自然人股，国有企业股东应是全体老百姓，分红也应该分给老百姓。四是财政盈余，按公共财产理论，当税费收入大于财政预算时，盈余应分给老百姓，但是税费现在是政府所有。
白江：从法律上，整个国家就是一个公法人，各个省也是公法人，财产所有权就属于这个公法人，政府是代表，国家所有权不是全民整个共有，然后全民进行分配。
高富平：关于全民问题，在拉美国家有全民的概念，由全体人民共有的财产是不可交易的物，是不能够动的，我们的有些划拨地就应该是这个概念。也有可交易的物是国家、政治体来用的。
陈界融：总结一下，国家所有权的标的应严格限定在公共目的，除公共目的之外国家不能拥有所有权。经济学上认为我们的产权尚不清晰，他讲的产权清晰要有自主交易但是我们呢，它是一个代表者，不是终极所有者，所以交易结果很不安全。应该像蒙古国一样，把全部资产股份化分给老百姓。
高富平：这个现在中国行不通
冯乐坤：国有资产问题里面是不是也涉及到原住民的保护，新疆事件就涉及到国有财产问题，新疆的石油开采都是中石化的，石油是在新疆的，但是真正受益的不是当地人。所以我想能否划分为各个政府所有。西部省份矿藏特别丰富，能否划为两级所有。地方政府自己所有、自己开发，对大家都有好处。
高富平：这个问题国家肯定不放手，还涉及到政治制度问题
郭明瑞：而且存在污染问题。当地居民怎样保护，谁来对他们进行补偿。
李国强：顺着郭老师的问题我想表达一下我的观点，我们的讨论无意识地就涉及到公法或政治问题，这些问题如果从公法解决会更容易，但是我们作为民法学者，还是要从民法角度思考，我赞同郭老师的观点，我们可以从民法角度提出一些解决方案，比如生态赔偿，而不是说归地方或是国家的问题，因为这个有时由政治决定，有时由经济决定，根本不是民法的制度安排能够决定的。第二，我们在讨论的时候经常会无意识地用传统思维来考虑中国问题，比如共有不一定是按份或共同，可以从一个新的角度来考虑，我们可以从身份来考虑，像古代的总有，我们是一种中国特色的集体所有。
孙宪忠：总有有一个基本特点，就是都是公益、文化、非生产性的，比如江西客家人的祠堂，这些都是非生产性的，因为生产性的东西产生利益，就会涉及到利益分配问题，靠利益共享来生存发展。但是总有没有办法解决这种利益的关系。把总有用在农村集体上，难以维系。
李国强：我并不是说集体所有就是总有，我是说我们的集体所有可以成为一种独特的方式，去解决现在的问题。我们的研究像攻一座城一样，既然从上面攻行不通，不如从底下挖一个隧道。
郭明瑞：我没有觉得这个问题现在有多严重。
孙宪忠：如果说正常生产，问题不大，就是在征地过程中出现问题。
白江：现在都提倡交叉研究，所以我们不仅要从民法上还要从公法上研究。
李莉：我对集体法人化问题比较感兴趣，大家都说产权不清，那实际上我国的改革一个是国家所有权，那么国家所有权主要是在城市、国有企业股份制，现在基本上完成的差不多。但是真正的农村改革还没开始，我想农村的改革能不能通过集体法人化的方式来进行。
郭明瑞：不要想办法把它弄成法人，弄成专业合作社。
渠涛：城市人多了解调查农村的情况。我的想法是各个农民用自己的承包权入股，形成大规模的合作生产，现在实际就是大规模生产，北方主要是这样，家里已经不种地，那就让有能力的人来耕作，最好是自下而上的自然形成。集体所有已经有总有的形式，至少是基于身份利用、使用。还有一种比较特殊的形式叫合有，我们叫共同共有。总有在世界上趋于消亡，因为要让产权清晰，所以减少共有。但是总有这种基于身份的应该被保留下来。遗憾的是我国物权法没有规定。我觉得总有可以选择，但更多的应该是合有。尤其是承包权到家庭后，是一个整体的权利，对财产所有权来说，如果离开家庭，可以请求共同共有人购买，也可以享有分配请求权。我认为应基于现实考虑，农民是非常聪明的，政策导向比较重要，但自然形成比较好。
高富平：转换一下话题，在一房数卖的情况下，有人认为谁取得物权先看登记，如果都没有登记看谁移转占有，如果也都没有移转占有那就看合同的成立。这里面有几个问题需要讨论，第一个问题就是如果都没有登记和移转占有的时候，合同成立是否能够作为取得房屋所有权的依据。我认为这个问题就是涉及到交易自由和所有权保护的平衡问题，我的观点倾向于按照合同成立，它可以成为法官断案的依据。这里面涉及到对所有权的自主处分权的尊重的问题。另外一个问题是当登记和占有是两个人时，就是甲先将房子卖给乙，乙已经占有该房子，甲又将该房子卖给丙，并办理了登记。在这种情况下两个人都要求时怎样界定顺序，还能够按照登记优先吗？我提出一个比较激进的观点就是一房数卖的情况下出卖人交付后又与第三人签合同，通常来讲后买人在买房子时如果前一手房子已经占有，购买人应该能够知道出卖人已经不是占有人，此时后手是不是应该有一个注意义务，即弄清楚是否还有完整的处分权，如果明知没有完整的处分权仍然还买，然后法院就按照登记优先来判，我觉得这不符合诚实信用原则，可以适用106条。无权处分的无权本质上是事实上无权非形式上无权，在一物二卖情况下，肯定事实上是无权的，已经丧失了真正处分的权利，我觉得应该根据善意恶意来判断，而非一味登记优先。
胡吕银：一房多卖当中没有登记也没有转移占有，我的观点是应该合同成立在先的，我认为应该是一个排队规则，第二个问题是关于一房两卖的，办理登记的应该优先，因为登记应该是最具权威的公示方式，占有要差一些，买受人在买房时要查这个房子由谁实际占有，对买受人过于苛刻，只要查阅登记簿就已经尽到注意义务。
王全弟：注意义务的依据是什么？
高富平：是一个基于交易习惯和生活常识而提出的义务。不看房子就买房子是不符合生活常识的。
胡吕银：但是看房子也不一定能表明他能查清这个房子已经卖了。
于海涌：我支持一下高老师，但这个支持是比较有条件的，如果根据占有的情况来判断，证明他明知，这对后买人的要求太高。但在证据能够证明出卖人和后买人恶意串通的情况下可以，否则不可以。
高富平：我说的情况是后买人已经看过房子，先买人已经明确告诉后买人已经买了房子，在这种情况下，能够举证的情况下，是否还要保护登记的后买人？
白江：我再从实践的角度讲，在上海现在不会发生一房二卖的情况。上海现在的做法是买卖双方在房产登记机关处签订购房合同，约定过户的时间，并由房产登记机关做好记录。这样，在房子过户前，房主没有办法再到房产登记处将房子卖给第三人。
易继明：这其实是一种技术，所以对于一房二卖的问题，在将来可能会因信息技术改变。
李莉：但是有这样一种登不了记的情况。某开发商由于抵押，有几套房子在几年内不允许出售。但是通过内部关系，开发商将房子出售给了买受人，双方只签定了合同，由于房屋登不了记所以没有办理登记手续。买受人叫了房款并且可以入住。此时，买受人就担心房屋可能被二卖。
渠涛：买受人已经知道交易风险，还要介入，这是买受人自愿的。
贾邦俊：在我们天津，商品房买卖非常的严格。当天申请过户，当天必须完成。所以在这种情况下，一手房不可能一房二卖。而对于二手房买卖，天津也在控制，但是从资金上控制，房产局有一个资金系统，房屋所售价款必须打到这个系统，否则买卖不被承认。还有一个控制是买卖双方必须持本人身份证，由本人到登记机关登记，代理不可以，还有第二个环节就是卖房要录像，控制的非常严格。还有一些环节如公正等也要录像。但尽管如此，二手房买卖没有一手房买卖控制严格，还是具有一房二卖的可能性。
渠涛：在北京，一手二和手房的登记是在一起的。北京对于二手房的控制是这样的：比如 A和B之间买卖一个二手房，二者签合同和登记必须在一天完成。
孙宪忠：这样做，债权就没有发生请求权的效果。合同请求权的期限显示不出来了。
易继明：我们换一个议题，请王老师谈一个。
王全弟：善意取得对待动产和不动产是否应该一样？举个例子：甲乙是夫妻，现在甲将共有的房子卖给丙。这是无权处分，还是正常买卖，丙能否善意取得？房子应该是谁的，合同有没有效力？物权效力如何？
于海涌：这就是说夫妻之间的财产，登记到一个人的名下，在处分的时候，需要对方签字同意或者同时到场。
渠涛：我认为在卖的时候，买方要弄清卖方是已婚还是未婚，要是已婚，必须配偶同意或到场。
王全弟：这还引申出一个理论问题，无权处分，不动产善意取得，动产善意取得范围是不是一样？内涵、外延是不是一样？
高富平：谈谈我的理解。共有的房屋登记在一个人名下，从形式上来讲是一个人所有的，即法律上的所有权就是一个人的，但是这只是一个形式，登记制度是一个保护第三人的制度，保护交易安全的，若善意第三人确实不知道是共有的房屋，这个房屋的处分可以适用善意取得。因为尽管形式上是单独所有，但事实是共有，因为无权处分解决的就是形式上有一个外观，但事实上形式和外观不符的问题。我理解，在一方二卖的情况下，如果次买受人也知道房屋已经处分的时候，当然这个处分指订立合同包括交付，对出卖人来讲，他也是形式上有处分权，但实质上处分权被掏空。我的理解无权处分是形式上有权，但实质上是没有权利的。
而形式上的权利恰恰是在保护第三人的。
胡吕银：对于无权处分这个问题，我想了一个规则。就是无处分权人基于正当交易转让物权，受让人取得物权，但受让人明知的除外。我想到了浙江省高院的一个案例。一位女士投资一个公司，成为公司的股东，登记在丈夫的名下。后夫妻俩关系不好，就把股权股权转让给她的妹妹。当时以600万出的资，现以136转让。丈夫要求确认转让无效。法院认为转让是无权处分，处分了夫妻的共有财产，根据婚姻法，转让无效。但是还有一点，就是转让价格不合理，若合理，则有效。我认为，对于股票，无法说转让价格是否合理，因为股价在变动。我认为，它的无效在于妹妹明知姐姐无处分权，所以无效，如果其他的第三人，不明知，则转让有效。
于海涌：这属于恶意串通行为。
孙宪忠：我理解，我们应该坚持债权的效力。要坚持支配权公示公信的作用。但在公示公信错误的情况下，有两个问题。一个是真正权利人如何实现救济，这个在法律上必须有一个手段。第二个是在涉及第三人的情况下要首先考虑公示公信的效果。登记的理论支撑，有一个是发挥推定善意的作用。推定善意不是绝对善意。但只是推定，若第三人有恶意，登记的结果可以被推翻。所以基本的规则要把物权和请求权的效力区分开，承认公示的效力。
白江：我提出一个新的问题吧。在城市建筑物区分所有权这块还是存在非常多的现实问题。小区刚建成非常漂亮，过几年就已经破烂不堪了。为什么。我提出的问题就是建筑物区分所有权这块，专有所有权是没有问题的，现在就是这个共有所有权，我们国内呢，都是小区形式的，但是国外呢，是一幢一幢房子的。我国是延伸到整个小区。那么小区共有所有权是否需要细化。还有些小区有一期二期的问题，一期比较老，会从公共基金中拿钱出来修理，二期的人就会有些不愿意，对小区的共有所有权是不是需要进一步地明晰化？还有物业管理模式，仍然非常混乱。我国规定业主委员会代表全体业主，但我国真正的物业管理人是谁呢？业主委员会还是真正的管理人。在管理制度上我们也是不清晰的，导致物业管理人不会开业主大会，业主委员会的责任心也不强。国内的小区处于混乱的状态，经费情况也不清晰。
高富平：我国的建筑物区分所有使用的是小区的概念，小区的连接点是土地使用权不是建筑物。我提出，反对封闭小区的建筑，小区中的健身设施、绿化等都由政府管理。但是现在业主化了，业主承担了许多物业管理费，小区的定位集中开发，物业管理变成共有，大家都漠不关心。小区是应由公权力介入的，现在让其社会自治，不太可能。现在我们的物业小区，用私法解决公法问题，在这方面实质上政府将自己应解决的问题转嫁到业主身上。
白江：我也考虑要公法介入，但居民买房时为公共部分也分摊了成本。
易继明：我说说我的感受，我在美国，在小区休息，坐在椅子上看河边的风景。坐了一会，保安来了，问我是否是小区的居民。不是不许坐。美国在售房时，最终是卖给谁，由业务委员会通过，这是真正的业主自治。我认为所有权实际上是有限制的，对所有权人进行限制。
白江：这体现了对财产所有权的尊重。
易继明：所有权是有限制的，有身份的限制。
孙宪忠：城市中小区的权利形态，大家都共同关注，有时情况更加复杂。比如一个小区里的幼儿园、邮局、派出所、公共汽车、人民防空等都由业主承担，不扩展不公平，但邮局是企业啊，还要业主来负担。
白江：按平方米计算物业费，很滑稽
孙宪忠：物权法业主委员会的法律机制大家再关注一下，作为产权人大会，社会能否认为是共同所有权人，能否代行职能，包括共同所有权的法律机制，它的形式，行使方法、救济等，包括法律资格都值得考虑。
陈界融：我谈谈我的观点，关于国家所有权保护和使用问题，我想从几个方面谈一下，一个是土地，按所有权理论来说，包括占有使用收益处分，土地是国家所有，也就是全民所有，那么国家把土地买了，变现后变成政府所有，也应该分给老百姓，二是矿藏，采矿权的申领就是一个使用权的申领，地下埋藏物是国家的，挖出来也是国家的，卖了后变成现金最终也要分给老百姓，三是国有企业，国有企业股东终结论，企业最重要是自然人股，国有企业股东应是全体老百姓，分红也应该分给老百姓。四是财政盈余，按公共财产理论，当税费收入大于财政预算时，盈余应分给老百姓，但是税费现在是政府所有。
白江：从法律上，整个国家就是一个公法人，各个省也是公法人，财产所有权就属于这个公法人，政府是代表，国家所有权不是全民整个共有，然后全民进行分配。
高富平：关于全民问题，在拉美国家有全民的概念，由全体人民共有的财产是不可交易的物，是不能够动的，我们的有些划拨地就应该是这个概念。也有可交易的物是国家、政治体来用的。
陈界融：总结一下，国家所有权的标的应严格限定在公共目的，除公共目的之外国家不能拥有所有权。经济学上认为我们的产权尚不清晰，他讲的产权清晰要有自主交易但是我们呢，它是一个代表者，不是终极所有者，所以交易结果很不安全。应该像蒙古国一样，把全部资产股份化分给老百姓。
高富平：这个现在中国行不通
冯乐坤：国有资产问题里面是不是也涉及到原住民的保护，新疆事件就涉及到国有财产问题，新疆的石油开采都是中石化的，石油是在新疆的，但是真正受益的不是当地人。所以我想能否划分为各个政府所有。西部省份矿藏特别丰富，能否划为两级所有。地方政府自己所有、自己开发，对大家都有好处。
高富平：这个问题国家肯定不放手，还涉及到政治制度问题
郭明瑞：而且存在污染问题。当地居民怎样保护，谁来对他们进行补偿。
李国强：顺着郭老师的问题我想表达一下我的观点，我们的讨论无意识地就涉及到公法或政治问题，这些问题如果从公法解决会更容易，但是我们作为民法学者，还是要从民法角度思考，我赞同郭老师的观点，我们可以从民法角度提出一些解决方案，比如生态赔偿，而不是说归地方或是国家的问题，因为这个有时由政治决定，有时由经济决定，根本不是民法的制度安排能够决定的。第二，我们在讨论的时候经常会无意识地用传统思维来考虑中国问题，比如共有不一定是按份或共同，可以从一个新的角度来考虑，我们可以从身份来考虑，像古代的总有，我们是一种中国特色的集体所有。
孙宪忠：总有有一个基本特点，就是都是公益、文化、非生产性的，比如江西客家人的祠堂，这些都是非生产性的，因为生产性的东西产生利益，就会涉及到利益分配问题，靠利益共享来生存发展。但是总有没有办法解决这种利益的关系。把总有用在农村集体上，难以维系。
李国强：我并不是说集体所有就是总有，我是说我们的集体所有可以成为一种独特的方式，去解决现在的问题。我们的研究像攻一座城一样，既然从上面攻行不通，不如从底下挖一个隧道。
郭明瑞：我没有觉得这个问题现在有多严重。
孙宪忠：如果说正常生产，问题不大，就是在征地过程中出现问题。
白江：现在都提倡交叉研究，所以我们不仅要从民法上还要从公法上研究。
李莉：我对集体法人化问题比较感兴趣，大家都说产权不清，那实际上我国的改革一个是国家所有权，那么国家所有权主要是在城市、国有企业股份制，现在基本上完成的差不多。但是真正的农村改革还没开始，我想农村的改革能不能通过集体法人化的方式来进行。
郭明瑞：不要想办法把它弄成法人，弄成专业合作社。
渠涛：城市人多了解调查农村的情况。我的想法是各个农民用自己的承包权入股，形成大规模的合作生产，现在实际就是大规模生产，北方主要是这样，家里已经不种地，那就让有能力的人来耕作，最好是自下而上的自然形成。集体所有已经有总有的形式，至少是基于身份利用、使用。还有一种比较特殊的形式叫合有，我们叫共同共有。总有在世界上趋于消亡，因为要让产权清晰，所以减少共有。但是总有这种基于身份的应该被保留下来。遗憾的是我国物权法没有规定。我觉得总有可以选择，但更多的应该是合有。尤其是承包权到家庭后，是一个整体的权利，对财产所有权来说，如果离开家庭，可以请求共同共有人购买，也可以享有分配请求权。我认为应基于现实考虑，农民是非常聪明的，政策导向比较重要，但自然形成比较好。
高富平：转换一下话题，在一房数卖的情况下，有人认为谁取得物权先看登记，如果都没有登记看谁移转占有，如果也都没有移转占有那就看合同的成立。这里面有几个问题需要讨论，第一个问题就是如果都没有登记和移转占有的时候，合同成立是否能够作为取得房屋所有权的依据。我认为这个问题就是涉及到交易自由和所有权保护的平衡问题，我的观点倾向于按照合同成立，它可以成为法官断案的依据。这里面涉及到对所有权的自主处分权的尊重的问题。另外一个问题是当登记和占有是两个人时，就是甲先将房子卖给乙，乙已经占有该房子，甲又将该房子卖给丙，并办理了登记。在这种情况下两个人都要求时怎样界定顺序，还能够按照登记优先吗？我提出一个比较激进的观点就是一房数卖的情况下出卖人交付后又与第三人签合同，通常来讲后买人在买房子时如果前一手房子已经占有，购买人应该能够知道出卖人已经不是占有人，此时后手是不是应该有一个注意义务，即弄清楚是否还有完整的处分权，如果明知没有完整的处分权仍然还买，然后法院就按照登记优先来判，我觉得这不符合诚实信用原则，可以适用106条。无权处分的无权本质上是事实上无权非形式上无权，在一物二卖情况下，肯定事实上是无权的，已经丧失了真正处分的权利，我觉得应该根据善意恶意来判断，而非一味登记优先。
胡吕银：一房多卖当中没有登记也没有转移占有，我的观点是应该合同成立在先的，我认为应该是一个排队规则，第二个问题是关于一房两卖的，办理登记的应该优先，因为登记应该是最具权威的公示方式，占有要差一些，买受人在买房时要查这个房子由谁实际占有，对买受人过于苛刻，只要查阅登记簿就已经尽到注意义务。
王全弟：注意义务的依据是什么？
高富平：是一个基于交易习惯和生活常识而提出的义务。不看房子就买房子是不符合生活常识的。
胡吕银：但是看房子也不一定能表明他能查清这个房子已经卖了。
于海涌：我支持一下高老师，但这个支持是比较有条件的，如果根据占有的情况来判断，证明他明知，这对后买人的要求太高。但在证据能够证明出卖人和后买人恶意串通的情况下可以，否则不可以。
高富平：我说的情况是后买人已经看过房子，先买人已经明确告诉后买人已经买了房子，在这种情况下，能够举证的情况下，是否还要保护登记的后买人？
白江：我提出一个非常现实的实际问题。整个小区共有所有权是否需要细化。还有些小区有一期二期的问题。还有物业管理模式。业主委员会带表全体业主。在管理制度上我们也使不清晰的。责任心也不强。导致国内的小区是混乱的状态。
高富平。我去过墨西哥一个小区。我国的建筑物区分所有，小区的连接点是土地使用权不是建筑物，而是以土地使用权为连接点的。我提出，反对封闭小区的概念，认为小区中的健身设施、绿化等都由政府管理。业主承担了许多物业管理费，现在小区的定位集中开发，物业管理变成共，大家都漠不关心，小区应由公权力介入的，现在让其社会自治，不太可能。现在我们的物业小区，用私法解决公法问题，这宣布了我们不可行。我们在坐的都是业主，可是大家都没参与过业主管理。我们在市场经济推进的过程中，希望通过社会自治，我认为这是个社会
白江：我也考虑要公法介入，但居民买房时为公共部分也分摊了成本
易继明：我说说我的感受，我在美国，在小区休息，坐在椅子上看河边的风景。做了一会，保安来了，问我是否是小区的居民。不是不许坐。在售房时，最终是卖给谁，由业务委员会通过，这是真正的业主自治。我认为所有权是有限制的，对所有权人进行限制。
白江：这体现了对财产所有权的尊重。
易继明：所有权是有限制的，有身份的限制。
孙宪忠：城市中小区的形态，大家都好好考虑。一个小区都由幼儿园、邮局、派出所、公共汽车、人民防空等都由业主承担。
白江：按平方米计算物业费，很滑稽
孙宪忠：物权法业主委员会的法律机制大家再关注一下，作为产权人大会，社会能否认为是共同所有权，法律机制、形=行使方法、救济等，包括法律资格都值得考虑
于海涌：不动产的信托登记。我们信托法没有用转让，而是用委托。根据信托法的规定，这是有处分权的。处分权和信托登记簿上的区别
郭明瑞：登记仍然是委托人，
于海涌：还要再授权
孙宪忠：实践不严重，民事信托少，商事信托多。 |
