刘士国：有个例子，有个小孩肌肉萎缩，医院公布治疗做广告，影响将来孩子将来工作恋爱，在网上公布必须要经本人或父母同意，要划定合理使用的范围。

      於向平：学生宿舍算不算私人空间，老师能否随便进？具体人格权有没必要扩到那么大。人格权法人民大学做了个草案，有关死者人格利益保护首先一定要明确保护的是什么，是一种利益，死者人格利益

      李仁玉：这个说法比较多。

      於向平：为何要保护，学理上有两个问题，一个是公序良俗，死者近亲属要保护，立法中应明确关于保护请求权主体是谁，近亲属，这是一个私权，不是涉及公序良俗任何人都可以主张。

      马永双：刘老师的观点我很赞成，比较前卫。隐私权的保护不应该无限扩大，私权神圣无限扩大有威胁，保护应符合道德标准，散步拉手是正常的，如果不是正常夫妻被录下来也是一种威慑，被揭露也是好事儿。

      刘士国：婚姻将近破裂的情况下跟别人拉手不道德吗，这样就一定违背道德吗？多数情况是，某些情况是不是也可以，否则就没有再婚了。

      於向平：那得主体合格啊，还没离婚呢。

      马永双：如果一方接受的话是道德的，否则就不道德，这要看容忍程度。有一个例子，校区树木很密，谈恋爱时被流氓抓了，树被砍了，安全了但是情侣隐私权难以保护了。我认为安全应该是保护的最高境界，尽管要尊重自由、幸福。第一点要尊重公共秩序和道德要求，第二点隐私管理，比如体检档案，组织部规定必须本人拿，这种管理就很必要。三是公共人物隐私权保护问题，很多媒体有意公开，公共人物也未起诉，他们是愿意交换的，公共人物隐私权保护和一般人保护差距较大，宜区分保护主体的边界。

      胡卫萍：关于人格权问题我比较关注，就人格权立法我个人是非常赞同的态度。现实生活中，有很多值得思考的权利提出，如悼念权、贞操权、亲吻权，都是引起大家关注和思考的。关于隐私权的扩大，是不是隐私权将信息权包容进去了？我个人认为，隐私权和个人信息是有区别，隐私是个人不愿公开的私密，个人信息权为自愿公开或强制性公开的私密，属于对个人利益的维护，所以二者有明显区分，但有些方面会有重合。王利明老师谈到隐私权的扩大，我认为个人信息权的表述会比个人资料的表述更为准确，因为人格权的基础也是财产，个人资料的财产属性没有个人信息权那么突出。

          另一个问题是关于慈善企业法律体系，其中慈善信用义务不履行的问题，认为很难从慈善信用权的角度写。不太清楚信用权指的是什么，如果表现为信用信息的利用的权利的话，是可以纳入个人信用权的范畴，但信用权到底在讨论什么。在此从信用义务角度，对应信用权的内容，向老师求教。

      龚赛红：首先抽象问题，人格和人格权的概念有密切联系，但需要区分。人格作为一种资格，是参见社会活动的资格。只要法律认可为人，人就可以参加社会活动，虽然不能亲历亲为，所有人都有人格，所以人格与主体或权利能力基本上是一个概念了。另外关于人格权的问题，哪些权利是人格权，抽象思考，每个人都有人格权，但是这就与以前的法律体系有所不同。哪些权利是人之所以为人的基本的权利，现在还没有一个定论，值得大家探讨人格权的具体内容有哪些？随着生活水平提高，人格权的范围是不断扩大的。那么法人是否有人格权呢，所以这样看来法人是有人格权的，只是名称、内容与自然人不同。

      第二个问题是关于人格权立法与侵权责任法的的关系问题，需要妥善处理。物权和债权的保护方法，都是有相关立法进行规范。那么在人格权立法中只是规定各种人格权的内容呢，还是要规定人格权的保护方法呢？如果规定其保护方法，那么如何避免与侵权责任法的重复。我认为侵权责任法的规范大都是针对人格权的，所以应妥善处理好人格权法和侵权责任法的关系问题。人格权的内容如果与侵权责任法的内容放一起的话，保护的对象就很明确，有权利的表述，又权利的保护方法比较合理。

      还有一些具体问题，关于个人档案，我可以做一些呼吁，就是个人可以在一些关键时刻查看自己的档案，这样有利于对于不认可的东西提出异议。

      房绍坤：个人档案原则上是不允许自己看的，现实中真的会发生记录不实的情形，如某人大学毕业后被记录为“工人”。

      龚赛红：关于摄像头的问题，我的感受是安装摄像头后很安全。这主要涉及管理上的问题，是否应该公开，只有涉及人身侵害的问题，但是就谈恋爱而言，公开其内容就不合理了，即使看到也不能拿来作为处理依据。各个时期对学生的管理都不同，但现在已经没有对情感的管理范畴。有的学校还开设了恋爱指导课，所以不需要从处罚的角度管理，而是应从安全方面进行指导，不能干涉他们的恋爱自由。所以如何在高校如果来指导学生恋爱还是很值得关注的。

      再有我的一位少数民族学生提出自然人是否应该有译名权？有姓名权就当然有译名权，自己可以决定译名。但是在少数民族地区，是由户籍管理的人员翻译，并不是由自己确定，自己没有翻译名字的权利。而如果其不喜欢，也很难变更，该学生经过很多努力才改过来。所以我想请教各位译名权可否作为单独的权利提出来作为一个权利，使大家对这个问题予以重视，以提起行政管理机构的重视，改善措施以尊重自然人的译名权。

      王建平：涉及民族语言文字的使用问题，又涉及另外一个层面，就是在汉语的环境下实现译名权。

      龚赛红：怎么称“我来定”，即尊重主体自己的意志，得到被正确称呼的权利。

      温世扬：在自己懂得汉语意义的情况下，可以自己选择，本质上译名权不能成为姓名权，其上位仍是姓名权，是姓名决定权。

      龚赛红：对，是姓名权的一项内容。

      刘士国：应证得其本人或父母的意见，在自己知道其含义后，应允许变动。

      王建平：在技术层面应存在国家标准，这样在表达上就不易引起歧义。作为下位的权利是可以研究，以便于对人的识别。

      孙毅：人身权的单独立法我赞同，尤其是人身权的重要性代表了时下法典的特点，人格权能够代表许多衍生的利益，在英美法上常探讨的公开权和商品化权，这些在我国探讨的不多。我们可以通过再法典化的过程，站在最前沿，把这些东西就直接法典化。所以把商品化权作为传统人格权的衍生利益更好一些，使得在体系上更加完善。在人格权的讨论中，对隐私权和公开权都应有所涉及，规定在一编更好。

      於向平：精神利益与人格利益是否等同，如悼念权，亲吻权算是什么呢，是否为人格利益，精神利益与人格利益是否为等同的概念？司法解释规定具有纪念意义的物被损害可以要求精神损害赔偿这里损害的是什么利益，是人格利益，还是其以外的精神利益权。另外，人格权到底是什么，是不是“大口袋”什么都能装进人格权里？

      孙毅：侵权法中有规定侵害人格利益，造成财产损失的，按照实际损失赔偿，不能确定按先得到的利益进行赔偿。那么侵害人格权，怎么才能产生财产损失。当利用他人的人格利益而得到的收益，对他人就是一种损失。而此时的财产损失在国外是需把它和人格的财产利益与人格的精神利益分开的，这样就能区别哪些是精神损失，哪些是财产损失。而我国立法中没有把它分开，这样就会产生概念和规则的模糊，所以我国立法应该将人格中的两种利益     分开在不同的法律规范中。

      温世扬：无论人格权是否独立，立法都应建立科学的人格权体系。在此分三个层次：第一个层次，我国采取人格权立法的模式。主要有德国的一般人格权模式，另外就具体人格权。从我国立法机关的态势看采取了具体人格权模式。从而得到二点启示，一是一般人格权与具体人格权是不能并存的；二是在具体人格权确定后怎样建立科学的人格权的类型体系。

      第二个层次是对人格权法律属性的认识。如人格权的精神利益是什么，从法律属性上要强调两点，一是人格权的不可转让属性，在法人有人格权的前提下，是可以转让人格权的问题，就法人名称的转让我认为不是人格，而是作为无形财产来转让。第二是人格权的非财产性。大家比较关注的人格要素的商业化利用，尤其是名人的肖像姓名。我认为此时人格权在本质上仍然是一种精神上的利益，如姓名承载了主体的精神利益，还可以作为财产而利用。所以所谓的公开权和商品化权简单说就是财产权。应明确人格权的法律属性才能确定体系。    

      第三层次是怎样架构人格权，确定其类型体系。主要观点有维护社会属性的人格权，另外还有按照人格利益进行划分。我赞同后者的划分，以独立平等自由尊严为内容，所以具体人格权的架构也应按围绕这几个层次来展开。

      陈兴华：关于人格权的立法按排，我认为无论独立与否，对民事权利的尊重应通过某种形式表达出来，单从形式上讲，独立制定更合理一些。另外，关于人格标识商品化的问题，我非常赞同孙毅老师的观点，在现代经济高速发展，存在人格利益被广泛商品化的情形。我认为在人格权立法中，要考虑人格权的内容，能够被商品化标识的并不是所有。人格标识商品化是行使人格权的途径，本身并不只属于财产权，也不应该说是人格权的商品化，而是人格标识的商品化。另外关于电话号码被外泄的情形，体现了隐私权的范围内容更需要界定清楚，毕竟其保护方法都不同。

      温世扬：人格标示商业化利益不属于人格权范畴，人格权是被动的权利，保守的权利，如果可支配可利用的话那么就超出了人格权的范畴，人格要素是不能利用的。王利明教授上午讲到，要注意隐私权的保护，同时要注意个人信息的保护，那么而这两者到底是什么关系呢？这实际上涉及到隐私权的边界问题。隐私权属于人格权，个人信息部分属于隐私权范畴，但个人信息被交易销售是否还属于人格权范畴，还是财产权范畴？例如个人信息被银行出售，那么这时被侵犯的权利就属于财产权而不是人身权的范畴。

      於向平：我同意温老师的说法，被商业利用属于经济利益而不属于人格权。

      孙毅：生活决定逻辑，制定民法典时采取什么逻辑不是因为人格权产生于何种民法体系背景下，而是我们面临的社会中个人张扬自己，积极地利用自己的人格要素，此时如果将人格权人为地界定为几项，区分财产还是人格就很困难。关键是财产权也不保护衍生利益，无形财产权中有没有这一项。我们不能让法典留下空白，不能让逻辑征服实用。历史上人格权很少被主动利用，主要是消级防御性权利，但法学家要面临改变了的现实。

      於向平：利益可以保护，人格权可以利用，但是仍要纳入到一定的法律体系，问题在于放在何处保护，是否放在人格权处保护。法官判决保护某项利益要与权利挂钩。例如告别权悼念权等仅仅是民间自己称谓的权利。利益不等于不保护，但是要纳入法律体系。

      孙毅：建构法律体系是在解构法律体系的基础上，要建构法典，放在一个体系下对于理论和实践都是很方便的，但是并不妨碍实践中对于权利和利益的区分。而且涉及到法典化的思维。原来我们认为利益也可以保护民事主体，并不是在法典化思维下形成的，我们要在法典周延的形式下去保护民事权利，否则就是只有法典形式而没有法典精神。

      邓建中：我想谈一下人格权的方法论问题，我认为以上的讨论涉及到对人格权概念本身的理解，原有的知识体系里概念方法论上就出现了问题。人身权财产权的区分并不是很明确的，其内容外延都有其模糊性。立法和实践上都应考虑原来的定义是否满足现在的需求。

      李承亮：人格权概念借鉴了所有权的思维，人格权和物权都有有形的共同点，是结果违法，物质性人格权就是采取这种方法来保护的，但是这种模式在精神性人格权保护上是失败的。如侵犯名誉权并不是因为在结果上降低了其名誉，如果采取物质性人格权保护模式下则构成侵权。在我国法律规定中正面规定意义不大，反面规定才有意义。例如民法通则中禁止行为违法禁止以侮辱诽谤的方法损坏他人名誉，就是行为违法。所有精神性人格权保护禁止的都是方式，因为正面规定的条文意义不大，受保护的权利已经被列举出来了，只有法律禁止的行为方式才有意义，但是这样的规定方式就和侵权法同一化了。

      王建平:行使权力的状态可能是积极的也可以是消极的，例如人身权中的生命权，虽然有至上的地位，但是不可以随意处分。例如军人在战场上就不可以自杀。

      李承亮：我认为以上所举得例子，正好说明了如果将有些问题规定为权利会引发很多问题。

      魏盛礼：行为方式无数，各种非典型的情况无法一一列举，最早不主张人格权单独立法，因为感觉问题不多。但是现在发现隐私权问题很多。例如网络问题上，一些网站侵犯了网民的隐私。自己的聊天记录有可能被监控。

      李承亮：现在有两种方式，一种是正面规定，绝对保护隐私，另一种是反面的：一些被禁止，其他是自由的。前一种过分限制了人的自由。

      温世扬：人格权中一些可以独立其内容，但是一些只是宣示，例如生命权，名誉权，没法从正面规定，人格权法肯定有结构性缺陷，但是度立成编是有压倒性优势的。因此我们可以站在这一前提下来进行今天的讨论。

      张莉：我也站在独立成编的起点上，但是我认为人格权内容并不苍白，很丰富。第一随着社会医学发展，新型人格权产生：器官移植，基因提取利用，肖像利用产生的形象权的利益要素。现有的肖像权等仍作为人格权来保护，没有纳入财产权，以后立法应以人格权法确认，因为这些都与人的身体紧密联系。而且不仅应考虑人格权的确认，还应该考虑人格权的行使。第二民法中人格是抽象的，但是我关注某些具体人格权，如连体人，人格独立就是个问题。还有变性人身体支配规则就不适用普通的人格权法规则。还有植物人，在其变成植物人之前其决定是否应被尊重？还有未成年人，心里较脆弱，是否应对其精神承受权单独予以保护。具体人格形式仍很复杂。

      魏盛礼：自然人毫无疑问享有人格权，法人比较复杂。典型的营利性法人和机关法人是否享有人格权？是否可以成为人格权主体？实践中有单位起诉个人侮辱诽谤，称侵犯了其人格权。营利性法人的名称权是人称权还是财产权？我认为从人格权保护目的和人格权本身的内容来看，两者都不能列入人格权保护主体。人格和广义和狭义两种，我们不是从法律关系角度来看的，比如国家机关不是生物主体，没有遭到诽谤的痛苦，这是两个不同的概念。

      李承亮：人格权和痛苦没有直接联系。

      张红：第一人格权是一种权利，是以维护人的自由尊严为目的的权利，如果不以权利来界定是不可想象的。如果构成侵权，那么就要找出构成要件，所以作为权利是很有意义的。人格主要指人格特征，尤其是外在的人格特征，这是人区别于他人之处。第二，人格权是否有财产价值，侵权后如何赔偿？限额，诉讼时效，赔偿依据等问题现行法律找不到依据。关于人格权财产价值商业利用目前有两种模式，一是美国，没有统一人格权，二是德国扩张人格权内涵，类推著作权法来保护人格权。依据2000年的判决来看德国的该规定还是有效的。目前台湾最新的判例都是采取了德国的做法。有些人提出作为独立的财产权。类似于美国的公开权，但是在我国现有的立法体系中存在着一定的不协调，在现行法中无法建立。如果立法必然采取易于融入我国现有法律体系的德国模式。

      

      

      第三组  物权法问题研究

      主持人：易继明  屈茂辉

      地点：亚泰国际俱乐部6栋别墅

      时间：2011年7月26日星期二下午14：00——17：30

      

      王军：我先抛砖引玉提出一个问题。就是已经被抵押的房屋能否再出售，出售后买方是否可以基于此理由解除（撤销）合同。我认为可以撤销合同，因为根据合同法的默示担保理论出售有瑕疵的商品本身就是一种不诚实行为，买方当然可以撤销。

      胡吕银：这个主题涉及到物权与合同的协调以及购买人的注意义务，物权法规定的物权登记具有对世的效力，进而推定买方知道该房屋的情况。因为在交易中，买方有两个注意义务，一是查阅底簿，看该房屋是否存在负担，二是查看房屋的状况。如果买方尽到这些注意义务，明知该房屋已被抵押仍然签订该合同，这个合同就应该是有效的。

      翟云岭：我认为合同可以认定为有效的。物权法规定已经被抵押的房屋不得转让中的“不得”是极高程度的强调，违反该强制规范，不能发生物权变动的效果。这跟履行不能与合同效力无关有联系。

      陈年冰：我同意你的想法，因为这里提到的不得转让，不是说不得签订转让抵押物的合同，只是说不得转让抵押物，变动物权，就是不得进行物权变动。合同有效的话接下来就是解除合同，然后就是追究违约责任。不能对191条做扩张解释。

      闫江：我认为转让的物权行为应该有效，签订的买卖合同可以解除。因为当市场流通性很强房屋多次转让时，如果认定物权行为无效而返还是非常不易的。在德国法上也区分禁止规定针对的是物权行为还是债权行为，主要是为了保护善意第三人，更主要是保护交易安全。

      陈年冰：我提出一个问题就是登记机关承担赔偿责任的问题。从案例入手，房客假冒房东身份处分房东房屋，将房屋卖给第三人，第三人能否善意取得该房屋。有两种观点，第一种观点认为第三人能够善意取得，因为他完全符合106条善意取得的所有条件，第二种观点认为不能善意取得，从理论根据来讲，因为不动产善意取得是建立在公示公信原则，只要公示没有错，就不存在善意取得，于是善意取得应该增加一条，登记名义人与无权处分人应是一人，假如不是善意取得，第三人受害，第三人可以状告登记机关，如果是善意取得，原所有人受害，也要状告登记机关。物权法21条先付原则是说先全部支付，然后再向诈骗犯追偿，但是最近的司法解释规定只要根据过错程度承担相应的责任，但这样一来就存在问题，首先是承担补充责任还是先付责任，第二承担的责任到底有多大。

      王军：首先应考虑登记机关有没有过错

      闫江：我觉得只要登记机关尽了必要的审查义务，就不应该承担责任，

      陈年冰：这种情况依形式审查都能审查出来，赔的区间是三千到两万之间。

      孙宪忠：我的想法是承担过错责任。

      齐恩平：公益机关做普通民事主体时候往往有一定的特殊性。按照过错责任原则本来他应该承担赔偿责任，也不应该有赔偿的限制，这都是人为加上的一些因素，在法律上没有依据。

      翟云岭：登记机关他承担的责任是民事责任还是行政责任？

      孙宪忠：公共权力机关承担侵权责任还是要按照民法上的规则承担过错责任。但是也有人提出无过错责任的观点。

      翟云岭：而且这里还有一个副作用，因为登记机关承担责任后，肯定要向具体经办人追偿，这样本来一个月能登记一千份，我最多登记一百份，因为登记多就错的多。所以这个无过错责任肯定是有问题。

      齐恩平：也有一定的积极作用，因为公益机关赔偿后的追偿的力度比民事主体的追偿力度大。

      胡吕银：我们是不是对登记机构作以改造，现在的登记中心是一种授权登记机关，是一个事业单位，收费保险跟上，就会转变为民事责任，适用民事赔偿。

      孙宪忠：我问一下你们上海郊区的城乡一体化怎么弄？

      陈年冰：我们的城乡一体化是这样的，上海走的步子不大，就是生下来的新生儿都报城市户口，这样下来时间一长，等他们的父辈不在的时候，没有农民阶级这个含义，土地没有主体。北京是愿者上钩，北京城市周围的农村的农民，凡是高中生以上的都可以被自愿的作为人才引进引进到这个城市里面。

      闫江： 这让我想到一个事情，就是当时我是在舟山，舟山附近的一个岛是农村，但是他们是像城市一样按街道来管，然后给你补偿。其实农民自己也搞不清楚自己是不是所有权人。因为在我们国家集体土地是集体所有，那什么是集体。

      陈年冰：城乡一体化后，农民是享受城保还是社会保障？

      孙宪忠：保险实际上现在包括医疗、养老、就业保险。城乡一体化后，在农民保护耕地的情况下，由政府掏钱支付养老保险。

      易继明：城乡一体化后，土地的属性改变了吗？

      孙宪忠：没有。集体经济组织现在已经和以前不一样了，土地落实到每户登记下来，村里原来的人按照占有地的份额形成一个集体经济组织。这等于是一个合作社。原来的所有权人还是叫所有权人，但实际上和原来的所有权已经不一样了。

      王军：  土地一旦分到个人，涉及一个最基本的社会治理模式，而不是一个简单的物权法问题。70年后再调整，会引起太多的问题。这意味着一切投资都可能被否定，这与改革开放最初所确立的政策是完全一样的。我认为缓冲贫富差距比较好的办法有：第一，承认富人有钱；第二，通过上税的方式把钱回馈给社会。

      孙宪忠：咱们原来的集体所有权从主体到个体是不固定的。现在固定以后，和宪法、物权法的规定的是不一样的。从民法上讲，这种方式实现了物权法的主体特定、客体特定等，是好现象。

      胡吕银：中国的市场经济推进现在只剩下农村，农村也在试图朝市场经济发展，发展的主要方式就是土地城有化。物权法、农村承包经营法要求统分结合，一旦实行土地长久不变的制度之后，统分结合中的“统”没有办法实行，因为该制度的实行意味着今后的新生人口不能再从集体获得土地，也就是说婚丧嫁娶、人口变动等生存问题只能依赖家庭原来获得的土地解决。原来集体经济所谓的“新增人口可以从集体获得土地”的集体经济的连接点就没有了。所以，这里面就存在一个矛盾，现在的农村实际上大多数地方是30年就可以调整或者过段时间就可以调整，不管法律怎么规定。另外，在城乡一体化推进的过程中，政府还遇到了一个很大的问题：物权法已经确定，只有公共利益才可以征收，政府也想采取公共利益征收，但是若推行之，在推行之前的农民会拿到很少的钱，而公共征收制度下的农民会拿到很多的钱，前期拿到钱的农民心里不平衡，就会引起社会矛盾激化。所以现在农村土地的社会问题日益复杂，单从从物权角度看，是不能解决这些问题的。

      李光宇：想和各位老师了汇报一下我了解的吉林省的土地方面的情况。在二轮土地承包的时候，中央的政策是“增人不增地，减人不减地”，就是说在一轮土地承包的基础上续签就可以了。但当时吉林省的做法不是这样的，是大调整。结果是有一部分土地被政府控制。在对待土地问题上，中央和吉林就有着分歧。总结一下，土地总共进行了三次调整：第一次是八三、八四年，家庭联产承包责任制，然后在九七年左右是二轮承包，按照中央的政策是30年不变，但是，实践中只有部分地区是按照中央政策实行的，其他的主要粮食产区都在短期内进行多次调整。

      胡吕银：这是集体经济的体现，如果不调整，就不叫集体经济了。但是如果不调整，可以建立“资源约束人们的行为”，就是说一个人在社会上生存要依赖他的资产。举个例子，我在内蒙古调查时，询问一位妇女她有几个孩子。她说只有一个孩子。我问她为什么不多生几个小孩。她说土地现在不能变了，养孩子成本高，我要让小孩受好的教育，所以只生一个孩子。实际上这就说明中国农村人口的问题就得到了一定的解决。只要不调整土地，农民的行为会受到其产权固定性的约束，这就是资源对人的行为的约束，这个约束很重要。

      王军：经常的调整有利于人和，不利于经济。

      有学者发言：现在想和大家讨论下“土地储备制度”。

      孙宪忠：土地储备制度影响挺大的事件是燕山大学的案例，当时当地政府以一亩地6万元征收农民土地，就储备了几年，就出让给燕山大学，出让价为一亩地130多万。农民认为没有公正可言。

      有学者发言：土地使用权的核心问题是政府应该退出市场，政府不要成为市场主体，特别是土地市场。

      翟云岭：我来之前为一个“西部班”搞行政法的培训，培训人员说国务院颁布了一个《公路管理条例》，对“路产”进行登记，这个登记如何理解，有什么效力？在物权法上有什么意义？

      闫江：我认为路产属于不动产登记。但是这个问题要区分公产和私产。我觉得公路局对此登记区分两种性质：一种是可交易的，具有物权法价值；一种是政府投资的，这只是界化产权边界，没有物权法价值。我认为将可交易的路权纳入土地登记部门登记，比较科学。

      孙宪忠：现在咱们研究的不是登记的技术技巧问题，而是要不要登记的问题。由于一条路可能经过几个县，具体由哪个县进行登记，指定管辖就可以了。

      胡吕银：在登记的时候省道、国道是否应分开？

      孙宪忠：《公路法》规定公路的所有权一律归国家所有，但实践中公路的收费都是分段的。真正的财产支配秩序和法律的财产支配秩序一直都不一样。真正的财产支配秩序的主体和客体都是明确的，但是从名义上我们却坚持公路的所有权归国家所有。在收费时，是以企业的名义，并不是代表国家以政府名义行使行政权。

      易继明：我们接着讨论，其实我们的主题也没有必要那么集中，我觉得不动产物权登记这个问题比较值得讨论。

      孙宪忠：不动产登记的立法工作目前没有很好展开，但是物权法不动产登记规则也有比较大的进步。如物权法10-2款。为什么坚持不动产登记制度？物权变动情形要公示然后发生效果，只有公示后，物权变动才能发挥真正效力。我把这个效力理解为这样几个方面。一、推定效力。推定登记的权利人为真正的权利人。这种推定本身已经揭示了现实生活中有登记权利人与真正权利人不一致的情形，但为了交易安全和建立统一社会的法律基础，必须在司法和立法解释上将登记权利人看做真正权利人。二、推定登记簿上权利是真实的。事实上的权利和法律上的权利会不一样，不一定说登记簿上的权利是真实的。但是在证据不充分情况下，从法院角度来讲必须宣判登记簿为真正权利。三、推定登记簿权利为善意拥有。虽然他也可能不是权利人，但是要推定他是善意的。四、损害赔偿受领权的推定。对不动产的损害赔偿，应该是由登记簿上记载的权利人来受领。这都是确定很好的司法裁判功能，对法院裁判案件方便、快捷、准确。所以必须建立一个统一的不动产登记簿。从1982年开始，城市私有房屋管理条例开始不动产登记，到88年城市土地使用权改革后不动产市场化登记。所以中国的不动产登记从最早的私房登记到土地登记，所以十多年才建立统一的土地登记。本来不动产登记应该以土地为基础，但是已经登记的养活二十几万人口的城市再登记？再一个是林业口的登记，林业登记是85年、86年，比城市房地产登记也早。还有草原的登记。改革都比他早，曾经还有铁路系统的登记。建立统一登记制度面临很大的问题，就是到底土地在哪里？土地登记是权利公示的登记，应采取土地编程主义，就是把土地划分成一个一个的单元在单元里把房子啊、权利啊放进去。但是现在最关键的问题是中国在部门登记的基础上，有一个划分级别的登记。这种登记在长春、成都，广州推行，为什么要搞这个呢，因为这些地方国有大中型企业很多，而地权的出让由政府管理，比如一汽从地权出让的角度来讲出让权掌握在长春市的手里。当一汽要上市时，政府说不行，因为这个地是我无偿出让给你的，你上市后成为独立的企业，我的地不是白给你了，于是要求企业补充出让金。但是我国搞入世啊，承诺放开市场，于是这就产生了问题，最后的办法就是国有企业的土地到别处登记。于是就决定国有企业在国家登记。市里的企业在市里登记，国有的企业在国土资源部登记后来物权法规定，这样的登记就完全违背了土地登记的规则，结果把长春的地登记到北京市去了。后来在做物权法时统一以县市为基础登记，但是部门还是没有统一。

      易继明：登记机关还是分散吗？

      孙宪忠:现在想统一，有这样几种方案。一是把它都归入土地管理里面。二是司法部提出的方案，在他们的系统内部建立法务式登记。实际上我国现在的工商登记之类的登记都是民法意义上的。是对法律事实的确认。韩国的做法是将所有的登记放在一起，而我国不是，而把登记叫做管理登记不合理。

      闫江：就着孙老师的土地登记的话题，我想说一些想法。上海的土地登记是没有问题。在上海遇见的问题是高架桥梁等要不要进行登记，这是对土地空间权的一个研究。还有一个是如果土地进行空间纵向开发之后，他们希望登记上可以体现的非常清晰，应该是三维立体的。但是我国的房屋登记都没有明确讲地下的问题三维地级登记，都没有明确讲地下。

      孙宪忠：咱们先把概念搞清楚，三维登记指的是什么？

      闫江：不仅是地表，同时希望高度、深度、空中走廊等都明确界定。上海的统一登记没有问题，但是上海面临电子化的登记，整个数据应该利用电子数据，不仅是平面的表示，同时还是一个立体模型。

      孙宪忠：这里有一个最大的问题是，居住小区的问题，小区登记的意义？居民单一的住宅在登记簿上怎么体现？

      闫江：还是要建立统一的不动产登记簿，登记簿还是要以土地为基础，然后分为土地地上的建筑，地下的建筑。描述土地的时候位置要界定好，然后再一个登记簿，土地上面有什么建  筑物，下面有什么建筑物，如果上面是小区，那么居民对自己的住宅享有专有权。小区的建设用地使用权归全体业主共有，但是许多业主对自己的权利也不是特别的明确。

      傅新兰？：关于不动产登记的问题，各地有很多值得借鉴的经验，比如广州。自下而上的经验可以提供建议。

      闫江：在地下空间广州、杭州、上海做的比较好。如果每个省市都要自己专门的进行立法，立法成本是很高的。

      郭洁：我有几个问题请教大家。我们在研究土地制度过程中，我觉得是两个方面：保护私权，限制公权，尤其在中国。从民事角度来看，我觉得现在有几个问题是我们针对现实应该集中讨论的：一个是农村的土地问题，农村集体土地所有权，这部分的一个问题是农村的乡村土地整理、征收时，乡政府把两个村的土地买过来，然后进行所有权的转移，在诉讼中只解决欠款的问题，而不涉及无效的问题。这种转移在法律上没有规定，那么法律在制度上应该怎么做？第二个问题是土地所有权的乡镇所有部分，乡镇的集体所有权怎么体现？那么从实际来看是乡镇的政府来行使这种权利。但是这部分的主体如何确定？乡镇农民是谁，范围多大，没有规定。问题三是处理土地征用中的土地闲置问题。土地闲置后土地管理法规定原来被征用的，有权回收，现在土地管理部门也要进行处罚性回收，那么这两种权利在发生冲突时农民的回收是什么权利，是否优先于政府，他们两个是什么关系？农民这样的诉求能否按照所有权来保护？接着是城市部分，城市的土地储备大部分是经营性的，但俄罗斯是公益性的，那么就谈到我国的土地储备规定违宪问题应该如何逆转？应该保障土地贮备的公益储备，要有这部分的储备。但我们的现有制度上完全没有考虑。还有就是土地权利的行使上经济学的研究观点与法学类似，经营性土地应授权公司来经营，政府应从中剥离出来。如果是公益性的，那么政府代表公益。第三个问题，现在在处理土地征收、征用过程中，土地闲置的问题。那么我们遇到呢，土地闲置的时候，土地管理法规定，集体经济组织，原来被征用的，那么他是有权要求回收的，但是现在呢，土地管理部门也要进行处罚性的回收。那么这两种权利在发生冲突的时候，农民要求，我们是民事权利最原始的权利人，我们要求回收。那么他们回收是什么程序？他们的权利优先于政府的执法权么？他们两个是什么关系？这个也没有制度。这也是我们实践中觉得应该研究，但觉得还不是很成熟的问题，不知道孙老师能否帮忙处理一下。

      陈年冰：什么情况下要求回收？谁闲置？

      郭洁：闲置两年的情况下。政府征收后交给一个人使用，手续已经办完，所有权转移，闲置两年后，政府也想收回，农民作为原始权利者有没有救济权利。所有权已经转移，农民已经没有权利了，但是他们作为原始权利人有这样的诉求，能依照所有权保护么？这是现实制度没有的，我们需要研究。要不要发挥农民积极性？我们经常说，农民权利缺位，在法律上又不给他。这是其中一个我们需要考虑的，接着是城市这部分。城市部分的土地储备，从国际上看有两个类型，一个确实是有经营上的储备，但大部分都是公益性的储备。比如俄罗斯，其土地状况确实比中国丰饶，但其土地储备仍然是公益性的，包括湿地保护、动物物种保护等。完全不理解中国政府自己储备土地之后再发展。但是我们考虑土地储备至少应该保证公益目的的这一部分储备。但是现在我们制度上并未考虑，仅进行一体化考虑，我认为应当区分。还有个问题，在土地权力行使问题上，经济学研究观点和法学研究观点有类似的，就是要区分经营性土地和非经营性土地。那么经营性土地应该是要授权公司来经营，政府要从权利主体中剥离出来，因为他是监管者。那么如果是公益型的，应当是政府代表公益，应当做这样的区分。但是从国有资产经营公司所做的尝试来看，这个尝试做了一两年，就停了，可能是具体法律制度未做出来，以后应该继续尝试。还有国有土地损害救济的问题。这个问题既有一般的侵害民事权利，还有一些环境损害，污染等等。比如土地征收后开矿的问题，这部分损害谁来救济。民事诉讼最高法院精神就是公益诉讼不要搞。这部分如何救济，现在缺位。那么下一个，土地登记问题，物权法规定以登记簿为准，证与登记簿发生冲突时，以登记簿为准。但是省高院民一庭、民二庭提出，他们在档案组发现，事实权利和法律权利出现错误的，不仅是证，而且登记簿有问题，簿人为篡改问题非常容易，实际上给当事人有一些可乘之机，这个规则在法律上如何考虑，是否应该做登记簿绝对的判断。还有土地用途登记，我们在研究土地地类时候，认为土地用途法律地位不明确。但是土地用途又非常重要，改变一个土地用途，很可能涉及土地权利的改变、国家管制，甚至于涉及效力问题。所以用途的强制登记，我个人认为应该作为一个登记的事项，明确其法律地位，以及登记机关法律义务的事项。

      闫江：土地用途这一块，可能涉及城市规划法，现在是城乡统一规划法，土地具体用于干什么还需要经过城乡土地管理部门的批准，应该说，土地用途在城乡管理部门有备份。

      郭洁：但是从我国现实来看，土地用途的改变，在法律上的控制，未受物权法控制，在物权法上的体现是不够的。规划法从行政法来说，当事人在物权交易中，直接依据是物权法，但是物权法对这用途强调不够。

      闫江：但是你得到土地之后要进一步建设的时候，必须经过城乡规划管理。所以市场经济对交易相对人提出更高要求，买这块地之前，需要考察该地的用途。市场经济要求当事人必须这样，因为不动产开发影响面非常大，不仅要考虑土地上的负担，同时要考察城乡规划管理部门对这块地的用途。

      易继明：郭老师提出问题较细。一体化，有种说法，即农村土地集体所有制都国有化，把国有化所有权强化，用益权也好，农村经营权也好，都强化。村之间的转让，两个村之间不同所有权的转化。

      林旭霞：林权问题，我当时申请林权问题研究的课题题目是民法视野下的林权问题研究，初衷与易老师提出的一体化一样，森林资源不论国家所有还是集体所有，用统一规则规范。当时想把林权定位在自然资源用益物权，把它作为同水权、矿业权、渔业权一样，同一法律位阶的权利去规范它。我认为，自然资源用益物权这部分比较薄弱，应当完善。但是课题申请，专家评审完之后，题目改了，改成民法视野下集体林权的研究，我仍做了相关调研。这段感受，我们一直在政策导向下，林权的权利变动，利益分配变化太频繁，在林区这个表现太突出了。由于林区频繁的利益分割，导致现在非常严重的社会矛盾，林区矛盾尖锐。现在林改效果如何有很多未知数。80年代包产到户耕地改革，就把耕地经验推广林地，进行林权改革。结果全面失败，因为树的生产周期很长，林农不知道中央政策延续多久，一拿到林地就开始大规模砍树，造成森林资源严重损坏。后来，中央叫停，未分的坚决不分，已经分的须要控制。90年代，林产品涨价，国内大量进口，然后国家这一阶段林业税收在调整，林业需求上升。在此背景下， 开始一个规模，是合，合即合到林业大户手上，还有外来林业投资者的手上。还有一种，联户经营。但是这种联户又不成功，因为联户后，农民在其中应当有股份，但是股份表现在哪里，股份怎么行使，切身利益在哪里，根本不清楚。而且转移到大户手上时，一般由村干部主导，一签订合同，即 20年、30年。随意包出去后，矛盾体现在，村民与林业大户之间，给林业经营大户经营制造许多障碍，甚至森林火宅也无人救济。就是权利不明，按照物权法的说法，就是支配权未体现。90年代合又失败。直到2003年，福建省永安市福田村林权改革，将山分等级，把不同等级的林分到每户，即各户所分到得林地包含各个层次。每户在分到商品经济林的同时，需要负担生态公益林的养护。 当时很成功，中央将该经验推广，即提出了新林权改革。新林权改革，一个要求分，一个要求登记，根据登记发证，再一个要鼓励放活经营，就是包括可以抵押、流转。然后还有就是要配套设施。如金融方面的，税收方面的，发展下来后，矛盾加剧，群体性事件众多。几个突出矛盾，一个，无林可分；因为 90年代签订合同20、 30年，已经种了，没法再分；再一个山地差别太大，自然条件造成没办法分。现在在福建解决该问题的办法，无林可分的，预期均山。即无林可分的情况下，照样发林权证，只是十年后才能收回该林地。可以动钱不动山，为了维护稳定。还有登记，其实林权登记，是地方立法，各地均有林权登记条例，具有地方特色。比如福建省林权登记条例中有一个共有林权登记，多重共有，家庭内部共同共有，村民之间按份共有。林权可以抵押，这种共有在林权抵押过程中不容易协调。不动产登记共有的问题，比如说登记行政程序和司法程序会矛盾冲突。同样是登记纠纷，那么纠纷中民事诉讼程序和行政诉讼程序也会有矛盾，林业案件归林业庭审，民事诉讼程序问题与刑事诉讼问题会撞车。又比如登记错误，扭转后，第三人保护也会遇到该问题。所以林权登记比一般不动产登记纠纷更复杂。再说到前面提到的80年代、90年代到现在，每次均发证，农民手上有不同时期的证，证与证之间的关系还有问题，矛盾突出。还有流转，中央政策现在支持流转，给中国人民银行下达文件，指导农民以林权证融资。实际上问题众多，比如林权抵押后，抵押权如何实现？因为林权采伐，有许多限制，需要采伐证，很多现实问题需要解决。归根结底，林权改革中矛盾与冲突的问题还是一个民法问题，就是权力配置问题、行使问题，行使过程中规则问题。我在集体林权改革调研后，还是希望回到原先的思路，对林权进行一体化保护，无论国家还是集体林业。

      陈年冰：你说的林权抵押那个文件是哪个部门的重要文件？

      林旭霞：2008年的中共中央国务院全面推广林权改革。

      孙宪忠：国家林权问题设计很多复杂问题，还涉及改革，其研究意义很大。最后还是依民法方法，才是真正科学的方法，从主体客体的确定，最终确定历史意义，现实意义，以及法理上的成果。但是这个抵押或者流通问题，林权抵押本身市场小，建议银行贷款偏向政策性，非民法上典型商业贷款。