第一组：民法典与民法方法论研究

      主持人：刘保玉  蔡立东

      地点：亚泰国际俱乐部主楼二楼贵宾厅

      时间：2011年7月26日星期二下午14：00——17：30

      

      刘保玉：一般代表小组汇报发言的要找相对年轻一点的。下面就围绕我们组的议题“民法典与民法方法论研究”这个题目，大家畅所欲言，就有关的问题发表自己的看法，其实我们这个组的这个主题相对说具有开放性的，因为所有的问题都会和民法典有关，无论是合同、债权、物权和侵权都会和民法典有关系，所以我们可以讨论的问题很多。首先由魏振瀛教授作开场发言。

      魏振瀛：昨天来到长春，受到吉林大学法学院师生的热情接待，会议主持人蔡老师，虽然我不认识他，他还亲自把我送到住处，感觉很温暖。今天上午大会也开得很好，很受启发。保玉教授让我开个头，我就开个头吧，不仅在场可能全会我年龄最大，我谈点想法，也是个建议，什么意思呢？因为这是民法典的会议组，所以讲一下，以研究民法典为目标深化民法理论研究。现在中国特色社会主义法律体系已经形成，同时吴邦国委员长也说完善中国特色社会主义法律体系是一项长期的任务。今后，民事立法方面怎么样完善有中国特色的民法体系是一个我们要思考的问题。完善民法科学体系也是一个长期的历史任务。当前要考虑的问题之一就是要不要建立民法典。提这个问题，好像现在法律体系已经形成了重点是要解释实施，这也不错，我想同时应该从长远考虑民法典的制定，这是立法机关的事情，我们民法学者也有义务研究，以民法典为目标的研究实际上是对民法的全面的研究，刚才保玉也说了我们组是开放的组，实际上都和民法典有关系，实际上是全面研究，当然每个时期每个民法学科领域，它的重点有所不同，关于这个研究啊，有宏观的有微观的，我看了一下咱们这次提交的论文内容很丰富，有宏观的也有微观的，好像解释方面占的份量比较大，但是我有一个想法就是不要忽略宏观问题的研究，因为具体问题的分歧的根源之一就是宏观理论上一些认识不一致，比方说我国民法的指导思想，民法理念，基本原则，外国民法共同性的原理与我国实际的关系，我们继受外国优秀的民法文化和发展民法文化的关系，民法和商法的关系，民法作为行为规范和裁判规范的关系，这些问题都是老生常谈，但是我觉得有些问题谈得并不清楚。特别是结合今后我国国家现代发展的新情况，说起来这些问题并不是轻而易举的，如果把它落实到民法典上有难度，这难度主要不是在文字表述上，主要是在一些重大问题是认识不统一。而这些问题宏观理论研究外国已经研究很多了，我们也有研究，但是要制定民法典，我觉得首要的最重要是，属于宏观的问题如果不统一的话，具体问题就很难一致。这是一点，再有就是，以制定民法典为目标的研究理由是什么呢，主要有以下几点理由：第一，以制定民法典为目标有利于提高我们民法的理论。要研究民法典需要一部高水平的民法典，我们民法理论会随着有所提高。不论立法机关民法典制定的里程是快是慢，是什么时间，我们不用管它，因为以民法典为目标的研究和立法时间长短没有矛盾，只有益没有害。我们国家民法理论的研究有后起的弱点，但是也有后发的优势。如果我们共同努力，发挥后发优势，那么我们在民法理论上可以取得更大的进步，应当也可能为世界民法理论做出我们的贡献。第二，以研究民法典为目标深入民法理论的研究有利于推进民事科学立法。民事科学立法包括民主立法，一个很重要的形式就是民法学者以不同的形式参加民法典的研究讨论甚至制定，这对我们来说是很好的一个机会。我记得王轶教授到东京参加一个民法研讨会，他介绍我们制定民法典过程中有争议的问题，当时一位日本学者对他说，“你们有这样的好机会，我们没有了。”应该说我们遇到这样一个好的机遇，也是大家发挥才干的一个机会，更进一步说应该是我们当代民法学者的历史使命，我觉得我们应当努力完成这个光荣的历史使命。第三，提出一部高水平的民法典草案建议稿是研究民法典成果的综合反映，截至目前我们已经有三个完整的民法典草案建议稿，还有不少系统性的关于民法典的建议，其中观点的分歧还是比较大的，特别是现在情况有许多新的发展，有些稿子是好多年前的稿子了，现在我们进行进一步的研究，我想大家共同努力会制定一部更高水平的民法典建议草案的，这个草案我想应当成为我们当代民法学者为民法理论发展、为民法科学化、完善民法形成的一个重要成果，应该是我们民法学发展的一个重要的里程碑。这个需要大家共同努力，这是我的一点愿望吧。民法典它的重要性，比单行法的确重要的多。现在中国特色社会主义法律体系形成以后，似乎原来不主张要民法典的观点好像又增加些理由。我认为现在还是要强调制定民法典的重要性和必要性。因为可以说它是我们民法文化、法治文化的一个重要标志。利明教授上午会议上提到，制定民法典对民事司法的统一，提高民事司法的效率以及提高民事司法的公正有重要意义，这是从微观上来说的。我想从宏观上来说，增强全民的民法观念，加强民主法治建设，增强民事权利观念，促进依法执政，还有，区分市民社会和政治国家，构建和谐社会，巩固和发展改革开放的成果，这些应该说意义就远远超过单行法。我修改的民法教材当中加了一句，民法是我国法治建设的基础，我想再加一句，民法文化是我国法治文化的基础。有了这个坚定的基础才能使我们的民主法治观念和文化更进一步，一个国家法律文化水平的标志是多方面的，我想民法的发展应该是一个重要标志。

      蔡立东：非常感谢魏老师十分精彩的发言。我觉得魏老师是饱含深情对民法典寄予了厚望。我记得那一年我写“法学发展报告”时曾经这样写过，“我们中国的民法应该制定出一部能够经典地反映21世纪社会生活，能够在21世纪被制定法典的国家当作经典来使用的这样的一部法典。 ”确实是我们应该有这样的一个能力，像魏老师讲的我们有这样的一个机会，有这样的一个后发优势，有这样的一个水平。我记得孟德斯鸠说过一句话非常刺激我，他说，“取消一个民族制定法典的机会等于取消这个民族的理论思维能力。”现在我希望我们这一次的讨论真正有利于中国民法的法典化。

      刘保玉：下面由大家自由发言讨论。

      王明锁：我一直在思考民法的法典化这个问题。首先我觉得中国民法的法典化是很有必要的，这个我就不展开说了。其次，中国的民法的法典化是可行的。我在思考这个问题的时候总有一个看法，我们究竟能不能制定一个民法典，制定一个什么样的民法典，有没有能力制定一个民法典，觉得有时候是信心不足，考虑过之后我觉得我们应当有信心。法治化这个过程，如果没有宏观上的设计，只从细节入手，到一定时候就会显现冲突。我考虑的是我们需要法典化，如何来实现法典化。关于民法和商法的关系，我考虑后觉得民商分立是不太可取的，但民商合一我们也应当改进一下。民商合一的划分，我们传统上是不见商的。我们民法教材当中说民法是市场经济的基本法，市场经济就是商品经济，民法如何来与经济生活来对接呢，我觉得应当有商的体现。因此，我在传统民商合一的基础上，提出来一种真正的民商合一，确定一部《中华人民共和国民商法典》。有人说这是法律大汇编，外国没有过，我认为这是站不住脚的，外国没有不代表我们不可以有。后来有人提出泰国就是这种情况。如果民商合一的话，民法典应当包括哪些内容呢？我认为，第一编是通则，第二编是人身权，第三编是物权法，第四编是知识产权，第五编是继承，第六编是债权。如何来进行法典化呢？我们一编一编来进行。法国在总体设计的前提下一编一编来完成的。我们旧中国的民法也是这样完成的。我们缺少宏观的思维模式，有时候就把机会错过了。最后一点呢，我心想，为什么我们具备这样的条件，为什么没有能力把法典搞出来呢，主要是对民法典的价值的认识不够，特别是领导层。

      蔡立东：我谈一下对王老师发言的感想。第一，从中国目前民法学的研究和民事立法实践的阶段来看，我赞同魏老师和王老师对这个主题主攻的重点一定要在大问题上有所突破。我是基于这样的一个考虑，如果大道理讲不明白，那些小道理算计得再清楚也没有用。我们现在确确实实到了在大问题上应该有自己的立场有自己的观点，而且社会也有这种需求的时候了。第二，我有这样一个感想。我在外国留学的时候，包括和意大利学者交流的时候，他们都认为中国关心的问题跟他们关心的不一样。我就反思，为什么他们更关心技术问题，而我们更需要关心宏大的问题呢，我的一个基本想法就是，他们的基本问题都已经比较成文了，他们不需要再去争执比如民商分立的问题，比如民法的理念问题，比如领导人对民法典的认同问题，所以他们才更多地关心技术问题。而我们恰恰这些最基本的问题没有解决，所以我们没有那种安心搞具体技术的从容的心态。魏老师和王老师一开始就是争议比较大的问题，但正好反映了我们民法学研究的迫切需要。我在英国学公司法的时候，也遇到这样的疑问。英国人更关心公司的具体权利保护，而我们需要关心公司自治和国家管制的问题。我认为学者对这些问题形成一种共鸣，体现了学者对我们社会发展阶段的一种共同的理解。

      刘保玉：反法典化这问题，在华东政法大学开过一次民法反法典化国际研讨会，也邀请了不少欧洲国家的学者来参加会议，欧盟一体化，人家不搞法典了，会议主办方提出，我们能不能抄近道，也不用搞法典了呢。当时会议上大多数人都是不主张反法典化的。制定法典化是不可逾越的阶段。人家快到终点时停住了，我们才跑两圈就停住，以为和别人齐头并肩了，这能跟人家是一样的吗？

      余立力：民事交易和商事交易在客观上还是有区别的，单纯强调一点是不可取的。我们换种说法，可以将其理解为民事活动和特殊的消费活动的区别。与其是民商的区别，不如说是我们在合同法里面或其他相关法律里面强调对消费者的特殊保护，这样是不是可以使这个问题相对来说容易解决。也就是说将其转化为消费者权益保护法和民事法律的关系，而不是民法和商法的关系。

      张翔：民法和商法在学理概念上自然是有区别的，具体到法律关系里面，商法的特性能够在多大的范围内能体现出只能适用商法的特别规则，而民法不得适用，这是一个非常重要的问题。是不是把只能反映商事关系特殊领域的规则放到民法里才算是反映了民商合一呢？如果仅仅是将我们认为是商法的规则从公司法挪到民法典中来，换个地方加以规定，如果只是这样的话其意义就不大了。

      王明锁：我所主张的民商法典不是大汇编，不是将公司法、票据法和保险法都放到里面来了，所以我在书里面我专门列出“法典化不是法律大汇编”。公司是企业法人的一种，票据是有价证券的一种，但是公司法和票据法等如果放到民法典里面太过臃肿，所以单独拿出来加以规定。

      刘保玉：这就像画图表一样，有的地方要展开，在图表里划一个箭头拉出来。

      王明锁：嗯，就这个意思。你这个解释很容易理解。

      李承亮：第一，民法和商法的关系不能把它跟债法和物权的问题去类比，而是应作为总则与分则的类比。如在德国时上的商法课，商法课上翻的最多的法条是民法，因为商法是特别私法，民法是一般私法，从此角度看，德国民法典就是民商法典，是私法的基础，所以没有必要叫民商法典。这个德国制定民法典三个草案时，第一委员会之前还有一个预备委员会，预备委员会是做什么呢，是决定什么东西写进民法典，其基本理念，是所有人都面对的事情才写进民法典，比如商人、知识产权等，只有一部分面对的事情，制定单行法。第二，法典化与法治的程度是密切相关这上观点是值得深思和质疑的，我的思考还未成熟，就好像法典化跟法治的程度是相关的，这个问题有必要讨论一下，是不是法典化就意味着法治的程度就是很深了。第三，还有一个问题是，从德国民法典制定的历史进程中，是不是要区别哪些是科学的，科学的东西就意愿能决定的，不是少数服从多数的原则能决定的，所以在德国民法典制定中，第一委员会任命分别专门编写债法、物权法等，再帝国议会里面去讨论，整体的体系的东西，像自然科学的东西你不能说少数服从多数的原则去讨论，去决断，不见得多数的就是对的。另外，上午讨论的很多是立法论和解释论的问题，有人说先立法再解释，我从德国法典化的历史上说，解释论是立法论的基础，离开了解释论与司法实践，立法也是存在问题的，我看一些材料，在解释1804年《法国民法典》时，我们每个人都谈此法典的跨时代的历史意义，认为 1804年前后的世界就像两个不同的世界一样，但其实不是的，是建立在当时法院二百年的审判实践基础上的，这是我对法典化的看法。

      李莉：民法典是一个体系，在制定民法的过程当中，特别关于民法典的问题，可以从逻辑出发，因为法律离不开逻辑。逻辑分为技术逻辑，价值逻辑和形式逻辑。所谓形式逻辑是指民法典的结构构成。所谓价值逻辑，这是内在的，本身的价值判断，这与一个国家在特定时空下的判断有关。所谓技术逻辑，应当是一个科学的判段。

      魏振瀛：民法研究会应该统一搞一个高水平的民法典草案建议稿，既有利于提高水平，也便于立法机关接受。

      刘保玉：完全赞同魏振瀛教授的想法。该不该制定民法典已经不需要讨论，后面要讨论的就是框架和内容。可以由民法学会牵头，分为几个专业组，共同起草民法典的框架和内容条文，以后可以在每次年会上讨论和完善这个草案的内容。

      沈健：借鉴其他学科专业的做法，大多数情况都是围绕具体稿子来讨论，所以我非常同意刘教授的观点。譬如一个案子，先讨论，进而证据准备理顺思路逻辑，再着手操作，搞民法典也是这样，民法典必须要搞，无需讨论了，接下来就是思考框架如何设计及队伍如何组织。民法学会应在民主的基础之上提高完成目标的效率。

      魏振瀛：并非再讨论民法典的重要性，而是通过讨论把观点理论联系实际深入的分析。要把观点写的深入，进而影响领导层。

      刘保玉：汇报人要代表本小组把这些想法向大会及民法学会的负责人提出来。

      魏盛礼：民法学界对法人关注稍欠，尤其是对公权力法人的研究相对薄弱。例如对于公权力法人，其权利能力是什么。我们现在对此研究少，特别是权利能力往往一笔带过，而是大篇幅写行为能力。是否要将这一部分写入民法典，我们必须通过大量的研究来说出理由。

      邓建中：民法典的实质理性和形式理性问题必须要处理好，民法典不仅要考虑立法还要考虑司法；我们在立法中对于实质理性研究不足，我们的民法多考虑无纲式的自由，还有一个是法令式的自由。我们民法应当加强对自由的思考。

      于海涌：首先，我们在制定民法典的过程中，逻辑和体系有问题。我们的分则先制定出来了，总则还没制定出来，制定要先总则后分则；其次，应先制定权利确认后制定权利救济，应先制定人格权法后制定侵权，而现在的民法典制定在宏观安排上不太好。这种情况可能会给以后民法典的制定带来很多问题。

      刘保玉：说到这个体系问题我说几句，我最近在思考连带责任的问题，感觉到理论和实际应用之间常发生问题。比如看到法条如何应用，如何与程序规则结合起来。我认为所有的连带责任在民法典中都应该统一。行政主体和民事主体能否连带也是一个问题。我同时还有个建议，我们研究某个问题，最好能上升到法律规则上来或者浓缩到法律条文中来，而不要过多谈论重要性、必要性等问题。

      高平：第一个问题是关于民商合一或民商分立的，这个问题到底是形式上的合一还是实质上的合一。如果它的法律规范实质上就是合一的，就意味着没有商法规范，只有民法规范。如果是形式上的合一，无非就是将商法的规范纳入到民法当中。我们要注意是形式上的合一还是实质上的合一。第二问题是制定民法典的问题。李保玉教授说我们98%的人都主张制定民法典，我可能是那2%了，我不是说我不希望制定民法典，我是很期望民法典的，但是现在适不适合制定民法典呢。我认为只有在价值确定的情况下民法典才能够完成，不能说只为了完成大家的一个期待而去制定。我觉得篇章等都不是问题，我们首先要解决价值问题然后解决科学性问题。

      刘保玉：我刚刚和蔡教授商量了一下，我们休息一刻钟。

      刘保玉：刚才休息的时候有人说我们这组过多讨论了民法典的问题，没有涉及到民法方法论，还有民商合一还是分立，每年都讨论，每年都没有结果，我们现在假定我们还是按民商合一来走吧。

      王军：我抛一个砖吧，最近的顾功耘老师，讲的是《民法和商法的区别》。我听了以后，真的特别好，沿着他的思路一想啊，很有道理，他认为商与民是有区别的，商的思路更贴近于商业实践，更侧重于对交易安全的保护，而民的思路更贴近于民事纠纷的解决，侧重于安全的保护，对公民基本权利的保护，听了之后特别有感触。因为英国法整体来看是靠商的，一切都是围绕交易安全，德国法从表面来看也是民法，但是思路的取向性确实不一样，民商分开，沿着这个角度考虑，可以探讨出新的角度，思考出很多问题。虽然在不同的国家，看起来有的分有的合，但实际上还是有区别的。关于方法论，目前的现象，看一些学者的著作，对于日本的学说追根溯源地话，有很多东西都已经日本化了。源头究竟是德国的还是英美的，已并不明显，因为其已经日本化了，这也符合日本的传统，这里面的问题是，一个法律条文应该是能够查明到它的出处的，是来自德国法还是法国法，还是在引进的时候就已经日本化了，也就是说这个概念已经查不到了。比如说，日本的高度注意义务的概念，在四大公害案件中，如雄本水源案，因为工厂泄漏汞到水里，过若干年后有人起诉了，因为有人吃了鱼，因为汞进了鱼的身体里，人吃的鱼之后得了很怪的病，有人致死。此案若依英美法应承担责任，因为他的风险太大，应当承担危险责任或称无过失责任；但依日本法来看，你有一种高度注意义务，这既不是英美的概念也不是德国的概念，是日本自己发明的概念，所以，在中国引入外国法的时候，是应该有一个清晰的源头，还是应该在引入时本土化，这个问题应值得思考。

      付翠英：通过两个案件我想谈一下，一个是关于债的履行和债的变更，如男女恋爱期间，女方向男方借款一百万，于2005年同意以其购买之房屋来替代履行偿还此一百万借款，但女方一直推托，一直不办理过户登记，直到2008年左右房价已涨至三四百万，物权法颁布之后，男方从2008年开始打官司，但迟迟未获得有效判决，因仍登记于女方名字，在此是替代履行还是债的变更呢？其另外一个是关于继承的问题。三兄弟因继承房屋发生争议，此三人在父亲尚未去世时签订了一份协议，因老二一直与父亲一起生活，共同商定此房屋归老二所有，并由老二按当时的市场价格各补足老大与老三三十万元，但至二零一零年，房价上涨并且父亲去世时，老大老二看房价也上涨三倍以上，也提出不再履行协议，继而再提出要钱，其在咨询时，包括向律师事务所和法官，但观点不一样，我们也有继承法，但为什么会有这么不一致的看法呢？我们要深思：我们的民法到底在保护什么？因老师观点也不相同。通过这两个案例，上升到民法典上，刚刚刘老师也说了要有针对性，包括立法思路与法律使命来看，刚刚魏老师说的也很让我感动，民法典的制定是我们的一个理想还是梦想，我在思考。我设计她是艺术品，但究竟实际上它有没有用呢？理想还更接近于实际，可以制定民法典是一种理想，但我们更应思考的是更符合应用。提出几个问题：第一，基础和结构，我们思考的基础是什么？其实通则总则都不重要，像王利明老师所言，税收债权问题，除此以外还有罚款。所以在民法典中要有一个条文概括表述公法和私法，说到私法就是民商，民商很难截然分开，都属于私法范畴，这是涉及到民商的关系。同样的我们说的“民”包括哪些？是从财产还是从人身的角度进行研究？对财产研究很多，但对人身权研究不够。尤其对客体研究不够；物权是客体是物，债权的客体是行为，但这种说法是不准确的，如航空运输与铁路运输的客体是一样的么？一般来说，是一致的，均是运输行为，但其也是存在差异的。以法律关系的研究作为一种思路。人身权研究上，人格权到底属于民法还是宪法？（譬如生育权）身份权的讨论也是极为薄弱的；婚姻和继承要不要放入民法典？在婚姻关系中，涉及身份问题，共有财产的考量应置于特殊的身份关系中来考量；又如孳息问题，亦存在特殊性不能认为原物属于谁就是谁，很特殊。如老年人保护法、未成年人保护法、消费者保护法是否应纳入民法典，消费者权益保护法要不要纳入民法中，这涉及到一个弱势群体的权益。这是我所想到的几点，我认为结构倒不是很重要。第二，社会经验和逻辑问题。尤其是经验，如代位权的问题，显示出经验的重要性。根据社会经验与实际应用更为重要。再者，传统和创新问题，民法理论博大精深，如法律行为，传统与创新的关系，我国民法通则也实行五十多年了，是否就应认定有传统存在了？具体制度值得研究，如何创新我们不需要借鉴德国的体系，还是遵循中国的特色和逻辑，再如别除权，而德国意义上的别除权并非如中国的担保物权就是别除权，其实我们可以在一个规则体系内研究。好了，说的地方有点多了，不对的地方请大家指正。

      王全弟：关于民法典的制定，民法通则毕竟还是和民法总则不是一回事情。现在总则的研究比较重要，譬如概念等。在民法总则或者在民法典的制定当中提到问题，如主体问题，法律行为问题等。我想从以下几个方面来谈：一，民法的适用问题，其中重要的一个是关于民法解释，一个是关于民法渊源。何种法有何种的解释，民法总则也有民法的解释，要认清；对于渊源，习惯可不可以作为渊源，这是值得探讨的，是民事习惯还是习惯法，在民法总则的制定时，要不要予以明确，我个人认为可以作为渊源。二，时效问题，假设放在总则之中，特别是诉讼时效上。民法通则从规定的设定与价值的判断，包括对效率的考量，这样才能将我国的现在立法经验充实起来。

      王军：我再说一点方法的，可以么？

      刘保玉：呵呵，可以。

      王军：关于作学问是否有用的问题，谈几点看法。我认为现在几种有用的方法，第一种，统计数据，有学者写文章，研究美国司法实践中适用最密切联系原则的适用，其在研究了一百多个法院的判决之后，随机抽选一百多个案例，有二十多个案例适用最密切联系原则；第二种，对法律文化的研究，其是制定法律的基础；第三种，外国法的具体制度规定，最近有一套书《侵权法的统一》，其模式是理论探讨与案例分析，在案例分析中各引用外国法，其在外国法中如何适用，这是一种真的实证分析的方法。比较法的研究最有价值。而最没有价值的方法是学者的主观看法。借助大前提进行逻辑推理，而大前提往往是错误的。实证分析是要花费成本的，但从方法论角度看，应该是对此的研究。现在，评价一个院校学科建设的好坏，就看核心期刊发表的数目，是不客观的，而要视文章的内容，是主观的论证还是价值判断，还是实证研究，这是要区别对待的。谈太多了，就先谈到这。

      王全弟：呵呵。

      王歌雅：说几句感想，一直关注民法的研究。第一个大问题是，从民法立法一直以来，第一，我国过于侧重财产法，而对人格权的研究不够重视。我们要更加关注人的尊严，要加速在人格权立法上的精力投入，对于保护民众的人格与人身权利更为有利；第二，许多年来，我们学者过于关注民法体系的思考，或者对民法典的思考，而对司法实践的关注不够，而学者应在民法实践中发挥应有的作用，在此过程中，如何做实证研究，来解决实务的需求，我们要对司法实践加强理论支持，更好地贴近司法实务；第三，侧重于对外国民法学理论和体系的援引甚至借鉴，非常忽略本土民法理论的发展，很欣喜这次看到杨立新老师的书，里面有纵向的社会的民法典，希望能给我们以启示，古代的民法是什么样，近代又经历了怎样的历史变迁，而现代的当代的民法典又应面临怎样的挑战，具备科学的态度是我们应解决的问题；第四，过于关注于民法的宏观方面，而对微观的研究不够，如民法典草案中，有若干个民法典草案，有很多重合的内容与不重合的内容，其中又蕴含了怎样的启示。第二个问题，怎样协调制度设计、价值判断与法规衔接上的关系，在谈到价值问题上，并不单纯是正义与非正义的判断，而是一个道德的判断，用道德形态作支撑。第二个感想就是，从总体的声音来看，整合所有资源来制定民法典，因其代表整体声音。再如，婚姻法是否要纳入民法之中，从总体的声音来看，要将其纳入民法典，但是我们自己会之中还有婚姻法仍然作为单行法的声音，不宜纳入民法典，是从历史与特殊身份关系的角度出发。所以做这些事得事情要侧重各部门的协调，集中精力和智慧，为我国民事立法的发展做出贡献，有必要整合力量。第三个感想是，关于民法典的制定，是一个科学化的问题，既有体系要科学、逻辑推理之外，要还有价值判断，是一个在终极的道德观念之上进行制度设计，否则很难施行。这是我自己的一点感想，说的不对请老师指正。

      渠涛：我觉得我们作为研究会最基本做的事情是研究，研究只有深入，才能对社会做贡献。谈谈民法典，我想一个民法典或者一套民法制度要做的好，最主要的是要找准问题，下面我来说些问题。首先，我建议以后我们研究会每年讨论就搞一个国家的某项制度，我们要把它搞清楚，这对我国立法和解释都有很大的作用。话说回来，作为民法人，大家都很期待好的民法典尽快出来。大家都知道日本的民法典现在在大修大改，在和日本法务省的人交流之余，他说他希望中国的民法典尽快做出来，日本债权法的通过什么时候通过很难说，希望中国赶快做出来，这样会给欧洲人一个启示，因为当代最新的民法典肯定会对欧洲影响巨大，亚洲的民法成果能够影响欧洲，日本是没戏了，只能指望中国了。说了这么多话，让我感到几个问题，一个就是研究民法的学者多了以后，确实比较乱，日本当年几个出类拔萃的学者很快地搞出了民法典，但我们现在，实事求是的说，民法学的研究较日本来说还是比较差。我认为学界统一的意见要建立在日常的研究基础上，大家慢慢进行比较，进行分析。其次，回头再讲民法典，中国到底制不制定民法典一直都有很多意见，这次日本民法典修改主要是讨论到底是大总则还是小总则，总则里到底有多少基本原则，日本认为基本原则没必要制定，这里涉及到亲民化得法典，如果是亲民化的法典，就要制定细微；接下来就是权利主体，主体是总则的核心；下面就是法律行为、时效、代理。最后，说点总结吧，第一，就是要深入广泛扎实的研究，在研究的基础上才能想到为国为民；第二，民法典本身的完善不一定靠格式；第三，关于民商法，商法的存在是必要的，民商合一并不意味着商法不必存在，一句话，民法是给未成年人制定的，商法是给成年人制定。总而言之，比较法非常非常重要，这个比较法不仅包括西方的还是和我们比较贴近的大陆法系，还包括没有实施的那些，比如由我妻荣亲自起草的伪满洲国民法典就非常好，完全适合中国国情，这个民法典我希望得到更多的重视。

      谭启平：我们小组的讨论是关于民法典和民法方法论的研究，严格意义上，民法方法、民事立法和民法解释的内在关联性，我并没有理出特别清晰的头绪出来，但是，确实我觉得在民法学的研究和教学中，我觉得有些问题值得学界思考，也可以说这是一种方法。在这个方法中，有几点我思考的比较多，第一个就是我们民法学的基础理论问题研究，我们传授给学生的民法学的知识，三十多年来，有很多民法学的基础理论问题过去没有说清楚的问题现在可能还没有说清楚，比如说最简单的，民法理论问题我觉得两个最基本的，一个是民事主体和民法渊源的问题，在这个基础理论领域里我觉得有很多问题，我们现阶段很多基础理论问题随着我们学习的深入越来越受到限制，但是民法学有一个问题，真正对我们年青一代潜心研究民法的一代，没有支持的氛围，很多人感觉吃力不讨好，我觉得这要引起我们共同的关注。第二，民法在方法论上，我非常赞同比较的方法，我们现在得到的信息很多都不真实，在此前提下，还有一个问题，就是中国问题，很多外国的法律在中国水土不服，而中国问题未能引起民法学界甚至是民事立法学界的重视，譬如征收问题，我们学界绝大多数人一提征收就义愤填膺，但我觉得征收问题并不是个可怕的制度，用得好可以很好的实现。我觉得立足于中国问题，关注并解决一个一个的问题，哪些是我国民法学界应该面对的中国问题；第三，如何防止民法分裂的问题，我们的民商分离可能比其他实施民商分立的国家都更要分离，我们传统民法在我们自己的学科发展中间面临着强烈的分裂现象，长期这样下去我相信对任何一个学科的发展都是致命的，如果五类学科不进行交流而是站在自己的权利领域里面，可能认识不到自己的不足，这对民法的发展是不利的，这说起来不是一个学术问题，但可能是一个方法问题，我觉得民法学的繁荣上来讲至少要提出狭义民法学，防止民法学的分裂。好了，我就说这么几点。

      刘保玉：我觉得民法学会目前没有出现分裂的现象，商法学会有相对独立性，但是民法的各个部分很难将其分开。

      渠涛：这个也没准，这个还真不好说，谭老师的担心不是没有道理的，随着时代的进步，现在学科分类越来越细，像现在，实际上搞民法的大家都知道，哪个地方都缺人，内容太多，这里也有现实社会的问题，确实很难。

      刘保玉：我感觉民法的分裂可能性不大。

      渠涛：我的意思是外部面临的这样一种压力，有这种外部的压力，有这种客观的土壤出现，但也保不齐咱这民法里面有谁想当债法会长。

      谭启平：传统民法中狭义民法的五大类权利，但是现在我们的知识产权和财产继承权，事实上随着学会的独立，已经淡出了我们民法学会的研究事宜，我们每年开会基本上都是围绕五大类中的三类，即物权、债权和人身权。我说这些话的意思并不是说我们现在民法学会内部有分裂，而是站在更高的层面来讲，伴随着某些研究内容的分离，比如说知识产权就是对民法中的绝对权的研究，但是在这个过程中，伴随着学会的独立，知识产权法学界和民法学界联系越来越弱，在某些学校这种分界可能还不分明，但在一些婚姻法、知识产权师资力量比较充裕的学校这种分界几乎是比较明显，我们民法这边只能不断的退守。这实际上最终会影响大家的学术思维，也会影响对学生的指导，这其实是对民法的繁荣和发展可能会产生不利的因素，这绝对不是说现在我们民法学会现在有分裂这个问题。

      刘保玉：尽管分组，但是我觉得很多同志都愿意串串场，今天听听合同法，明天听听物权法，我在一个组一直待一天多，我们希望大家明天继续到我们这个组，你们看物权、债权、侵权这哪个组都需要去盯点，而不是说我们合同法的我就去听合同法，所以说民法的各个部门还是联系很密切的。

      渠涛：所以不是说联系很密切，这也证明了这个范围确实太广，你比如说，老实说就一个民法典和民法方法论，别说一天，就是一个礼拜，咱们这些人也不一定弄不出什么东西来。对不起啊，主持人想说结束语的。

      刘保玉：没有，没有。

      刘保玉：感谢各位光临本组的讨论，希望明天大家继续支持我们的工作，继续讨论。

      

      

      第二组  人格权法问题研究

      主持人：房绍坤 王建平

      地点：亚泰国际俱乐部27栋别墅

      时间：2011年7月26日星期二下午14：00——17：30

      

      房绍坤：人格权从立法上讲到底是单独成编还是制定专门法典，争议很大，对于人格权的具体内容争议也很大，王利明教授提出了人格权几个方面的内容，这些权利是否都应该放在人格权的内容中，大家观点不尽一致。今天下午这个专题各位对这个都有很深的研究。

      王建平：关于人格权，王利明老师在2003年3月的学术建议稿放在第二编，我觉得国内人格权的研究欠缺三个东西。首先，上面也提到方法论的问题，过去我们在谈到民法的时候，调整两种民事关系，财产关系和人身关系，现在如果把人格要放在前面的话，好像民法调整的是人格关系和财产关系，这个问题出在哪里，涉及到第二个层面。其次，在研究方法上，很多大学开罗马法，罗马时代的民事主题有个特点，它的开端是最初家国一体主义时代，讲的人格是分为家长和家子，人格的最初构成从交易权和婚姻权两个角度来界分，考虑到家庭和国家的稳定，家子没有独立的人格，人格依附于家长，家长可以决定交易、家子的婚姻，包括女性有监护人，后来慢慢的包括到了拿法典时代，女性还是被监护的。西方人在架构民法典的时候最初侧重的是财产关系，我们现在要把人格权放在第二编，能不能解释出道理来，这个是方法论的问题。我觉得这个问题是可以解决的，在我的教材中我提到人格三论，到了大陆法系时代，资产阶级自由主义时代使得民法调整关系，从财产渗透到人身，人格为何为升上来，原来家国一体时没有独立的交易人格，现在给了个人独立的交易人格，承担自己独立的责任，但是这种研究没系统化，现在给了权利，同时也是给了义务和责任。最高法《适用民法若干问题解释》中比较清晰，在校大学生有法律层面和理论层面上的行为能力，责任能力，但是如果没有经济收入，出现民事责任财产责任时，原监护人有垫付责任，这透露出司法层面意思是，人格不是虚的。人格后面是什么，我们老是说抽象人格，举一个最简单的例子，王利民上午讲的隐私权问题，像信用问题，中国人的人格上有缺陷，不讲诚信。第三个层面是人格的基础是财产和法律责任和权利义务的对应，我这些观点可以成立的话，把人格权放在第二编不无道理。但是要考虑解决一个问题，民法调整的是人身关系和财产，好像是把人身关系分为人格关系和身份关系，理由上和逻辑上要讲求前后协调。

      再有一个问题是自然人有人格，法人有没有人格？拟制人有没有人格？没有考虑到新的民事主体，如业主委员会、业主大会。回过头来，人格要来做什么，除了人格权，有无别的层面上的作用，如财产、责任、民法典体系建构方面，有没有一些作用，不知大家在研究时有没有沿着这个思路，希望大家各抒己见，谢谢。

      房绍坤：王老师开了个好头，也提出了问题。

      王建平：我自己的研究，论文没提交成功，我的观点是人格九十年代中期和2000年前后，我们编的教材这块是我自己写的，人格到底指什么，现代社会反映的我人关系，就是站在我的角度，我要被他人认可和尊重，但是同时也要考虑站在他人的角度，就是人我关系，立法是站在第三者角度，这和我们民事主体的角度是有差异的，民事关系是一个参与性的关系，在制度设计时要考虑为什么要给你人格。尹田教授说，人格权利应该放在宪法里面，是一种宪法权利，我认为这不对，比如说劳动权也是一个宪法权利，专门制定了劳动法，选举权是纯粹的政治权利，有选举法。公民人格尊严里的姓名、肖像放在宪法里面无法保护。人格表面上看起来抽象，但是后面要包含相应的东西，整个社会都是要尊重隐私，按照经济学的说法，隐私也是一种是可以交易的东西，法律不能只站在一个层面，必须站在我人关系、人我关系、人人关系三个层面。我的结论是，人格是个结构性的东西，我比较赞成崔建远教授关于母权和子权的说法，他考虑清楚了这里面结构性的东西怎么摆放比较妥当。比如我们立法在考虑给予信用权的时候，光给信用权不行，假如人失信的话，信用瑕疵怎么救济。前段阅读到国家有关部门说，某个人失信的话，相关记录只管五年，那若某个人就是个诈骗犯，是不是只管五年啊？纯粹的法律思维只考虑抽象的东西，我觉得经济学上讲的东西可能比法学更让人思想开阔，其实人格的给予也是一个交易的问题，第二个问题我就说到这么个层面上吧。

      刘士国：建平的意见我觉得很好，从民法典体系的角度探讨这个问题，我觉得还可以换另一种思路，马上编民法典不是现实，在决策机关也是通不过的，虽然我们都很希望。我想换一种思路，我们国家分门立法，支架性的民事法律都有了，是不是需要制定独立的人格权法，从实际出发考虑是有必要的。人格权法很重要，过去对此认识还不充分，从现在的社会情况来观察，人格得不应有的承认，人格受到侵犯，一些新型人格问题还没有认识到，这些问题比较突出。人格得不到应有的承认，虽然也出台了一些条例，但是不能满足社会需求。前段时间某个政法委领导发帖子，谨防外国给中国设立公民社会陷阱，后来帖子遭到一致攻击，很短时间帖子就没了。公民社会另一个名称是市民社会，市民社会是马克思的基本理论，黑格尔把国家和市民社会的关系给颠倒了，马克思又给颠倒过来了。国家以市民社会为基础，市民社会是人类真正的发源地和舞台，这是马克思说的。如果我们连公民社会都不承认了，只看到陷阱，资产阶级设的陷阱，马克思设的不是陷阱，说到底是一个民主制度建设的问题。现在人民社会团体没有得到应有的承认，包括我们民法学会早就应该取得法人资格，是独立的，最近才有独立资格，这很好。我们现在感觉到有一些市民团体在获得登记上，国家不是很积极，一些市民团体得不到法律承认和应有的地位。现在的社会是一个民主协商的社会而不是专制的社会，国家包括政党活动要以市民利益为导向，我们现在传统思维总是统治的思维，从历史发展来看，和马克思那种思想有差距，和历史潮流也不完全一致。如何对待市民社会的问题是一个很大的社会问题，这涉及到人格权立法，如何使市民有自己的组织，通过自己的组织自律、自治，影响国家发展和国家决策，国家是否以市民社会为基础，为人民服务就是为市民服务。

      於向平：过去那种是阶级调和理论

      刘士国：不管怎么说也好，社会组织的人格要得到承认。现在民法通则和特别法有关组织人格的规定远远不够，尤其是社会团体的人格没有明确规定。这是历史需要人格权法的一个方面，主要涉及到法人了。自然人也存在一些问题，自然人的隐私权没有得到充分保护，涉及个人资料，包括在国家机构里，国家除了社会治安、国家安全考虑，未经允许可以拥有个人信息，除此之外不允许任何组织以秘密的方式存放，本人要知道，比如自己档案里内容需要自己知道，不能随便塞个档案说我这样那样。文革时很严重，后来好多了。举例子，有个老同志说，很早时他的档案里被放置了“这个人不可信”在档案里。现在这种情况好多了，但是个人资料政府怎么对待涉及到个人隐私、个人信息问题。现在侵犯人格权、隐私权时有发生，现在摄像头也多了，这个问题值得研究，小区、公共场所是不是应该都要安装，看着就不舒服。

      王建平：那个在成都叫天网工程，那个比较安全。

      刘士国：我安全了，但是我没有隐私了。

      王建平：关于天网工程,台湾也有这东西，有个小区把摄像头拆掉了，市民抗议说装上更安全，主动要求装。

      刘士国：原来有个教室里面谈恋爱的例子，通过摄像头被拍到给处分了。

      房绍坤：中小学有的有摄像头。

      刘士国：谈恋爱被拍到，有的当违纪处理，涉及到侵权问题。四川老马案例，两人都给开除了，最后学籍恢复了，这不是人格问题是什么，某种程度的教育是对的，给这么严重的处分影响将来的发展。

      龚赛红：刘老师，我觉得谈恋爱、摄像头和处罚好像是三个问题，被分开了，看到谈恋爱的镜头，但是处罚是另外的制度。

      刘士国：我认为恋爱这种亲密的举动是自己的自由，不应该被人知道，自由权幸福权恋爱权，这不是人格问题吗？

      龚赛红：这个跟管理有关系，管理制度有问题，装摄像头是为了安全考虑，而不是为了捕捉谈恋爱的镜头，学校的管理把谈恋爱给处罚了是不对的。

      刘士国：谈恋爱这种亲密活动被拍下本身就被侵权了，这是不应该的，人有秘密活动的权利，别人怎么想知道这个事情呢，这个是不必要的。

      房绍坤：摄可以，但是不能随便公开。

      刘士国：搞人格权法某种程度上也是使社会上的人活得像个人样，实际上是使人更自由更幸福，现在隐私权、个人信息权被侵犯很多。垃圾短信使生活很不方便，有的还用信息卖钱，很多办证件的地方都能看到各种交易，很严重，论文中还有涉及到未成年人变姓名的问题，尽管这些问题不一定反应到人格权立法上，但是很值得研究。我认为有必要再搞个人格权法，而暂时不考虑是否属于民法典的一编，单独的人格权法现在是社会的需要。

      於向平：承认人的人格，在法律上确定人格，当然在法律上要保证。为什么要确定人格权，我个人讲就是为了维护人格独立、人格尊严和人格自由，赋予人格，要保证人格能实现，保证公民享有真正的主体地位，在法律上规定这个权利。权利是赋予人行为的自由，权利和义务是对应的，当在一定范围内赋予自由时，相应地在这个范围内就会排除他人侵犯，不能进入他人的自由范围，赋予人格权，给一定的行为自由，在这个范围内可以为什么不为什么，排除他人行为寻求救济，法律如何设置，单独成编还是单独立法，我没有过多的考虑，但是我非常同意王老师，人格权问题应重视。

      人格权立法要考虑，要明确一般人格权即抽象人格权，这是维护民事主体独立人格的一个开放性、概括性、包容性的一种保护。具体人格权很多人在探讨，会长也讲了隐私权等，是否要增加一些人格权，如身体权、信用权、环境权、休息权，我认为应考虑几个方面的因素，一是不是保护人格自由、尊严所必须的，否则没必要，二是刚才刘老师讲到的知情权，我特别赞同，人格权中应当包括知情权，但是在现今社会中做不到，在座各位谁看过自己的档案，档案是个人的经历和评价，自己反而看不到，别人反倒可以看，这个传统是怎么形成的？

      刘士国：这是阶级斗争的需要。

      房绍坤：这是党的一个重要管理技巧。

      刘士国：经合组织有一个“个人信息利用八原则”，其中有一个个人信息资料的控制权，这个是最基本的人格权，而在我国连个概念都没有，我的资料控制权在我，所有权比如说文献资料，在医院或单位的东西归医院或者单位，如何用要由自己控制，这在国际法上有一个基本规定，个人信息资料控制权，我们国家没有承认。

      於向平：知情权是一个私权，是人格权，而不是政府信息，它是指个人有权知道个人有关的信息，结果我们反而是个人信息是不能知道的，公共公开可以了解，其实个人关心的更多是自己的事儿，而非政府信息公开。

      刘士国：我就经历过因为工作需要我要求看下个人档案，但是院里没允许，而是让人给查个人资料，然后告诉我。

      於向平：这是多年的原则，不易改变。具体人格权是不是需要扩张，这是一个问题。还有一个问题是，法律已经规定的人格权还有探讨，自由的范围是否要扩大，比如有些人认为有关肖像权规定有问题，我认为，立法者并非像我们想的脑子不够用，该条规定很有道理，法律对此规定的时候实际上也是对不特定的很多人行为的限制，范围过大，对不特定的很多人行为的限制越大，不利于社会正常秩序。另外司法实践中如何操作，肖像权扩张为有肖像使用权和再现权，不以赢利为目的也构成侵权？我反对，侵权范围也太大了，侵权也太多了，征得同意如何认定，明星肖像问题值得考虑。不能只考虑扩张权利，也要考虑到对他人行为的限制，对现有人格权内容的扩张是否关乎人格独立自由，否则为何要赋予此权，限制他人的权利？不以赢利为目的就可以随便使用、再现他人肖像了吗？我认为也不是，这个应放在抽象人格权，在具体人格权中不考虑这个问题，未经允许使用、显现他人肖像，干扰、侵害了他人的人格自由、独立和尊严时，给法官自由裁量，按照一般人的权利保护。还有一个问题是隐私权，这涉及到利益平衡，一个是私人利益，一个是社会公益，不特定人的利益平衡问题。我的学生有写高校学生隐私权保护的，我建议他把重点放在高校管理权，管理中对学生信息的掌握和高校学生隐私权二者权利平衡。这涉及到利益平衡，扩张太大对他人影响过大。我倒认为个人信息采集、使用、管理要界定好，叫信息管理法也未必不可，这确实是一个管理问题，在现今社会中隐私权不太关注空间的保护，个人生活空间。

      李仁玉：这涉及到公共机构对信息的利用问题，美国有这个规定，医院病例，下个医院看病时，未经本人同意不可以调取上个医院的信息。

      於向平：这也就是说信息的内容支配属于我，物可以放在那儿。

      李仁玉：在技术层面上，前期的健康检查在全国公用，可以省去很多前期检查，在技术层面上没有问题，现在有一个隐私权问题，未经病人同意下一家不能直接调用上一家的诊断信息，医疗成本大大增加，因为是社会医疗保险，这涉及到公共利益和社会资源合理整合的问题。过分强调个人隐私是不是对的也是值得怀疑的。

      於向平：用了对人格自由、独立、尊严有损害有影响吗，如果没影响，有保护的必要吗，为何要保护。私人空间是隐私范围，医务人员、公务人员不能随便闯进去的。