| 第四组：合同法问题研究
主持人：费安玲（中国政法大学）
李明发（安徽大学法学院）
地点：亚泰国际俱乐部3栋别墅
时间：2011年7月26日星期二下午14：00——17：30
费安玲：保证人权利救济的问题。最大量的现象就是银行信用卡方面，银行大量发信用卡，然后把信用卡额度调动幅度非常大，对保证人的伤害是最大的，从事经济活动的保证人来说，债务人的信用额度被银行肆意调高，但却是在保证人完全不知的情况下，对保证人的权利给予救济及格式文本的问题需要研究。银行在经济活动中占有非常优势的地位，对保证人来讲，对于格式条款，使得保证人与银行很难站在同一个高度，对保证人的权利救济是相当薄弱的，所以对保证人的权利救济是必不可少的。
郭明瑞：意思自治有否真正落实？强调合同效力，动不动就说无效了，是不可以的，太过于强调惯例方面的问题。
合同法中本来规定很明确的东西，但是到了特殊领域就变了，比如火车应该安全按时到达，但是没有多少是按时到达的，延误10个小时，赔偿几百块钱，这显然是不够的。
费安玲：2007年国务院法制办颁布的条例，前面大部分是解决铁路系统内的问题，后面铁路运输企业在发生人身伤亡铁路运输企业承担的赔偿限额是十五万，财物损失是两千。在民法总则的规定当中还是要刻意去强化关于意思表示的问题，尤其是对意思表示的解释。奚晓明讲的违约金是否明示的问题，个人认为有一个制度的价值判断在里面，违约金是当事人之间约定的，过高还是过低是民事诉讼过程技巧当中，当事人往往不提过高或者过低，提过高或者过低就意味着服输了，这种恰恰是我们国家民事诉讼律师和非律师的代理人进行民事诉讼过程当中的技巧问题，比如说考量从某一个方面来看，应该更为全面一些，如果从民法意思自治的角度来讲，违约金的调整问题，我个人的观点是，作为法官来讲，不应当替当事人去主张私权，因为违约金约定本身就是意思自治的体现，而不管是过高还是过低，都是当事人双方意思表示自治的体现，那么在进行意思自治时，除了限制行为能力人需要代理人的做出意思表示，但是从严格意义上来讲，凡是作出意思表示者都应该是在法律上完全民事行为能力人，对行为的后果都应当有法律上的判断，在这种情况下，在诉讼过程当中如果他不提出违约金高低调整的主张，我们的法官主动进行提示或者调整，从另外的角度来讲，这是对向对方的不公平，法官一定要站在中间立场，让当事人自己去主张其应当主张的。
一是强化了法律对于意思表示的规则，当事人自己应当对事物有最直接、最全面的考量而得出判断。突出体现了法律强调尊重当事人的意思表示，意思自治的真谛崇尚选择。
二是从更深层次的角度向公众展示法律的规则在于强调每一个人应当是理智人，对是否做出意思表示有自己的判断。
三是从公平角度讲，给双方当事人公平的机会，让当事人决定是否主张或者放弃主张和抗辩。
法院不要主动干预当事人的意思自治，迫使我们这个社会在法律专业上更加专业，不懂就要请专业人士，如果不懂还不请专业人士，那么遭到损失也要自己承担。法律专业是精英化的专业，不能因为表面上照顾人们对法律的不知，给他们一个不见期限的对法律不知的抗辩，迫使人们不知就要请专业人士。更深层次的问题，在法院的业务活动中，个人认为：不主张“为人民服务”。法律业务对当事人的诉请和抗辩来看有无法律依据和事实依据，我们不能对对方当事人不公平，我们要公平和进行明示就要对待双方平等，只是个人之见。
还有一个问题，如郭明瑞老师说的立法主体问题，我认为我国的立法主体是有错位的，行政办公机构能不能成为立法主体？越是重要的法律越是应该由相关部门的专业人士组成专门立法组针对专业问题进行立法。相对于不同利益主体的利益冲突来考虑利益公平和公正，在立法主体问题上应该进行讨论，如果不加以讨论，会导致其他利益主体的利益在这个过程当中没有体现。在21世纪还会出现所谓的“恶法”，没有体现相关利益主体的利益，是不应该的。越是垄断性的行业中出现的法律、法规、行政规章，越是应该组成专门专家委员会或者起草委员会，在他们的博弈中达到均衡状态，甚至可以放大范围，但是首先在这个过程中，在立法主体的确认上，先要预防垄断立法主体这种不公平的现象。
郭明瑞：立法当中的观念有些不正确。
费安玲：有时参加立法论证，听得顺耳就接受，不顺耳就不接受，立法专家在这个时候一般是贴金性的作用，不能说不发挥作用，但是发挥作用是少的。
张洪波：根源问题在我们国家行政机关目前的主要问题行政机关的权力太大，行政机关不仅可以执法，甚至可以立法，一定程度还有司法权。行政机关的立法好坏没有人评价，人大有权力管，但是人大无程序。司法机构没法对其进行审查，立法机关有法律规定但是没有程序。行政机关所有立法无人管理，没有对其进行监督和公正的程序。行政机关权力很大，根本触动不了。要根本改变，在宪政体制的地方，在人大体制下，将立法权、司法权、执法权改革将会是很缓慢的。
有学者认为：实际上在办案中，很多市民权需要法官去行驶，为了公平起见，法官对于无效的损失问题都没提，合同不存在，法官要搞清楚问题，并且跟当事人要讲清楚问题。法官要跟当事人说明，你们的合同无效了有什么办法，法官应该说清楚。
郭明瑞：设计到合同纠纷这，合同是否有效，不需要当事人写明。法官有权利决定合同的效力，但是要慎重，只有涉及到社会公共利益才会涉及到合同无效问题。
赵可星：一审、二审，一审中遇到的问题大家充分准备抗辩，但是二审才想起来这个问题，少一审就少一层制约。
郭明瑞：可以提出来。法律代表人民利益。不能动用根基，动用了是很危险的。
费安玲：从民法角度来说，不承认大小产权之说，所有权就是所有权。
郭明瑞：怎么来看合同效力，的确是要好好研究一下。
费安玲：我们国家所有现行立法，在共产党领导下通过的立法，如果说背离法律去搞法律之外的东西，恰恰是对共产党的领导相背离的，恰恰是不服从共产党的领导，所以我觉得这个理念问题应该搞清楚，有的时候法律放在这，非要弄背离法律的才算是对老百姓好，这样的理念是值得斟酌的，所以说理念也是非常重要的，从更深的角度去看待，理念不清，仅仅是技术层面的运作，往往会发生偏驰。
郑向东：基层法官，主要是审理合同案件的，比如说信用卡案件问题，一段时间之后信用卡额度是就由原来的3万调整到5万，作为申办信用卡时的担保人，如果没有调高额度的事项并没有通知担保人，那么按照担保法的规定，担保人不能对调高的部分负责；关于实名制，我们基层院掌握，有时候可能会对另一方产生不公平的问题。但是在开庭整个过程中，并没有围绕法官的思维进行，基层法院一直采取的办法，最高法院以前搞过庭审制度改革，由纠纷制改为诉辩制，现在我们的做法是，让双方当事人把话说完，我对这个观点持有异议，如果什么都说，那么主审法官的庭审驾驭能力就没法体现了，采取被动措施，你想说的话让你说完，但是关于明示问题不要做，在合议庭合议时，拿出法官观点就行了。双方如何变，律师怎么办，最后怎么判是法官的权利。法院不能主动服务，只能被动服务人民群众。舆论导致法院处理案件可能会出现偏差。
李明发：围绕合同效力有几个具体问题。
1、99年颁布合同法以后，最高院有两个合同法司法解释
企业法人的问题，除非违反特许经营。从合同法立法宗旨来讲，促进经济发展，稳定交易。订立合同需要有订立合同的能力，企业法人对于超越权限订立的合同，就简单判定有效或者无效。
2、 显失公平订立合同的效力。实际上把显失公平定位为可撤销的合同是否合理？第一，显示公平和正当商业风险之间怎么划分？是不是生意做吃亏了就显失公平？显失公平的度怎么把握？显失公平中的显字度的把握是非常重要的。咨询法官按照显失公平判的案件有多少，几乎没有。不便于操作不便于把握的写进法律，从法律的生效和应当发挥的作用是否妥当？
3、 一房数卖的效力问题
一房数卖给其他人，属于欺诈。99年合同法颁布之前，只有第一个合同有效，现在所有的合同都是有效的，对于房主来讲，第二个买卖属于欺诈应该是没有问题的，欺诈的合同即使不损害他人利益，也不能说成就是有效的合同啊，那为什么所有的合同都是有效的呢？可能基于的考虑是第一个合同有效，第二个以及以后的合同就无效了，对以后当时人的保护就不利了，所以，如果判为有效，那么其他买房屋的人还可以追究卖方人的违约责任，可能是基于此考虑的。
郑向东：一房数卖，所有合同有效，是不是把合同有效和物权的取得分开了？本身房屋买卖合同的本身是有效的，是否能够取得物权又是另外一回事了。
费安玲：撤销权要有请求人，都主张有效，利益驱使非常正常的。按谁先登记谁有效，都没登记时，谁先占有谁有效。
欧阳梦春：当事人提出有效主张的，必须提供证据，没有证据，法院没法判谁有效。
费安玲：只有一个合同有效，其他的承担违约责任。
张洪波：合同有效以后为什么第一个可以取得房屋所有权，合理性不太足别人不行？合理性在哪？有些都入住了，却没有登记，就卖给其他人。合理性又在哪？我们现在只是在学理上解释说你登记了，所有权转归你了，为什么第一个我都住了却不给我？是没有办法的办法解决的，但是有不合理的地方。
费安玲：物权的优势就在于公示，有其是合同法物权一定要公示。
郑向东：认为每个法律人都是理性人。
李明发：一房多卖中，成立多个房屋买卖合同，是否所有房屋买卖合同都有效？假设合同都有效，问题是：第二个开始就是欺诈合同，那么以后成立的合同是否能够有效成立？
姜昕认为：基于欺诈而成立的合同，因被欺诈方的请求而被撤销，如果不请求撤销就是有效的合同。
费安玲：在房子值钱之时都主张合同有效，都要房子，房价掉了，谁都主张合同无效。
欧阳梦春认为：这是个举证问题，谁举证说明合同有效，其合同为有效，拿出其有效的证据说明其有效举证。有登记的判定登记的所有权为合同生效之人。
张洪波：登记的合理性在哪里？凭什么以登记的有无评价合同的效力很多人买一个房都交了钱，但都没过户，最后判给最先成立的债权人取得所有权。
郭明瑞：主要是违约赔偿不合理，偏少。房子所有权给一个人，其他人违约赔偿，但是要是能拿回来跟原来支付房款的差价的违约金的情况下就公平
了。
姜昕：没办法的办法，采用登记作为公示方法。
郑向东：逼着每个人去当理性人，逼着每个人学习法律。
费安玲：农村的公示制度现实意义较城市弱些，农村的公示意义在于让乡里乡亲都知道这是我的房子，而农村生活的习惯决定翻山越岭的去登记成本过高而且没有那么大的现实意义。所以农村的民俗公式方式可以用的，熟人社会中登记的功能在农村不是很重要的。
郭明瑞老师认为：涉及到登记是不是转让房屋的必要条件，在一房几卖中，涉及到房子涨价的问题，在被专卖的过程中，违约责任应该承担全部赔偿责任。实践的难题但是有风险，怕开发商拿钱跑了，开发商口袋的钱也不好要啊！
赵可星：法条中显失公平作为撤销合同的理由有无正当性？有的话是怎么认定？举例，郑州市中院审理了个案件，A从B开发商处购买了6套商品房（尾房）共350万，因为是尾房确实低于当时的市场价格（共800万），且楼市低迷。后因房价上涨，B觉得不划算了，就诉A显失公平，诉请撤销合同，后一审法院审理支持被告，要求向A交付房屋，被告经过上诉，二审判决显失公平成立，购房合同被撤销，返还价款给予高利息，共4百万，被告称，原告用原属于自己的6套房出卖后即使赔偿后仍然还赚几套房郑州高院支持了原告方，产生一个问题，大家以后还敢不敢买便宜东西呢？
郭明瑞：不够成显失公平。
费安玲：显失公平在此案无立足之地，双方在缔约的时候是理性人，要能举出胁迫和欺诈行为，双方都不是没有经验，不存在一方优势的问题。不能扩大解释，不能适用显示公平。
姜昕：尾房是法官能想到的买的时候肯定便宜。法院认定肯定站不住脚
欧阳梦春：诚实信用原则解释
郭明瑞：典型的是古董买卖，不能说显失公平
对于什么是显失公平最高法院是有解释的，是利用一方无经验或优势地位，这里肯定构成对显示公平是无依据的。
陈可星：是不是有正义啊？法律规定不周之处就造成了钻法律空子的行为。
费安玲：每个人都在做自己认为合法的事情，不能作违法推定。
张洪波：显失的“显”是个什么度呢？订立买卖合同时，双方不存在利用对方无经验和优势地位的情况，不能认定显失公平。
欧阳梦春：把公平去掉，民刑都研究。以最大诚信原则约束。
张洪波：公平是公正平等。
陈可星：这个案件再审理由不好找
郭明瑞：适用法律错误，适用条件不对。怎么不评估当时拍为360万的地价，现在3个亿怎么不显失公平呢？！
费安玲：银行的格式条款，如果发生纠纷，问题的解决不困难，困难在格式条款中，优势一方的存在导致劣势一方的取证困难且成本很高，我们制度本身应该让权利人的利益在发生纠纷之前利益均衡是现在最大的问题。对于格式合同，尤其是行业性的格式合同，某一个行业出的格式合同，应该在磋商的过程中，出现几方都能接受的格式条款。制度设计上要注意在格式合同订立时救济的成本问题。
但我们国家始终对行业协会始终存在警惕。提出要求行业歇会做这个格式合同，考虑多方利益，衡量成本问题，能更好考虑利益相关者的利益。
郭明瑞：有的协会是在国务院领导下的，有办公性质的能不能合理的制定相关制度是有疑问的
费安玲：意大利民法典重视行业协会的作用。意大利民法典对行业协会直接纳入到法律规则里面去
冀诚：就费老师的论文，提出效力性强制规定和非效力性规定没有明确划分，划分的意义有那么大吗？违反强制规范的合同条款属于无效条款。怎么看待二分法？赞同？接受？还是有没有研究型？
费安玲：强制性规定分为效力性强制性规定？非效力性强制性规定我还没有想明白，从这个角度出发，我个人认为划分的意义有那么大吗？管理性跟效力性有什么关系吗？登记？算是管理性吗？审批呢？管理只是一种手段而已，与我们法律追求的效力目的不能放在一起比较的。虽然有种提法，但是总认为是不是同质的事物进行衡量。
郭明瑞：规范涉及到有效无效的问题。小摊摆摊的问题，工商登记的问题，认为跟合同效力有什么关系啊？合同就是在谈合同的问题。
李明发：黑车载客把乘客安全运到一个地方，怎么看这种情况？是无效合同？不具有建房资质的主体，但是把房子盖好了，而且没有质量问题。这样合同怎么办？难道要无效？
费安玲：用人家东西得给报酬啊
冀诚：什么是效力性？什么是管理性？他的标准是什么，不是看起来一刀切的办法。
费安玲：付给工人工资了，这样从侧面支持了合同的有效性问题。定买卖合同效力跟登记没关系。
冀诚：指效力阶段，不涉及到履行阶段。浙江义乌的办学，没有资质合同就是无效。需要先判断标准是什么？
费安玲：认定无效，是因为违背强制性规范，不具有主体资格，就不具有缔约能力。但是从另一个角度，合同已经履行完毕，按照当前的约定，用了劳动力，但是就要付给人家报酬，即不能白用别人的财产，一定要付给人报酬。
郑向东：认定合同有效，我行政管理部门还能进行行政处罚吗？最高院：认定合同无效，参照合同有效执行。
赵柯兴：实际付出多少就给多少，或者按照合同有效来定。但是按照不当得利来讲就要付出的太多，而按照合同有效给钱就少了。
费安玲：不当得利是按照实际来计算。到底是按照怎么样来处理？对于付出者来讲，其得到的对价是按照合同有效来得到的还是按照不当得利来获得？是否有一个选择权的问题？如果能从两个方面来争取权利的话？是不是更好一些。按不当得利返还，你用了人家的劳动力，不能白用人家的财产。
赵可星：投标时压价压得低，不当得利得利得的多，俺合同约定给的少，所以导致最高院的解释，合同无效，但是俺有效收钱。
郑向东：投标压低价钱，之后不当得利返还，是不是欺诈其他投标人呢？怎么才是公平呢？
郑向东：因为配合公法和私法的衔接。防止冲突。
陈可星：在无资质的建筑单位完成达标建筑后，其投标时压价压得低，不当得利得利得的多，俺合同约定给的少，所以导致最高院的解释，合同无效，但是俺有效收钱。
费安玲：当事人有无选择权？按原合同约定还是不当得利返还要求支付，是否更对当事人更好些？
郑向东：但是投标压低价钱，之后不当得利返还，是不是欺诈其他投标人呢？怎么才是公平呢？
费安玲：不当得利在运用时确实会遇到问题，一方当事人趁人之危时，遭到的损失是否能以不当得利为理由来主张？比如说家里人病危急于用钱，但是对方压低价格，我也接受了，等一切好起来以后，我主张显失公平合同无效？怎么办？就刚才案件，开发商不可能不知道卖多少钱，关键是谁发出的邀约。
李丽红：介绍案例，债权人a，债务人b，担保人c，签订了借款合同。2000年c向a还钱。2000年还款2万，没有向b追偿。2001年b起诉，依照约定的利息请求返还5万，比法定的利息计算多出3万请求能否支持。不存在时效问题。追偿权是否可以理解为代位权。
李明发：保证人的权利边界问题。第一，保证人是无偿的，无偿保证就不承担追偿的义务。担保人和债务人之间形成一个债权债务的关系。担保人在迟延之后要求对方承担完全的责任，是不公平的。参照法定利息偿还。
郑向东：李老师认为，以原合同的利率来请求，不是债权转让，而是原合同消灭，产生新的债权债务关系。追偿权给付孳息是否有明律规定。我认为追偿权就是支出多少该追偿多少，依据何在。
郭明瑞：代偿之后就该向债务人追偿，追偿未还才有利息的偿还义务。
郑向东：追偿权就是普通债权，没有特殊性。
郭明瑞：没有特殊性。
郑向东：给付银行利息的依据何在。依据是债的产生，债的产生的依据是什么？是原合同的灭失。
郭明瑞：追偿认为是行使代位权。
金可可：给付银行利息的根据在于代偿后，合同消灭了，后有追偿权。追偿后应付之日起不付即视为迟延，迟延后应给付银行利息。依据德国法，债权人的债权转移到保证人身上，保证人可以行使原合同的债权，即法定移转，这种规定的好处在于保证人不代偿，债务人按合同偿还；若代偿，债务人本来应给付的是5万，现在仍给付5万，保证人可能不愿承担保证人的角色。债权的法定移转跟追偿不同。赞同郭老师的观点，但是德国法立法更合理。
郑向东：公平的问题。保证人不还款，起诉债务人，你为什么还3万呢？
费安玲：利息部分，法律没有明文规定，保证人取得代位的地位的情况下，追偿权产生都基于一个合同。依据合同的约定，债务人应当预见合同的后果，包括应支付利息的后果。这样，支付5万是可以的。依据意大利民法典，保证人取得债权人对债务人的代位，即1949条。1950条，保证人对支付之日起的法定利息享有权利。无法定的情况，只能依据合同产生的义务，产生追偿，代位。
郭明瑞：支持的法定利息。
费安玲：保证人对支付之日起得法定利息享有权利，对超出主债务利率的利息，保证人有权对偿还前的利息提出主张。原则上，保证人对法定利息可以主张权利。
郭明瑞：对本息偿还后的利息的偿还问题。
费安玲：对支付后的法定利息享有权利。
郭明瑞：关键是在保证人偿还本息后能否主张约定的利息。约定利息肯定是为了自己的利益。
费安玲：这里有个悖论，如果保证人不履行义务呢？债权人向我追索，无论存在检索抗辩权还是连带保证，你还给债权人的还是5万。
郭明瑞：这个不同。原来还了5万来追偿5万，现在保证人你还了2万，向我追偿5万。
费安玲：这样保证人取得的是代位权。
郭明瑞：债务人的债权是否可以一直延续下来。代位权可以主张。保证人追偿的原因是基于原债权人的地位，关键是追偿多少的问题。后面不还我还是不管债权人。
费安玲：合同中利息的约定能不能继续，保证人和债务人之间的约束力。
郑向东：郭老师的观点是把合同法和担保法结合考虑。保证人的目的是什么？你就是保证债权人的债务的履行，这是保证人的义务。
郭明瑞：保证人为什么来作保？一个是无偿保证，一个是有偿的。有偿的话就是提供3万的保证金，这样有约定，没有约定的话，保证人作保还有其他的原因。
费安玲：一、保证人与债务人的债务关系基于这个合同产生。合同的约束力继续在保证人和债务人之间生效。二、有保证条款或保证合同，任何人都要想到约定的利息对我来说就是负担，约定利息高于法定利息，应当考虑到不论对债权人还是对保证人承担债务都要考虑到承担高于法定利息的约束。保证人在缔约时还是有期望值的。
郭明瑞：若有期望值，应立即约定。不还款即按合同来请求还款。
参会人员:根据合同法96条规定，行使解除权，依据是94条，预期根本违约。债务人是一家企业，贷款1.2亿，约定08年3月到期，到07年10月，就到省高院起诉，案例为到期先起诉。企业即将倒闭，到届期再起诉就无法得到偿还。问题一，要解除合同需要先通知我，若有异议，则起诉，起诉即为合同解除的时间。对方的抗辩是，对方没有通知我直接起诉，剥夺当事人犹豫的期限的权利。这里的问题是高额的诉讼费，若通知对方解除合同就可以避免。二是，同时起诉保证人，保证人的抗辩是，债务届期不还的时候我才代偿。法院认为债务人的义务保证人都应承担。
郭明瑞：起诉保证人没关系，未到期他不会败诉。
参会人员：主张预期根本违约，银行要解除合同。一审被告败诉。后来上诉。无偿保证中，要特别强调保证人的真实意愿，保证人到底为何作保。何时还款对保证人来说是决定做保证人的一个因素。
金可可：预期违约不成立，因为没有履行程序。
参会人员2：合同解除的案例，对方要行使解除权，到法院起诉，当事人找不到，法院公告后，当事人出现并提出异议，解除合同需要先通知对方。公告与当事人的通知发生同样的效力。
余老师：赞同郭老师的意见，支付多少追偿多少。保证人履行了义务之后的追偿，如果连利息都追偿不回来违背担保法本意。
费安玲：利息不给的话占有别人资产。
参会人员2：保证人不是原合同的当事人。是合同履行完后，把保证人法定的推到这个位置。德国是拟制保证人和债务人有相同的意思，中国不是这样。
李丽红：约定利息比法定利息低的话，在偿还后，就立即追偿了。
参会人员：撤销权的范围问题。
郭明瑞：撤销权本身是不可分割的问题。
参会人员：欠我100万，还欠其他人钱，我债务人放弃八百万，行使撤销权时的范围是多少，我为什么要替他人行使权利？
郭明瑞：撤销权中肯定涉及代位权的问题，所以范围问题应当受到代位权的规定的限制。
参会人员：债权人最终通过什么权利主张得到保障，合同法中两个制度是并行的。
郭明瑞：撤销多少没关系。撤消后肯定还存在代位的问题。
参会人员：只撤销不代位。
余老师：实践中单纯的撤销了不能解决问题，还需要代为的问题。
郭明瑞：可以撤销800万，这是行使到期债权的行为。
费安玲：当事人在履行中为损害第三人的利益，合同法的设计还是比较周全的。上午奚院长讲到民间借贷。
郭明瑞：民间借贷在企业间是违法的。自然人间可以，利息不高于法定利息的四倍。
郑向东：民间借贷按不超过法定利息的四倍作出判决。农村集体经济组织借财团的利率不能高过同期银行利率的一倍。这一地方法规违反民事法律。地方法规已经生效。制定此法规的目的解决当地的农村集体经济组织濒临倒闭或破产的问题。农集体组织的破产的问题。该规定1998年8月15号实施，之后，集体组织贷款，约定利率高于法定利率，贷款合同是否有效。条例还规定，集体组织确需贷款的，应经过村民代表大会2/3通过，或村民大会1/3通过。
李明发：超出部分认定无效的依据是不合法的。
郑向东：认定无效的法律依据没有。
李明发：认定只能是地方性法规。
郑向东：不再认定合同无效。有条件的贷款不是严格限制禁止贷款。按照条例的程序借款。出借人追逐利益，否则不借款。出借人收益是合法的，受到保护。对内以合同履行，对外是无效的。涉及到两个省间的案件就判决是有效的。
郭明瑞：地方规定不统一，法律效力怎么统一。
郑向东：最高院对此问题还没有答复。
费安玲：审委会的制度出发点好的，分摊风险。但是越俎代庖，只有主刀医生才知道病人的症结所在。每个判决书都是有著作权的，尽管著作权法并不保护他，但是每个判决都是法官智慧的结晶。
费安玲：问几位法官，你们提示当事人在解除合同通知书之时？还是法院判决生效之时？解除效力？
翟云岭：解除合同对向合同对方来通知，法院生效判决？还是起诉书送给被告开始？解除效力？
金可可：如果提前说，10天之内要解除？如果不给我答复，就解除了。
翟云岭：可能会存在没有任何理由就解除合同，过三个月提异议
郭明瑞：法学中解除要约。
翟云岭：按照94条规定，就说是预期违约了，3个月之内不提异议，就要解除合同。
郭明瑞：跟最高院司法解释不是一回事，最高院司法解释涉及到一个问题，如果有异议可以提出来，如果说异议是3个月，超过3个月提异议也是无效的。你根本没有解除权，告诉人家解除了，就等于发出一个解除的邀约。
金可可：最高院法官的解释，如果3个月异议成立的，以前发生的解除的效果又回去了，没解除，不能理解。
金可可：74条德国人的解释，现在可以讲一个比较确定的结论，德国人通过这个法条，德国人通过德国联邦最高法院的解释，认为这个时候可以主张约定利息，但是学者对其批评很多。
费安玲：德国最高法院通过案例的解释还是判决要旨的提炼？
金可可：判决要旨的提炼。
费安玲：在咱们国家确实存在能不能接受的问题，按道理来讲，合同约定是应当有约束力的，但是法定利息是最不容易起歧义的。74条的题目就是法定债权转移，意大利民法典的题目是“保证人对债权人的权利代位”。
余立：涉及到追偿权或者代位权本质上是不是债权的转移？可能是个问题。有没有转移的必要？
金可可：如果说产生一个新的债权，抵押就没了。如果理解为一个新的债权，原来的抵押就不能移过去。代位就是法定移转。
费安玲：保证人对债权人的代位和法定债权转移，在这两点上来讲，区别性到底有多大？我个人觉得一个是从最终的效果角度来讲，一个是从表征现象来讲，代位就是取得法律的一个地位，跟债权有关的一系列权利都可以取得。
金可可：最实质性变化就是约定利息和法定利息，第二点就是担保。保证人之外原主债还有另外担保的，这种担保责任不适用于追偿。
费安玲：另外的担保保证人怎么取得？
郭明瑞：代位。
费安玲：代位就可以取得了。法定债权转移也可以涉及。
金可可：一般担保有一个先诉抗辩权，这个时候在德国抵押是不可以移转过去的，只有是在连带保证的情况下，德国对先诉抗辩权不仅仅是追到债务人，债务人告了执行不到，抵押弄了还不够的，才能向保证人要，所以这个就不行，但连带保证就可以。
费安玲：这个是对的，物保因该在先啊。
郭明瑞：第三人抵押为什么要这样取得呢？
金可可：作为先诉抗辩权的内容，有抵押就必须要搞抵押。
郭明瑞：第三人保证本来就属于第三人的。
费安玲：抵押可以是本人吗？可以是债务人吗？
郭明瑞：第三人啊，那第三人的来进行抵押。
费安玲：物保优先原则。
郭明瑞：物权法和担保法解释并不是规定物权优先的。主张物权优先有一个很重要的问题就是涉及到如果物权不优先，它就还是这个问题，所以担保物权。
费安玲：建议以后修改时，物保优先应该适用于所有情形。
郭明瑞：那样更好一些。
费安玲：不承认这个规则有什么弊端吗？
翟云岭：第三人提供物保，保证人肯定是第三人，这种情况下，如果不给债权人以选择权，对债权人不公平，如果要讲弊端的话，要绝对的物保优先。
费安玲：即有人保又有物保的情况下，双重担保。
郭明瑞：担保法解释和物权法的规定改变了担保法里保证责任，就体现了担保物权优先。
费安玲：会议结束。
第五组： 侵权责任法讨论组
主持人： 韩松 焦富民
地点：亚泰国际俱乐部主楼三楼贵宾厅
时间：2011年7月26日星期二下午14：00——17：30
韩松：各位老师、各位代表，下午好，此为第五组，由我和焦富民老师作为主持人。杨立新老师上午对侵权责任的类型化进行分析，有利于下午讨论的进行。侵权责任法颁布实施不到两年，目前的研究从立法到司法实践，民法学界和司法实务界的人士都集中在此部分发表意见。侵权责任法的新问题较多，研究较细，越来越深入。
杨立新：对侵权责任法的解释适用才刚刚开始，对此应该有一个正确的态度。有人说侵权法特别恶心，有一位学生撰写论文《侵权责任法第36条之批判》，其实只能说是一点点补充，但是不可否认侵权责任法是基本正确的。侵权责任法对之于我如同子女，爱惜之情似乎无法接受批判的观点，侵权法是我们一批人搞出来的，现在的条文比民法通则好的多，有些问题是可以研究和可以批评的。现在不是批判，而是让其发挥作用，不明确的地方解释清楚，这都是应该是善意的批评。侵权法刚通过不久，王利明教授说仔细看侵权法真的没有硬伤，这是非常到位的评价。但是我认为第35条后段中，个人劳务的工伤中规定的归责原则问题。第41条中有关“损害”，涉及到产品责任，如何界定损害还是存在一定的问题，笼统说造成损害，原为其他财产损害和人身损害的，这两种表述的差别，包括缺陷产品的至损。是否有必要在一个法院起诉侵权，而到另外一个法院起诉违约。法律委员会讨论时用“损害”的词。张新宝认为坚持此为违约，而不能转化成侵权，应该通过合同途径加以起诉。王利明的看法基本符合41条的主旨。我认为第41条基本为侵权责任。条文认为可以同时起诉，首先是两诉（违约之诉和侵权之诉）；第二，当事人有可能相同，也有可能不同。例如销售者和生产者的问题。侵权责任和违约责任法院的管辖不同。我认为，第41条应该把起诉的问题说清楚，以及具体的实施细则问题。其中涉及到管辖权的问题。此部分应该值得研究，达成基本共识，才能为法官提供相应的操作指南。
韩松：感谢杨老师。下面哪位老师讲。
陶丽琴：杨老师的话题一直是我在纠结的问题，前几次年会的时候，我经常提到的是缺陷产品的召回问题。产品侵权责任分为一般侵权责任和召回侵权责任，缺陷产品召回引起的民事侵权责任的类型。缺陷产品召回与一般的产品侵权责任有所区别。赔偿的责任范围包括产品自损，理由是，因为召回义务的义务人包括生产者和销售者，但是由于其没有及时履行召回产品的义务，没有阻断或者阻断不得利，导致进一步产品的侵害，此部分的损害应当包括在赔偿的范围。如果一定强调他人的话，一定包括消费者的财产和人身损害。我希望能在侵权责任法中找到我的依据，在第41条中找到依据。杨老师的陈述印证了我的理解是基本正确的。将第41条作为缺陷产品召回民事责任中，在损害赔偿中应该包括产品质量。
田韶华：关于产品致损的问题，在05年撰写建筑师专家责任中，发现在在建筑领域中经常会出现产品责任，产品自损不是单纯的产品缺陷。
我重开一个话题，死亡赔偿金的问题，死亡赔偿金的性质是我们特别关注的一个问题，许多老师写过论文，目前有两个思路：赔偿的是死者的近亲属，但是问题是赔偿死者的近亲属的什么？我们认为是死者近亲属的可得利益，只要死者原本可以得到的收入，就是死者近亲属可以获得的。从债法的角度讲，可得利益就是通常可以得到的利益。近亲属之间可得利益的依据去哪里寻找，我认为可以从婚姻法中寻找。婚姻法规定有抚养制度，侵权法通常将抚养解释为生活费这是很狭窄的，但是，婚姻法中的抚养有两种含义，一是经济上的供养，另一个是生活上的辅助、帮助、关心，我国把其中一个叫做身份财产利益，另一个叫做身份非财产利益。如果我们认可这个思路，那么婚姻法包括两个利益，赔偿的是抚养费，有人可能认为我的这个思路又绕回来了，赔偿的还是抚养费，这样的话赔偿数额还是很低的，但我认为目前的问题是司法解释对于抚养费的赔偿标准是否合理，而不是这个抚养费本身是否合理，我个人认为在这方面，婚姻法和侵权法有一个不对接：例如对于子女何时对父母承担赡养义务，婚姻法中规定是丧失劳动能力或生活困难，但是司法解释规定是丧失劳动能力又生活困难，这个“或”和“又”的意思是不一样的。再例如说，侵权法中不支持配偶之间的抚养费，但是婚姻法中配偶之间的抚养是存在的，而不局限于一方丧失生活能力或生活困难。另一种情况，未成年子女遇害死亡，父母的赡养费也是不支持的，受害人赔偿特别低，法院不支持父母的抚养费，将来的利益得到支持。非财产利益往往被列为精神损害被忽略了，从对方获得关心、帮助是将来的利益，而精神痛苦是现在的利益，是无形利益，这种利益也应获得赔偿。所以，我认为死亡赔偿金的应该和婚姻法结合起来，赔偿将来的身份利益，包括财产利益和非财产利益。近亲属缺位时谁来主张赔偿？死亡赔偿金怎么分配都可以迎刃而解。
杨丽珍：去年我提交了过度医疗的论文。关于过度医疗问题，对应的是六十三条。对此我想谈两个问题。
一个问题是过度医疗的界定问题，我认为过度医疗包括过度检查，表现为重复检查、升级检查、不必要的检查。过度医疗除了过度检查，还有过度治疗，其表现主要是过度用药、过度的手术治疗，例如心脏支架手术。我们在侵权责任法规定中，仅有过度检查，能否改为过度医疗，可以扩展涉及范围。还有防御性治疗，有人认为，第63条规定的仅为防御性的治疗。防御性医疗是医疗机构或者医务人员为避免承担风险而进行的防御性的治疗措施，其包括两大块内容，即积极性防御治疗和消极性防御治疗。其中积极性防御治疗就是医院为患者积极地进行各项检查，消极性治疗主要是指医院或者医务人员为避免手术或其他医疗措施有可能给病人带来的高风险。积极性的防御治疗就是过度医疗中来解决。根据此理解，医疗机构违反了诊疗规范和疾病本身的需要，造成患者损害的过度医疗。违反诊疗规范和疾病的实际需要，在日常实践中，有些疾病规定了诊疗规范，有些则没有，是否可以根据实际的需要作为过度诊疗的规范。
另一问题是过度医疗和知情同意权的关系。侵权责任法是对医务人员的说明义务和患者的知情权做了规定，但是63条的规定说明过度医疗是不能纳入知情同意权的条款中的，原因是过度医疗的整个过程是违背的整个诊疗的宗旨，过度医疗行为是为了实现经济利益，这种治疗是不必要的，所以我认为，无论是否履行了说明义务，在所不问。有些情况下，医患双方资讯不对等，医疗人员在陈述中用危言耸听的方式严重表述病情。还有一种情况，医疗人员的陈述为患者所了解，但是患者为了追求保险，而选择过度的医疗措施。此时医疗机构不承担责任。这是我的认识和理解。
艾尔肯：杨丽珍老师提出过度医疗，我提出过度诊疗的概念，就是说由哪个机构去认定，医院说是正常诊疗，患者认为不是，要由专业机构来认定，而不是由法官来认定。关于你提出的第二个问题，很多患者经济能力较强，自我主张过度诊疗，此事要履行告知说明的义务，通过合同约定不存在过度医疗的问题，医疗合同作为无名合同之一，医疗机构应当告知患者所要求的过度医疗所存在的风险。除了你提出的过度治疗和过度检查，还有销售补养品的现象，医学界认为，如果从体制和财政分配上不与经济利益挂钩，就不存要过度诊疗，现在是相反，从根本上解决，使其与医生的收入没有关系，那么过度医疗也不存在，这是医疗体制的问题。
第一，我提交的论文是关于医疗损害的过错推定责任。侵权法第58条规定，要推定医疗机构有过错。直接认定即可，不要推定，因为推定是可以反驳的。张新宝教授在上海医疗侵权研讨会中提到这一条文，他认为这不仅是直接推定，而且是不可反驳的推定。违法销毁，伪造、篡改病例资料，这种情况已经得到确定了，还需要推定么？所以逻辑有问题。
第二，有关侵权法第59条的规定。刚刚几位老师讲到产品责任，现在有些著作把医疗产品规定在产品责任当中进行论述，这也受杨老师启发，这个条文是不真正连带责任，就是患者可以向生产者或者提供者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，这个条文是要保护患者，就是所医疗机构没有过错可以先赔，然后再向生产者或提供者寻求赔偿，我赞同杨老师的观点。但是如果医疗机构没有赔偿能力，要承担无过错责任，这就与第54条规定相反，这是个值得探讨的问题。
第三，侵权责任法二审之时，法院强调没有鉴定，没有办法办案，法院形成了鉴定依赖。现在司法鉴定是法医鉴定，有人认为法医鉴定和医学鉴定是不一样的，最近看到一篇文章，提到现在的司法鉴定仍然是二元化的，我建议司法鉴定一元化，在高等院校或某些司法机构采用行政许可制度，高校地位比较独立，比较公正廉洁，由此类机构承担鉴定责任。
王竹：医疗鉴定许可制度，在成都可能出现医疗联合体鉴定的问题。
关于第58条规定推定过错的问题，隐匿、销毁资料或者拒绝提供病人资料和医疗行为存在过失没有直接联系，不能因为手段的故意就推定有过错。由于患者的不理性行为，例如患者及其家属围攻医院。所以为什么是认定，而不是推定，推定还是有存在空间的。
我感觉比较有趣的是，关于58条和63条之间的关系，63条承担责任部分去掉是不是造成了过错推定的效果，我一直在思考有没有这个可能性。关于第55条的解释论，我发现杨立新老师、王利明老师和张新宝老师对55条的定位不一样。
第55条中没有说明对什么的损害，第二款，损害是人身损害，还是知情同意权的损害？这直接涉及到赔偿的是什么，法国最高法院的损害已经不是五十五条的损害，而是精神损害。我认为五十五条主要是知情同意权问题。在侵还知情同意权，又造成损害的情况下，才承担侵权责任。我认为，可以道歉，但不赔偿。五十五条第二款造成患者损害。缺陷产品召回义务，是四十六条确定了召回，还是其他法律确立了召回，中国侵权法上的分类是个体性缺陷和主动性缺陷。四十六条规定了普遍性缺陷，而不是个体的。我们的45条是有些残缺的，41、45条个体性缺陷，46普遍性缺陷，47条是惩罚性赔偿。
55条第一款规定了知情同意权。第二款是侵害精神损害的问题。只有侵害知情同意权和人身权，才能担人身损害。关于连带责任和不真正连带责任，第九条第二款，为了使民通意见能够和侵权法第九条第二款契合，只能认为是单向连带责任。侵权责任法85、86和民通126条，86条是设置人责任，
陶丽琴：产品侵权责任的分类，产品召回是侵权法上的义务还是强制性的义务。四十六条，召回的是针对所有的缺陷，只要缺陷是现实的，就成为生产者或消费者跟踪或排除的内容，另一方面他们是普遍性的，义务发生的作用对产品责任的预防和阻断的效果是更强烈的。如果没有引起召回，以个体的请求确立侵权请求权也有。
杨立新：先说王竹提到的《侵权责任法》第85、86条,把第86条分出来更主要讲的是公共营造物，就是国有公共设施，因为《国家赔偿法》里没有这方面的规定，然而第86条又不仅仅是公共营造物，因为这部分条文是我和张新宝老师计的，当时就参照公共营造物设计的，因此第86条第2款也不能参照第85条的规定，它运用的是设计缺陷和管理缺陷，实际上说到底，最原本就是《人身损害赔偿司法解释》第16条规定的内容，有关这一部分，梁慧星老师和我都写过有关国有公共设施设计缺陷、管理缺陷造成人身损害责任的文章，后来《国家赔偿法》也想写这部分内容，但在修改的过程中也确定了不写这方面的内容，最后就把这部分内容落实到这里了。所以，王竹刚才讲的第86条1款的内容是对的，但是第2款不能回到第85条去，它依然是这个体系的内容。
另外，关于医疗损害的问题，我说说自己的看法。艾尔肯所说的第58条过错推定的问题，第58条的三项其实应当分成两组，第一项其实就已经证明过错了，这个没问题。后面的两项是过错推定的问题，一项是消极的病例问题一项是积极的病例问题，但是不论消极还是积极都是病例，那么把病例销毁了就能证明有过错么？不能，还是推定过错。再说一下，推定过错可不可以推翻的问题，就是你说的可不可以反驳，这一点上其实我们几个人当时在研究这个条文的时候意见都是很一致的是不可以推翻的，其中第一项肯定不能推翻，都已经证明了违法怎么还能没有过错呢？剩下的就是病例问题，而对销毁的病例能不能推翻、能不能反驳，学者之间的看法并不一样，不过我们几个人的看法都是不可以推翻的。就像刚才讲，这和交通肇事逃逸一样，逃逸就肯定有过错么？不一定，可能是出于害怕，可是《道交法》规定了推定有过错而且是全责，它就要求你不论有过错没过错造成交通事故了就得等着报案然后再确定有没有责任。
大家想想看，为什么病例这么重要？因为病例是掌握在医生手里，全部的医疗过程都是医生那里记录的。那好，一出事我赶紧把什么都烧掉，让你什么都弄不着，那么这时候还要准许医生能够推翻它，说我能证明我没有过错即使我烧了病例也是应该？这样行么？不管什么理由都肯定不行，所以呢我们几个主张是不可以推翻这个推定的。但是法工委的一些同志认为凡是推定就能推翻，为什么这个推定就不能推翻？我解释就是交通事故的那个逻辑，如果从逻辑上讲，有推定当然就有反驳，那么这种情况下的反驳后果会非常严重，只要在烧了病例后又能提出证据说明自己无过错，那么烧了就是烧了，那么是不是每一个医生都烧啊？反正我能证明我没问题，这样恐怕就对患者实在太不利了。
艾尔肯：我补充一下，我的想法是越是有问题的时候，病历就越不能烧！
杨立新：对，就不能烧，烧了就收拾你！
王竹：对，所以说，杨老师提出的交通肇事的例子我觉得特别有说服力，是不是这个思路？
杨立新：对，就是这个思路，要不然你根本管不住医生啊！
杨立新：再说一下王竹提到的第55条，有关第55条如何进行法律解释，我觉得是这样，法律已经通过了，条文这么规定就按照条文去解释。我们现在没有立法理由，立法理由是解释法律条文的依据，但是我们的立法理由都在立法者心里呢，所以我们只能按照条文去解释，其标准就是应当按照有利于受害人的方法进行解释。第55条第2款的损害是两种损害，一种是纯粹的精神损害，既然是一个精神权利就应当按照第22条的规定，那就是一个赔偿的问题，这个赔偿不一定多，但绝对有赔偿。但在这个条文当中又不能仅仅当做对精神权利的损害，它也可能会对实质权利造成损害的。日本法一著名案例，即一位女士得了一侧乳腺癌，医生认为另一侧也有一定的危险，在未经该女士同意的情况下擅自切除另一侧。虽然技术上无过失但是未经他人同意是不允许的、是不可以的。所以，我认为第55条的损害是违反告知义务造成精神损害或造成精神损害同时造成人身损害的，这样解释可能更好一些。要不然造成了人身损害就不能用第55条，只能用第57条，那很麻烦的。
另外一点，第59条， 法律委员会讨论的结果是先让医疗机构承担，而不要让个人先承担，其实我不太同意这种先告医疗机构然后再让医疗机构去追偿，其实应该也可以直接向生产者提出赔偿，这个是没有问题的，因为就是为了保护受害患者。该条文最大的问题没有写销售者。产品责任中有两个条文是一般法和特别法的关系，即第54条与第34条第1款都是用人者责任，第54条是第34条第1款的特别法。第59条是第41、42、43条的特别法，它们之间的关系必须明确，明确这个关系之后其实第59条就多出一个用人主体即医疗机构，弄清楚之后不论这个条文有多少缺陷最后都回到第41、42、43条了，这就没有什么问题了。
艾尔肯：如果医疗机构承担之后，产品的提供者没钱了，这样一来就违反了第6条的规定和第54条规定，第54条是过错责任。
杨立新：第59条是无过错责任，第59条不归第54条管。
艾尔肯：这个时候医疗机构没有责任也承担责任了，我的意思是说违背了第54条，第54条是过错责任。
王竹：第54条不含射第59条。
田韶华：第 54条讲的是是诊疗行为的过错。
杨立新：它管不了59条，它实际上管的是第55、57条。
艾尔肯：我还是认为没有过错就不承担责任的。
王竹：我有一个问题，您为什么不把医疗机构当做为药品销售者呢？
杨立新：它不是销售者，加价了是销售者，不加价就不是销售者，而且原则上是不可以加价的。
王竹：美国的医院，除了医疗过程中的用药以外一般是要求药品由患者到外面药房买，美国人的保险卡也是分为诊疗的保险卡和药品的保险卡。但是这个医院也自己卖药啊？
杨立新：卖药和卖药也不一样，一个是医院一个是商店。所以条文中最后用的是医疗机构而不是销售者。
王竹：但是，实际上它相当于.......
杨立新：不相当，有加价的相当，没有加价的不相当。
王竹：但是从条文上看，第59条和第43条除了追偿权是单向的，没有看出来什么本质上的区别。
杨立新：就是单位不一样，它为什么要用医疗机构啊？医疗机构就不是销售者。
王竹：我追问一句，我明白您的意思，其实它就是插了一个中间购货的一个主体。
杨立新：对，就是多出来的一个医疗主体。
王竹：起草的时候呢？
杨立新：本来这个条文不是这样规定的，原来设计这个条文是医疗机构有过错才赔偿，没有过错时要找生产者、销售者。但立法的时候就考虑了还是别让受害者自己去找了，所以就这样规定。
王竹：您看这样一个折中表达可以么？它承担了一个相当于药品销售者的责任？
杨立新：不是。
王竹：完全没关系？但是条文很像啊！
杨立新：你要是说像，那肯定像，但像而不是。问题就在于它是治疗机构，它的药也是购买的，不要比服务，比服务的时候它有可能是像，但是它就是医院。
王竹：老师，我顺着您的思路，这就是为什么第59条没有反向的规定生产者向医疗机构进行追偿。
杨立新：没错！
王竹：这一直是我一个很大的疑虑，为什么之规定了单项追偿，而没有规定反向追偿。那是不是可以参照43条的第3款？
杨立新：这个条文说的不完全，现在医疗机构要求赔偿，它若是有过错它是自己承担责任的，它没有过错的时候才可以找别人赔偿。但现在说起来，医疗机构都让它追偿去了，但是医疗机构在医疗产品上是真的有过错，它就应该承担责任。所以条文是需要解释的，条文的规定没那么复杂。
王竹：追偿还应当增加一个，向销售者。
杨立新：对，就像你刚才说的，向生产者追偿，生产者没了再追销售者喽！
王竹：它完全可以适用《产品质量法》第40条，而不用适用第43条，相当于他们之间有合同。
杨立新：对！
王竹：这下我终于明白了。
杨立新：对于这个问题就要看最高法的态度了，现在各地都有说法让医学会去鉴定，但是医学会是没有权利鉴定的。最高法院在商量考虑能不能设立一个资格考试。卫生部认为其本身就有资质。最高法认为按照人大常委会的规定就没有资质，看看将来司法部、最高法和卫生部能不能够协调出个方法来设置一个医疗损害责任鉴定的资格。到现在为止很多人都问我医疗事故条例的效力如何对待？
王竹：都这么说，梁慧星写了篇文章说到2010年7月1号，该条例必然要终止。我问梁老师，他说还有效。
杨立新：没失效，但是与《侵权责任法》没关系了。
王竹：但是很多法院审判案子还是用这个，所以说这个问题还是双轨制，鉴定赔偿双轨制。
姜战军：我现在想请教杨老师关于不真正连带责任的问题。查询了很多资料。我看了一本不真正连带债务的博士论文，提到了有关德国学者的看法包括演变等等。我看大会提交的论文中里提到了不真正连带责任的第一个特征就是多个主体违反了同一主体的法定义务，这个我非常同意。杨老师在教材中提到它与一般连带责任不同的是它有一个终极责任人。实践中大量的例子，一个违反法定义务一个违反了推定义务，保管人与小偷之间是不真正连带义务。不真正连带的本质特征到底是什么呢？是不是有终极责任人就可以了呢？责任是不是有限的重合？并不是完全意义上的重合，我知道杨老师研究的最为深刻，所以想探讨一下。侵犯身份权利就属于侵权，按照现行法身份权能保护哪些？侵权法立法的时候，面对大量的损害，我们如何去处理？在欧美法中侵权法已经是比较次要的保护法，我们可不可以做一个顶层的设想？可不可以以后做保险、社会保障方面的设想？
杨立新：有关不真正连带责任的规定在我国是比较发达的。我在日本探讨时他们说对此类法律运用的并不多，台湾亦如是。而我国就比较丰富，并设想了各种各样的形态。另外，身份权在侵权法上已经承认了，当时讨论说光说权利就好像没有利益了，所以才将其改成权益。王胜明认为这里主要提的是监护权，而我们认为的是亲权、配偶权。去年与贵州法院的同志探讨一个案例，即一对夫妻维持了18年的婚姻，有一个16岁的孩子，离婚时争论孩子到底是谁的。后来女方说孩子确实不是男方的，因此，男方起诉生育权被侵犯，他被欺骗了16年。生育权是典型的身份利益。另外，小三侵犯配偶权的论调很多人都是不接受的，只有比较封建的国家才承认。
《过错的死亡》这本书大家读过吧？其实这得看社会，我们社会是社会主义初级阶段，所以就有两个方面的限制，保险法与社会保障，它们都不强大。举个例子，德国的交通事故没有向法院起诉的，他们都有保险赔偿。所以在相当长的时间内我国的《侵权责任法》依然会强大下去，真正意义上的保险法与社会保障强大后《侵权责任法》才能逐渐逐渐降低。
高燕竹： 我是从事商事审判工作的。沿着杨老师今天谈到的责任形态的体系问题，从责任形态入手构建一个整体的责任体系。 形态很多种、很复杂，尤其在法律适用的过程中，法律条文可能没有达到西方的程度，承担法律责任的形态很复杂。具体到利益平衡，可能就不是那么几种责任能够涵盖的。有很多现在还没有固定名称的责任，可能对司法实践很有意义，但是如何探寻其理论支撑还需要继续研究。如果构建成了这样的理论体系，不仅具有理论价值也具有实践意义上的责任分担。《公司法》新出台了《司法解释三》提出了名义股东、实际股东、隐名股东之间的责任分担，以及出具虚假证明人的责任分担，这些都具有特殊性。其实，在商事审判中也涉及到很多侵权问题，我们姑且称之为商事侵权，这是一个学术概念，它是一个体系下面包含着公司、票据、证券、信托类的侵权。这类的侵权涉及到公司治理问题、公司法与侵权责任法边界的问题。刚才提到了劳动者责任的承担放入公司法中有其特殊性，公司法规定了董事责任、高管责任等等，然而其他人有什么责任需要我们进一步去探讨。
我再提出一个问题可能与之前探讨的不同，即侵害财产权益的损害赔偿问题。很多人都关注人身权损害的赔偿，当然包括基于人身权受损害导致的财产损害，然而对于财产损害关注的相对较少。《侵权责任法》仅有一条即第19条按照市场价格进行计算。然而其赔偿的数额、范围、计算都需要进一步的细化。我在本次年会中提出来就是希望和大家多交流。对于财产损害赔偿的计算是属于事实问题还是法律问题？在司法实践中要依赖当事人的举证。法院应当要有一个法律上的适用标准，以免相同案件结果不同。
另外，就是可得利益的赔偿问题。我比较赞同可得利益在《侵权责任法》也应受到保护。以前关注的较多的是《合同法》中可得利益的赔偿。《侵权责任法》是不是也适用可预见性规则？《合同法》与《侵权责任法》适用标准是否一致？如何适用？
再有一个问题就是纯粹经济损失，这是从德国法中引进来的很技术性的一个规则。实践中如专家责任、证券法上的责任，我们将来是不是也要抽象一个普遍的规则？
最后一个问题就是《侵权责任法》在我国比较发达，包含的范围很广，它与《合同法》、《物权法》有很多交叉，它们的界限在哪？这些重叠问题将来我们也需要进一步的研究，这些都是我比较困惑的问题，希望以后和大家多交流，谢谢大家。
刘士国：不真正连带责任原来草案里有，后来取消了。“不真正”这个词是日本人从西方（德国）翻译过来的。其实就是“准”字，是准侵权行为。就是实质不是，有些特征相同。这样理解就好把握了，不真正并没有把意思准确表达出来。“不真正”的翻译日本人现在也发现它不准确，用的人也少了。刚才还提到，发达国家好多用保险解决侵权问题，但不能说侵权法出现危机。责任保险以侵权责任为前提。还有就是，它们的经济发达程度比我们高，保险水平也高。交通事故医疗费，在发达国家都是保险赔偿，不存在撞伤不如撞死现象。我们是鼓励撞死，我们设计本身有问题。有意见提高医疗保险赔偿，我们现在限额一万，解决不了问题。一方面，有企业当事人负担问题，另一方面，我们国家法律设计有很大缺陷，是鼓励撞死人的法律。
张玲：我想提下我的观点，侵权责任法与其他法协调问题。上午王利明老师提到，我们社会主义法律体系已经形成，我想关注的是侵权责任法与知识产权这一部分。这么多年感受很深，一个是侵权责任法与专利法、著作权法、商标法直接关系的协调。发生侵权，谁优先适用。侵权法是基本法，还是专利法是基本的。另外学者之间也要有衔接，民法学者与知识产权学者越来越不对话了，观点反差极大。我今年提交的论文关注赔偿损失，赔偿损失到底应该怎样计算，但发现我们的归责原则还没搞清楚。在知识产权领域中，归责原则经历了从粗放走向精细的过程。开始很笼统，现在已经细化的具体侵权行为及责任方式。著作、专利、商标归责原则不一样，每一领域具体侵权行为，归责原则也不一样。应细化到某一领域，某一责任方式。侵权法第二条民事权益包括专利权，责任方式包括赔偿损失。侵权责任法中没有规定专利侵权，是否意味着使用过错责任。民法通则也未区分。我觉得有些问题。侵权责任法、民法通则关注传统领域侵权责任问题，知识产权是私权，按侵权责任法解释是过错责任。而专利法60条规定无过错，70条规定善意侵权的过错推定，出现冲突。过错责任有一个支点，推定公众应该知道专利的存在，我认为这个前提不存在。在归责原则上知识产权与侵权责任法不协调，应将专利侵权类型化，不同类型应适用不同归责原则。
侯国跃：我个人认为，侵权法有很多硬伤。我举两个例子。第一个例子，侵权责任法条文从文字运用到逻辑运用都有问题。如78条动物致害，“因故意或过失侵权的，可以不承担或减轻责任”，可以形成四种排列组合，表述不科学，应该修改一下。
杨立新：这个条文不是这个意思。它主要讲的是原因力。这不是硬伤。
侯国跃：道理可以讲清，但是从条文文意看有歧义。
侯国跃：26、27条也有问题。
杨立新：这两条都有缺点。
侯国跃：另一方面侵权法中有些条文，不太适当。88条。这个条文放在侵权法中，立场没问题，但是没有意义，是相似无害条款，很多条文都可以规定要尊重法律，遵守社会公德。侵权责任法就是关于损害分担的法律。无关的不应当规定。关于共同侵权的规定，对“共同”应该解释为共同故意，文意上没有共同过失。另外，第4条规定侵权责任的独立性与优先性，与法院交流的时候有问题。法院认为02年批复仍有效。就此问题，想请教一下各位老师。
艾尔肯：78条是相似的无害条款，我赞同。但84条规定极为必要。比如小区养狗，半夜狗叫。
王倩：关于78条与79条规定关系。78是无过错责任，动物饲养人及管理人有抗辩事由。我的问题是79条未对动物采取安全措施，是侵权责任的构成要件，还是受害人的再抗辩事由。
杨立新：78条是一般原则，79、80是加重责任条款，不受78条限制。81条也不受78条限制，是过错推定。
王倩：证明责任如何问题分配
杨立新：原告证明
王竹：81条是否使用78条抗辩事由。
杨立新：适用。
王竹：动物饲养人的责任太轻了
杨立新：没错
王竹：81条不适用78抗辩事由则加重了饲养人责任，保护了受害人。
孙鹏：狭义的不真正连带责任体系，能否如愿的构建起来，我有一些感想。第一，狭义的不真正连带责任与连带责任的区别到底在哪里。我认为内部差别不能体现出连带上的真正与不真正，二者的界限应体现在外部。法院做法是，不真正连带责任中权利人只能选择不能捆绑，连带责任中权利人即可以任选其一，也可以捆绑适用。我觉得这样处理有巨大风险，民法实体法学者，会将连带责任作为权利人强大的护身符。以为这样可以加强对权利人的保护，但权利人可能选择错误，进入强制执行程序时，备选的的人可能一文不明，所谓的选择实际上给权利人设定陷阱。所以法院处理时，总是追加可能的被告。这样分析，无论不真正连带债务还是连带带债务都不应该把选择作为保护权利人的核心。否则只能是捆绑。那么从外部看，二者差别何在。第二个困惑是，杨老师列举了四种不真正连带责任。法律设定不真正连带责任与补充责任的依据是什么。第三个困惑是，《最高人民法院人身损害赔偿解释》的死亡损害赔偿金，去掉了被抚养人的生活费。在我国国内关于死亡损害赔偿本质的研究中，善于使用两个概念：继承丧失说、抚养丧失说。前者是失去继承利益，后者是失去生活来源。没有哪一个国家采用所谓的继承丧失说，我们一直是以被抚养人抚养费为核心的，后来加上了死亡赔偿金。这两者才是两种对立学说。通过比较法学习，真正对立学说是完全赔偿说与限制赔偿说。前者是使死者遗属处于死者生前生活水准，后者则是保持同一生存水平。一字之差，含义相距甚远。我国侵权责任选择完全赔偿说，我认为完全正确。遗憾的是，侵权责任法没有死亡赔偿金的计算方法。我认为为无论是否有被抚养人，死亡赔偿金应该相等。死亡赔偿金给人的印象是，因侵权死亡而能获得的全部赔偿，而实际能获得的显然小于全部。
刘士国：你的怀疑有道理，但有些问题值得探讨。我们国家的现实情况，决定我们介于落后与先进之间的过渡阶段。什么“说”都说不清。
杨立新：应该没“说”。
孙鹏：应该是逻辑性与伦理性，科学性与可行性结合。
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