劳动法律关系所涉及的劳动者，必须具备法律规定的条件之一是年龄条件。劳动者的劳动年龄是由法律规定的。劳动年龄的法定性表明一国公民劳动年龄的存续是由法律决定而不受劳动者自身实际劳动能力受左右。一个劳动者劳动年龄的法定界限到达之日，就是这个劳动者劳动年龄的终了之时，也即是这个劳动者的劳动能力丧失之时。一个超过法定劳动年龄的人如同一个未到法定年龄的人一样不应当再从事劳动法意义上的劳动，更不能如同一个正常的劳动者那样享受全部的劳动权利，尤其是劳动者的社会保险权利。否则，将会导致一些不合逻辑的结果。

      在我国，劳动者劳动年龄的上限常被忽视。比如，我国允许退休人员“返聘”或从事其他职业，名曰“发挥余热”，却引发了一些问题，例如，有的单位停发了本单位发放给退休人员的那部分退休金；也有人在外资企业就职后，让外企为他缴纳名项法定的社会保险费。更麻烦的还在于用人单位返聘或者招聘的退休人员在工作中死亡或者受伤，是否能享受工伤保险的待遇？

 

      案例：何某出生于1936年，退休后从1998年10月起到一海鲜酒家当保安。2001年10月何在工作期间被一名食客打伤头部。2002年5月，何到区社保局提出工伤认定申请。社保局认为何文老人所述的工作和受伤情况属实，但关于工伤认定，他们以国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》、原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第十条，以及《市中级人民法院关于审判劳动争议案件若干问题的意见综述》第七条的有关规定为依据，认定何文入职海鲜酒家时年龄已达62岁，早已超出了法定60周岁的退休年龄，他受伤不属于有关劳动法律法规的调整范围，对其提出将其受伤情况列入工伤保险待遇范围的要求不予认定，并就此作出《工伤认定书》。何将社保局起诉到区法院，请求撤消《认定书》。区法院审理后认为，我国《宪法》规定了公民享有劳动的权利，因此，有劳动能力的人参加劳动，应受法律保护。关于退休年龄的规定不是为了禁止已达退休年龄者参与劳动，而是为了保证劳动者老有所养，体现社会保障制度的。《劳动法》亦只规定了劳动年龄的下限，没有规定上限，仅以超过退休年龄、不属有关法律法规的调整范围而不予认定工伤，属于适用法律错误。法院判决区社保局撤消对何文工伤不予认定的《认定书》，并负担本案受理费。

 

      从劳动法和社会保险法角度讲，让离退休人员重新就业是应当受到法律禁止的。这些人员就业对社会的不利后果表现为：从业者每月从社会保险基金中领取养老金，并享受着其他各项社会保险待遇，却占据着一个岗位——这个岗位的从业者及用人单位本应每月向社会保险管理机构缴纳各项社会保险费的。在我国，现在的退休年龄是上一世纪五十年代初期确定，那时候人的寿命几乎等于退休年龄。与当时的平均寿命相比，现在我国人的预期寿命已经延长了将近20岁，人的身体素质也大有提高，但出于就业压力等多种考虑，没有将退休年龄延后。因此，相应的问题就存在并不时困扰着我们。

       

      劳动关系是具有人身属性的法律关系，即特定劳动关系中的劳动只能由劳动者本人去实现，不能由第三人代理，这与民事法律行为依法可以由人代理进行的情况完全不同。我国上一世纪八十年代，在城镇就业压力很大和实行固定工制度的情况下，国营企业增加新职工曾实行内部招收，职工退休实行子女顶替的政策。“这种‘内招’、‘顶替’办法，造成职工队伍素质下降，也助长了职工待业子女的依赖思想。”1986年，国务院发布的《国营企业招用工人暂行规定》废除了“内招”和“子女顶替”，取而代之的是企业招用工人必须面向社会，公开招收，德智体全面考核，择优录用。

      实践中，“顶替”劳动的现象时有发生，往往导致劳动纠纷不好处理。如夫妻同在一车间，因家中有事，妻子某日经车间主任同意替夫上班，不幸在工作中受伤。厂方以不是本人上班为由拒绝认定为工伤，逐起劳动争议。湖南一农村劳动者到沿海做工，因工死亡。此前用人单位已为其缴纳工伤社会保险费，家人享受工伤待遇本是顺理成章的事。但管理部门发现，前来料理后事的死者之兄才是工伤保险的对象，死者是以其兄的身份在珠海做工用的，由此产生纠纷。发生类似的纠纷的根本原因就在于实际的劳动关系与名义上的劳动关系分离，实际上的劳动关系违背了劳动关系对劳动者特定化的要求。

     

案例：1993年底，张某之弟因病向单位请了长假。张某便找到当时玻璃厂的切装车间主任刘某，提出替弟弟上班的要求。经刘主任应允，1994年1月1日，张来到玻璃厂二分厂切装车间开始上班。1995年10月5日，下午1时30分许，他正在切装玻璃时，一块玻璃突然在他面前爆裂，将张的右眼扎伤，眼球被摘除。在张住院期间，厂方支付了一定的医疗费用，出院时，厂方和他口头协议，一次性给他3万元钱了结此事，但后以资金紧张为由没有给付这笔钱。2002年6月17日，区法院开庭审理了此案。张称其来玻璃厂工作是经过车间主任同意，并一直以临时工的身份上班，工作一年多厂方并未提出异议，且正常给其开工资，应属默认。工作期间发生事故，厂方应当承担赔偿责任。但厂方提出该厂是一国有企业，所有工人包括临时工都有劳动合同，而张并未和厂方签订任何劳动合同，属于未经正式手续而冒名顶替进入该厂工作，车间主任并无权雇工，故张不属于厂方雇用的人员。事故发生后单位拿出7000元钱为其治疗是出于人道，不认可厂方应承担赔偿责任。

 

      对于这类案件应当以劳动义务的实际履行者为劳动关系的一方主体，认定事实上业已存在的劳动关系双方当事人，认定实际作用这个劳动者的用人单位承担理应承担的法律责任。因为劳动关系是具有特定权利和义务内容的法律关系，并且是名义与实质不可分割的法律关系。劳动法所保护的对象是实际履行劳动义务的劳动者，劳动关系是实际劳动过程中发生和存在的法律关系。在一个实际存在的劳动关系中，尤其是这一劳动关系中的劳动者受到来自工作中的伤害时，不能设想这个特定的伤害是发生在一个姓名符号上，正如同不能设想这个特定的伤害没有发生在这个实实在在的劳动者本人身上一样。

       

      由于城市居民生活水平的提高，为了工作和家庭生活的便利，有许多城市居民雇佣保姆从事家务劳动。对这种关系法律上称为家庭雇佣劳动关系。仅上海家政服务员的人数就达到36.1万人，北京市城八区聘请家政服务员的家庭超过２０万户，需求计时服务的家庭近２２．５万户。

      在劳动立法完善的国家，家庭用工有专门的法律规定。德国的《家庭劳动法》第2条规定，家庭工人是指在自选的劳动地点一个人或与其家人一道接受工商业主的委托从事劳动并将由原材料或辅助材料形成的劳动成果委托工商业主转移价值的人。为了保护他们的利益， 《家庭劳动法》对一些强制性最低劳动标准作了规定，其他劳动法中的相关规定也能适用于家庭劳动关系。对于《家庭法》意义上的家庭协助劳动者，由于是出于家庭法的义务为家庭成员付出劳动的人不是雇员，尤其是由父母抚养、属于家庭成员的子女不是雇员。他们是依据民法的要求，在与其能力与身份相适应的范围内协助其父母从事劳动。当然，法律也不强制排除双方协商建立劳动法意义上的劳动关系。

      我国将家庭雇佣劳动关系列入民法的调整范畴，未列入劳动法范畴，因而家庭雇佣劳动关系不适用我国劳动法。家庭保姆的权利受到损害可以通过民法予以规范。但现实生活却不并总是如同人们设定的法律规范一般规范。例如，2003年底，４１岁的安徽保姆周岱兰从雇主家的四楼摔下，腹腔大量出血，脾脏破裂，腰椎粉碎性骨折。经抢救，周生命无忧，但需再做手术方可摆脱终生瘫痪的危险。可是，高额医药费使贫穷的周岱兰无能为力；已经为其支付２万元医药费的雇主也难以为继。针对这种情况，上海市劳动部门组织几家保险公司于2004年7月推出了家政服务综合保险，由雇主为自家的保姆购买保险，以化解家政服务人员在工作当中的风险。但商业保险不同于社会保险，对于劳动者而言，两种保险所保障的程度和责任的认定与分担都是不可同日而语的。

 

      案例：2003年3月，朱凤兰在姓李的女士家里做保姆，每月工资600元。同年10月10日的中午，雇主李女士看到快要下雨了，就让朱凤兰去阳台收衣服。由于太着急，她迎头撞上一扇玻璃门，碎玻璃撒了一地，朱凤兰裤腿上的血越流越多，送到医院时已经出现失血性的休克症状。医生在抢救的时候发现，朱凤兰臀部肛门附近扎进去了一块大约9厘米长的玻璃。由于失血过多，朱凤兰下午4点死在了急救室里。公安机关认定朱凤兰是意外死亡。她丈夫颜志强则认为，妻子在李女士家里干活出现意外死亡，李女士应该为妻子的死承担责任。2004年5月30日，颜志强及3个子女和妻子的母亲共5人，一纸诉状将李女士告上法庭，要求她支付妻子的死亡赔偿金、医疗费、丧葬费等各项费用共计24万元。李女士的家人认为，在朱凤兰死亡这件事上她们家人没有任何过错，她自己撞碎玻璃门后被扎死亡，完全是她自己的过错造成的，应当自己承担全部责任。同年9月3日，区法院一审做出判决。判决认为，被告李女士与保姆朱凤兰的关系是雇佣关系，应适用无过错责任原则。保姆朱凤兰在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应该承担赔偿责任。但是由于过错主要是在保姆自身，根据《民法通则》和最高人民法院的司法解释的规定，雇主可以减轻赔偿责任。法院由此判决被告李女士赔偿保姆朱凤兰家人各项费用共计约7万元。李女士的家人对这个结果虽然很是不满，但也表示愿意服从法院判决。

 

      保姆在劳动中受到伤害的责任到底应该由谁来承担？问题的实质是：保姆在劳动中遭受的风险应当由谁承担。如果保姆自己在家里做家务受到了伤害，那当然是她自己来承担责任。但当她为雇主工作，她通过劳动来得到报酬，她在劳动过程中的安全、卫生保障就应该由雇主来负责。在这种雇佣关系或者劳动关系当中，劳动者受到的伤害是以无过错来承担责任，雇主是没有过错，但是只要是劳动关系或者雇佣关系，都应当由雇主来承担责任。

      我们应该意识到任何劳动都伴随着风险，现在的家政服务人员和以前传统意义上保姆承担的劳动风险是不可同日而语的，为了保护劳动者就要建立工伤保险制度，强制加入社会保险。其实不仅是保姆，包括装修工人、空调移机人员等临时雇工，如果没有与用人单位之间确定劳动关系，几乎都没有社会保障。１９９４年颁布实行的《劳动法》，调整对象是劳动者与用人单位之间的劳动关系，因为当时从事家政工作的人员并不多，所以劳动法强调的只是“用人单位”的概念，并没有将雇主与家政人员之间的雇佣关系纳入调整范围。 现在应该考虑在立法上将这种家庭劳动纳入《劳动法》调整，或者制定了《家庭劳动法》或《家务劳动法》，专门调整家庭内部劳动的关系，这样才能从根本上解决朱凤兰们的问题。

          

      实习劳动既产生于学生的自我寻找，也产生于学校与用人单位协议后的安排。有调查显示，近70%的大学生感觉择业时最缺乏的是实践经验。为增加工作经验，学生利用在学校的学习时间到校外打工实践。学生在成为用人单位的廉价甚至免费劳动力的同时，还产生了《劳动法》上难于解决的问题。

      在学生心中，实习是自己职业生涯的开端；但就用人单位而言，实习只意味着企业给那些即将参加工作的学生提供一个锻炼学习的机会，并不存在着应聘和聘用关系。用人单位在招聘会上就直接写明招收实习生，这些实习生既可以是大四找工作的学生，同样也可以是大一、大二低年级的大学生。更有一些用人单位利用毕业生求职心切（甚至与学校进行不正当的“合作”），以“实习”之名来廉价赚取毕业生的劳动力。这些实习者的工作量和劳动强度与正常员工相差无几的，甚至有的还高出许多。而这些人的工资与正常员工相比却往往少得可怜。由于《劳动法》保护的是与用人单位形成劳动关系的劳动者，实习生只有与用人单位已经签订劳动合同，形成实际劳动关系后，才能按照国家《劳动法》维护自己的合法权益。因此，实习劳动中产生的争议难以解决，尤其是当以实习的形式进行劳动的人员在工作中受到伤害时更为难办。

 

      案例： 小李姑娘是河南省某高级技工学校2005届化学制药系学生，2004年2月16日，她被学校推荐到某药业公司实习，从事药品包装工作。在从事该项工作时，她所在实习单位未告知此项工作有毒，也未让她们采取任何防护措施。时至2004年5月初，小李突然感到浑身酸疼，腰部疼痛尤为厉害。经河南省职业病医院诊断，并经询问得病时的工作情况和化验，最终被确诊为汞中毒。为向加害单位讨要费用继续治疗，小李的父亲起诉要求某药业公司赔偿她各项损失费12700余元。作为被告的上述某药业公司则称，自己不应承担小李的工伤费用，小李作为一名实习生，不论从我国《劳动法》来看、还是从《合同法》或者《工伤保险条例》等规定来看，都没有明文确定实习生为法律上的“劳动主体”、“合同主体”或“工伤赔偿主体”，因此，原告要求被告工伤赔偿与法无据，无理可谈。法官认定实习生属于《工伤保险条例》中的赔偿对象，最终使双方达成了和解协议。

 

      本案的麻烦在于：小李一方面是学生的身份，与单位没有劳动关系；另一方面却是在实习单位工作中受的伤。按照《劳动法》规定，劳动者在企业受伤后，应进行工伤鉴定，而医疗费用应由工伤保险或企业来支付。但对于学生在实习期间因工受伤后该如何认定，我国法律目前并没有明确的规定。这个案子关键的问题是怎么定性实习生和用人单位的关系。由于实习是一个教学环节，而不是一个法律意义上的劳动，所以实习生和用人单位不存在劳动关系；实习生也不是一个受《劳动法》保护和劳动者，有的实习生可能还没有达到法定的劳动年龄。由于双方不是劳动关系，实习生也不是劳动者，所以在劳动当中受到了伤害，很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。

      对于这一点，对照劳动部1996年8月12日颁发的《企业职工工伤保险试行办法》第61条：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”与国务院2003年4月27日颁布的现行《工伤保险条例》将此项规定的完全删除且未另作规定就不言自明了。

      虽然学生实习受伤不能按照劳动案件来处理，但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由其自己负责。在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并且承担相应的法律责任。用人单位作实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对于责任的分担有约定的，双方可以按照约定分担责任，但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责。

       

       《劳动法》第2条规定了劳动法调整的社会关系是劳动关系，也同时界定了《劳动法》在空间的适用范围，即中华人民共和国境内。这既符合国际惯例、也是国家主权原则在《劳动》中的体现、因此，只要在我国境内的用人单位，不论是合资经营企业、中外合作经营企业或者外商独资企业等，所发生的劳动关系，都必须由我国《劳动法》调整，在中国境外从事实际劳动的中国境内用人单位的劳动者，由于其用人单位机构在中国境内，并在中国境内进行了登记注册，因此，也应认定为是中国境内企业或其它用人单位的劳动关系，并受《劳动法》的管辖。外国企业、机构在中国境内的分支机构与劳动者产生的劳动关系，同样也应当认定为属于中国境内的劳动关系，并受我国《劳动法》管辖。

      在这个问题上，如果把劳动法归类为纯粹的私法范畴，就会得出不同的结论。《人民法院报》刊载的一个案件及作者的分析证明了这一点。

 

      案例：１９９９年１１月１日，Ａ公司（澳门公司）与新加坡人源某签订了一份聘用合同书，约定了Ａ公司聘任源某为公司的首席执行官，聘任的起始时间为１９９９年１１月１日，聘用的工作地点为澳门总部、甲市分部和乙市分部，月薪为１０万元港币等条款。２０００年３月８日，源某正式到甲市分部Ｂ公司就任总经理，并办理了甲市的外国人就业证。８月，Ａ公司解除了源某的总经理职务。在此期间由于财务总监未到位等原因，源某未能按月领得薪水，仅分别从Ｂ公司、Ａ公司处暂支港币１５．７万元、１９．３万元作为日常生活之需。源某离开公司后，要求Ａ、Ｂ两公司支付劳动报酬未果，遂于２００１年３月向甲市某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出不予受理通知书。源某以Ａ、Ｂ两公司为被告向法院起诉，要求支付其欠薪５２．８万元港币，且两公司须对上述付款义务承担连带责任。甲市中级法院驳回原告起诉。源某不服裁定向省高级法院上诉，省高院以原告对Ｂ公司享有诉权为由撤销了市中院的裁定，并指令市中院重新审理本案。市中院于２００２年６月２６日以源某与Ａ公司之间的劳动关系不受劳动法调整为由再次裁定驳回源某对Ａ公司的起诉。与此同时，以源某与Ｂ公司未建立劳动关系为由，作出了驳回源某诉讼请求的判决。源某对市中院重新审理作出的裁定、判决仍然不服，遂又向省高院上诉，同时变更了诉讼请求（要求确认源某与Ｂ公司的劳动关系并且支付其应得工资，Ａ公司对此承担连带责任）。省高院确认源某与Ａ公司之间的劳动关系应该适用我国法律，裁定撤销市中院的原审裁定；同时，由于源某在上诉状中变更了诉讼请求，要求Ｂ公司支付欠薪，遂作出维持原判，驳回其诉讼请求的终审判决。

 

      在对该案的分析中，作者得出了应当适用我国《劳动法》的结论，但其论据却并不来源于《劳动法》，结论也不是《劳动法》本来的规定。作者认为：就国内案件而言，一般适用中国的法律法规（合同另有约定的除外）；就涉外案件而言，必须通过国际私法规则来确定所要适用的法律。本案是个典型的涉外民事纠纷，当事人没有选择适用的法律，就应该适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于源某与Ａ公司签订聘用合同后，其实际工作地点为我国甲市，应适用我国法律——劳动法。实际上没有必要如此大费周章，因为《劳动法》并非可以由当事人自由选择的私法，我国审理劳动争议案件的法律也不是当事人可以选择适用的法律，而是只能依据我国的《劳动法》。对此，只需解读《劳动法》第2条的开头语“在中华人民共和国境内的企业”即可。即使从语言逻辑学的角度讲，这也是一个全称的，主项不周延的概念。

      与此相关的是外国企业常驻代表机构、外国公司在中国的外籍雇员的劳动争议处理问题。对于前者，国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”因此，外国企业常驻代表机构只能向中国的外国企业服务公司聘用员工。由此导致了用人单位与实际使用劳动者的雇主分离，劳动合同签订者与劳动合同的实际履行人相分离的状况，引发劳动争议案件受理与处理中的麻烦。问题的根本在于：这种源于计划经济时期的方式是否还有必要继续下去？

      随着全球经济一体化进程和中国经济的发展，外籍雇员与其用人单位之间的劳动案件会越来越多。如何在法律上加以解决，既关系到劳动法在我国领域内的效力问题，也同时关系到我国的社会稳定和国际形象。

      其实，早在1993年9月23日，劳动部在《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》中对此就已明确：“六、《条例》第二条和第三条中“职工”的含义是什么？答：“职工”是指按照国家和地方法律，法规的规定，依法与企业确立劳动关系的劳动者。包括企业的管理人员、专业技术人员和工人以及外籍员工等全体人员。”

      在实践中，也已不乏这方面审理的案例：美籍华人胡先生，2004年4月进入开发区留学生创业园内某德资企业任总经理，双方签定的劳动合同约定胡每月的工资福利待遇为人民币3.5万元。2004年4月至2005年1月应得全部报酬为38万余元，但胡实际只领取了16万元人民币。2005年1月德方公司通知胡解除劳动合同。胡向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，经劳动仲裁委员会审理后调解结案。