| 甚至在《劳动合同法》还没有实施前,社会就期待并呼吁着相关的实施办法、细则或者意见出台。这与我国现阶段许多新法面世后所遇到的社会反应似乎并无二致。人们似乎已经习惯于等待一部法律的实施细则,等待着遵守或者执行一部新法的实施细则而不是新法本身。当某部新法已经开始实施但相应的细则却未出台时,人们惊讶甚至惊呼该法在“裸奔”。
作为专业人员,法律工作者们并不能从中得到欣慰,至少说经受过专门法学教育的法律专业人员并不追求这样的结果。因为从立法权限、立法层次和立法技术上讲,立法机关所制定的法律都应当直接成为社会成员的行为准则,并且是一种准确、具体和可依据的行为准则。普通的社会成员应当能够直接理解并遵守立法机关制订的法律规则,因为这些规则是明白的、简单的,是任何社会成员都能够理解和遵循的。当然,权宜地看,现在通行的立法模式似乎也并不是不可圈可点的。因为宽泛的条款比之具体的条款更能为社会所接受,开放性并颇具弹性空间的规则比之“红停绿行”更具回旋余地,也即更能在未来的实施中具有生命力。更为重要的是,这样的立法更加容易通过。这便如我在《劳动合同法》通过时所说的:“有胜于无”在立法上尤其必要,有缺陷立法远优于无法可依。如果我们进一步看到修改完善一部有缺陷的立法比之制订一部新法更为容易和更为可行时,我们更可以有理由相信鲁迅:有缺点的战士依然是战士。
但《劳动合同法》的情况似乎更加特殊,社会成员的反应和期待并不仅仅是操作性的实施细则,以便准确遵循或者执行相关的条款。一些社会成员对待一些特定的条款并不只是期待理解,而是压根儿就表现出难于接受或者不予接受,如《劳动合同法》第14条规定的“无固定期限”条款;一些社会成员对于一些明白无误的条款进行了实用性抉择,生生地把立法意图引向立法者本不希望的方向,如《劳动合同法》第10条关于“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本意在于提高劳动合同的签订率,更有效地保护劳动者的合法权益,并且以14条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”和第82条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”来加重用人单位的法律责任,以促进其签订劳动合同,但短短几个月的实施却屡屡出现劳动者拒签劳动合同的现象。我在《劳动合同法》制定过程中多次提及的“不要低估社会成员将法律条文引向反面的想象力和创造力”少见地由劳动者加以佐证。这实非我所愿,亦非我所赞。当然也有一些条款意思表达不确切,让人理解与适用都歧义自见,如《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定,生发出了此“赔偿金”与彼“经济补偿金”是二者兼得,还是合二为一的纠缠。
新颁布实施的《劳动合同法实施条例》对于《劳动合同法》立法与实施中出现的问题采用了具体问题具体分析,不同问题不同处理的方式。例如,对于“无固定期限”条款,在坚持无固定期限合同并不意味着是一种“铁饭碗”的立法理念的同时,也采用集中表述的方式,把用人单位可以解除包括无固定期限劳动合同的14种情况一一罗列出来,引导社会成员正确解读出无固定期限合同不是“铁饭碗”的立法含义。对于劳动者拒签劳动合同这一有悖立法本意的行为,《劳动合同法实施条例》以第5条“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”来加以矫正。这一矫正的意义还突显出立法后制定实施条例的独特作用,即可以在极短的时间内,以最少的社会代价框正或者由立法失误或者由人有意为之而必须正确施行的法律规则。而对于经济补偿金及其相关的问题,《劳动合同法实施条例》更是从五个方面做出了具体规定,即明确了经济补偿与赔偿金的关系,明确了经济补偿与一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的关系,明确了计算经济补偿的工资基数,明确了以完成一定工作任务为期限的劳动合同依法终止要支付经济补偿,明确将劳务派遣纳入了经济补偿制度。尤其是明确了用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。这些“明确”会使在劳动合同中具有特别重要的意义的经济补偿与赔偿制度准确有效地在社会生活中得到实现。
《劳动合同法》的实施没有能够有效地制止或者纠正一些用人单位滥用劳务派遣用工形式的现象,也是立法者所始料未及的。《劳动合同法实施条例》对劳务派遣进一步做出了一些具体规定。要求用人单位履行《劳动合同法》第62条规定的支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇,连续用工的要实行正常的工资调整机制等义务;劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者;劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的,劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。这些规定,有用但也有限,因为它们并没有有效地解决诸如:“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”、“将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”等等。这些规定还不如第28条:“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”来得实在。相比之下,我更欣赏《劳动合同法实施条例(草案)》第38条第1款的规定:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”尽管“一般”之类的概括性用语在立法文字中一般不宜使用。 |