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| 上传时间:2004/11/19 |
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范·卡内冈教授在《英国普通法的诞生》一书中曾指出：“普通法曾经是，并且今天在很大程度上依然是‘法官造法’”。这句话揭示了法官之于普通法的重要意义。事实上，正如我们所知道的，与大陆法不同，普通法很难说是立法者意志的产物，更准确点，毋宁说完全是司法实践的结果。
普通法司法制度包括法院体系、陪审制度、令状制度等等，但无论这些制度多么完备，仍然需要有人来运作，这些人就是普通法的法官。早期普通法的法官多来自于教士，因为教士是中世纪惟一掌握知识的阶层。他们或者是国王重要的直属封臣，或者直接在宫廷任职，因此构成了国王御前会议的成员，王室的司法事务一开始也由他们所操持。其实，作为教士的普通法法官在当时与世俗人士出任法官相比的惟一优势，就是他们对罗马法知识的掌握；但即使如此，也要比没有任何法律知识背景的完全“白手起家”好得多。不过，无论如何，我们在早期普通法的司法实践中还是会惊讶地发现，法官并不像今天这样“有法可依”，相反，他们到地方上巡回审判时并不了解当地的习惯法（按照征服者威廉以来的惯例，当地人有权沿用他们自己的习惯，因此法官断案也需依据——至少是主要依据——地方习惯法），而是凭着自己的罗马法和教会法知识、国王在他出巡前发给他的命令以及自己作为普通人对公平正义的感觉面对案件的。到地方后，法官在陪审团的帮助下了解了当地的习惯法，然后再糅合他已有的法律知识作出判断；因此，这多少又有些现炒现卖的感觉。这样的事情在今天是不可思议的，将案件交给一个事先并不了解相关法律的人去审判无论如何与我们的主流观念不符，但这就是当时的事实。好在这些法官有一定的知识背景，他们还能在返回王室的中央法庭之后聚在一起相互讨论自己所经历的各种案件，斟酌各自所适用的法律，并相互评判，分析利弊得失，总结经验教训。这样，在第二次出巡时，他们的法律知识，尤其是有关地方习惯法的知识就更为丰富了，而且各个法官所适用的法律也更为一致。如此经年累月，反复砥砺，不断积累，至少在这些法官之间就形成了一种关于法律的共同知识，而且这套知识与纷繁复杂的地方习惯法不同，可以普遍、共同适用于英格兰的各个地方，这就是后来的普通法。顺便提一下，所谓普通法之“普通”，其英文本是“共同”之意，但因汉语法学界在引入西学之初就可能产生了认识上的错误，以至后来以讹传讹，直至今日亦无法更定。
如此看来，对于当时的普通法而言，惟一能够理解和掌握它的人就是王室的法官了。于是，惟一能够对它作出文字解释和说明的人也只能是这些法官。因普通法的内容主要是对各种侵权损害予以救济而不是对人们的行为进行主动调整，所以令状成为早期普通法知识的最重要内容，早期普通法法官对于普通法知识的总结也主要围绕令状展开。这其中最著名的作品就是１２世纪王室法官格兰威尔的《英格兰的法律与习惯》和１３世纪另一位王室法官布拉克顿的《论英国的法律与习惯》。这二者虽都力图模仿罗马法著述的体例和形式（这在布拉克顿的作品中表现得更明显），但其内容却都是令状，而鲜有涉及法律的实体内容的，这也是普通法与罗马法的区别之一。由此也可以看出，与罗马法不同，普通法的发展并不主要是由法学家而是由法官来完成的，这种传统甚至一直延续到了今天。
即使在普通法的形成时期，普通法法官在其自身的发展过程中也体现出了鲜明的轨迹。在普通法开始形成的最早期，即亨利二世时期，普通法法官只是国王的喉舌，他们唯国王的意志马首是瞻，是国王忠实的臣仆，这在格兰威尔的著述中体现得非常明显。在他的作品中，格兰威尔引用了《法学阶梯》中的话：“皇帝的意志就是法律！”这充分体现了此时普通法法官对于英国国王的臣服地位。但随着普通法知识的不断独特化、专业化和封闭化，普通法法官也开始成为一个专业的、封闭的职业群体，他们开始展现出自己的独特性并开始要求自己的独立地位，于是在布拉克顿的著述中出现了后来柯克大法官在与詹姆士一世抗争中所引用并在后来得到广为传播的名言：“国王虽在万人之上，但却在上帝和法律之下！”在不到一个世纪的时间里，普通法法官在对待国王和法律的关系问题上发生了如此巨大的转变，这深刻地揭示了普通法法官阶层成长壮大并要求独立的发展历程。而当我们要探讨普通法的法官阶层为什么会在这样一个并不很长的历史时期内即日益独立时，我们也许应该考虑他们为什么会如此快地形成专业化的问题。而在思考后一问题时，法官司法过程的困难即不是任何一个普通人都能够完成普通法法官所面临的问题，它需要一种独特的知识和技艺，是一个不应该为我们所忽视的问题。
本文原载于《人民法院报》2004年11月17日
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