屋顶平台，是指位于建筑物顶盖，其直上方没有任何遮盖物 的平台。 屋顶平台是房屋建筑最上层的外围保护隔层，起着覆盖、保护及保温隔热的作用；屋顶平台的位置特殊，阳光充足，是建造空中花园的极佳地点；屋顶平台视野开阔，是设置广告牌的合适地点，具有实用性。 屋顶平台的权属及其利用本不属于物业管理纠纷的重心，但随着屋顶平台利用价值的剧增，相关争议不断见诸报端，如开发商将屋顶平台出卖、赠与或出租给部分业主，是否有效?顶层业主主张对屋顶平台的所有权或专用使用权，是否应予支持? 利用屋顶平台作广告的收益归谁所有?如此等等，不一而足，屋顶平台的问题渐受重视。《物权法》的公布施行并没有给这些纠纷带来具有可操作性的依据，相反，更增加了解释的难度。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。 一、屋顶平台是否可以单独作为建筑物区分所有权的客体
屋顶平台是否可以独立作为交易的客体，是回答实务中买卖、赠与、出租屋顶平台纠纷的逻辑起点。屋顶平台位于多层建筑之顶盖，自应在建筑物区分所有权的基本法理中寻找其应然位置。依我国《物权法》之规定，建筑物由专有部分和共有部分构成，业主的建筑物区分所有权则由业主对专有部分的所有权和对共有部分的共有和共同管理的权利所构成(第70条参照)。房顶平台是专有部分抑或共有部分，《物权法》上未置明文，尚需通过解释而确定。
通说认为，作为专有部分，成为区分所有权的客体，应当具备如下条件： 第一，构造上的独立性，即各区分所有部分有客观明确的事实区分， 可以独立地排他支配。所谓客观明确，原则上是指区分所有部分之上下及四周皆有建筑结构体(楼板、墙壁)包围遮蔽。 第二，利用上的独立性，即该区分所有部分具有独立的出入门户，无须借助其他部分辅助即可利用，且具备独立的经济效用。 第三，法律上的独立性， 即区分所有权的范围、个数必须借由登记簿的记载表现出来，以确保交易安全。 准此以解，房顶平台并不能构成区分所有权意义上的专有部分。理由如下：
第一，房顶平台的直上方并无遮蔽物，通常其四周亦仅以女儿墙围绕，不具有构造上的独立性。“从构造上讲，屋顶平台不满足区分境界的明确性、遮断性、通行的直接性等判断基准，并依赖于地基和其他楼层的支持，不具备独立性。” 虽然随着近代社会生活方式和观念的演变以及建筑技术的发展，遮断性的要求呈现出松绑的趋势， 但无论怎样解释，屋顶平台均无法逃避构造上独立性缺失的问题。屋顶平台不仅是顶层区分部分的“盖”，而且是整栋建筑之“顶”，与外立面、承重墙一样，属于建筑物的基础结构的组成部分，不可或缺，自不能脱离其下的各屋建筑物而独立存在。 第二，屋顶平台虽有独立的出入口与其他共有部分相连接，但是否具有独立的经济效用，至为可议。通说认为，所谓独立的经济效用，是指专有部分之内须有专用设备存在，但专用设备须达到何种具体程度才算具有独立的经济效用，并无绝对标准。一般而言，应根据建筑物的具体形态、用途以及各区分部分的具体功能综合判断。 就屋顶平台而言，虽然其能遮风避雨，但是其是为顶层业主而遮风避雨，是顶屋业主区分部分构成专有部分的要件，但其并不具备为自身遮风避雨的功能，很难说与一般独立的建筑物具有相同的经济效用。同时屋顶平台多附设供全体业主使用的水塔、电视天线、电梯间等共用设施，不具有利用上的独立性。专有部分与共有部分之间本难以相容，作为建筑物区分所有权客体的专有部分，实不能有建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的设施存在，如果有这些设施存在，即不能成为专有部分，而应解为共有部分。 第三，屋顶平台原则上不能单独登记，缺乏法律上的独立性。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》和《建筑工程建筑面积计算规范》规定，屋顶平台不属计算建筑面积的范围，更无从单独登记。
由此可见，屋顶平台不能独立作为建筑物所有权的客体，不能单独作为交易的客体，自不能成为开发商保留所有权的对象。 实践中，有学者认为如果开发商与购房者之间事先在合同约定归屋顶平台开发商所有，开发商就有权将其出售， 即无依据。 二、屋顶平台是否可以作为顶层业主专有部分的一部分
屋顶平台既然无从独立作为区分所有权的客体，那么是不是可以将其视为顶层业主专有部分的一部分，由顶层业主享有专有所有权呢?如有学者即认为，屋顶平台应属于顶层建筑物区分所有权的范围，因为顶层部分的附属物由最高一层的业主所有。 此涉及顶层业主专有权效力所及的范围，亦即专有部分的范围。 关于专有部分的范围，学说上素有争议。举其要者有以下几种观点：第一，空间说，认为专有部分仅限于墙壁(指建筑物的外墙及专有部分相互之间的共同墙壁)、地板及天花板所围成的空间。 第二，壁心说，认为专有部分及于墙壁、地板及天花板等的中心线。 也就是说，墙壁纵面、地板及天花板横面靠近专有部分之一半，均为专有部分的范围。第三，最后粉刷表面层说，认为专有部分的范围及于墙壁、地板及天花板等的表层粉刷部分。 也就是说，表层粉刷部分由业主专有，墙壁、地板及天花板的其余部分为业主的共有部分。第四，壁心和最后粉刷表层说，认为在业主之间，尤其是区分所有物的维持与管理的内部关系上，专有部分的范围及于墙壁、地板及天花板的表层粉刷部分；在与第三人的外部关系上，例如专有部分的买卖、投保及纳税等，专有部分的范围及于墙壁、地板及天花板的中心线。 其中，第四种观点较合社会实情，且能厘清业主之间及业主与第三人之间的权利义务关系，而成为日本和我国台湾地区的通说，我国大陆地区多数学者亦赞同此说。 本文作者认为，无论采纳上述哪种观点，均无法得出屋顶平台属于顶层业主专有部分的一部分的结论。依空间说，顶层业主的专有部分仅限于墙壁等所围成的空间，包括屋顶平台在内的墙壁等属业主的共有部分；依壁心说，顶层业主的专有部分及于屋顶平台的中心线，屋顶平台纵面远离专业部分的一半，属业主的共有部分；依最后粉刷表层说，顶层业主的专有部分仅及于屋顶平台靠近专有部分的粉刷表层，屋顶平台的其他部分属于业主的共有部分；依壁心和最后粉刷表层说，顶屋业主的专有部分在内部关系上仅及于屋顶平台靠近专有部分的粉刷表层，在外部关系上仅及于屋顶平台的中心线。由此可见，屋顶平台无论在什么情况下都不属于顶层业主专有权的范围。由此可见，顶层业主对屋顶平台主张所有权，即无依据。
应当注意的是，有少数学者认为，建筑物在物权法上是一个独立物，将其区分为多个单独所有的部分，纯粹是为了因应都市生活紧密相邻的居住方式。因而区分所有的本质，是以各业主对于共有建筑物的利用方式来作所有权的拟制划分，属“以利用权决定所有权”，业主可排他使用的部分推定为专有，不可排他使用的部分推定为共有。屋顶在最上层，就遮风蔽雨而言，仅对顶层业主有关，且又与其他层接界，因此，屋顶是否为共有部分，值得考虑。 对于未设置楼梯的屋顶平台，其他业主几乎没有利用的可能性，而设置有楼梯的屋顶平台，其设计目的也仅仅是为了便于屋顶的保养、维修及水塔等的设置、管理和照护，而不是为了共同使用。因此，就一般情形而言，顶层业主之外的业主很少利用屋顶，而屋顶平台对于低层业主的居住使用也不如楼梯、通道、大门那样不可或缺，因此，将屋顶平台一概认定为共有部分，即有草率之嫌。 本文作者认为，顶层业主对屋顶平台的利用与其他业主对屋顶平台的利用并无二致，也需满足公法上(如规划上)的要求，并受管理规约的制约，自不得以利用权决定所有权。 在建筑物区分为专有部分与共有部分，即非专有即共有的分析路径之下，屋顶平台既非专有部分，即为共有部分。至于是全体业主共有，抑或顶层业主共有，一般认为应归全体业主共有。 基于此，开发商自无本权将屋顶平台出售给他人，也无本权将屋顶平台出租给他人使用。 三、屋顶平台是否可以设定专用使用权
屋顶平台既属建筑物共有部分，应由业主全体按照物的一般使用方法为非排他性的利用。屋顶平台是否可以设定专用使用权，由特定的业主或业主之外的第三人对其作排他的、独占的利用呢?对此，尚存争议。否定论者认为，屋顶为建筑物之存在所必需，关乎居住安全， 同时基于建筑物的抗震需求，屋顶的载重量关乎整楼建筑物的结构安全，对屋顶平台的排他性利用，如种植花草、搭盖建筑物等，不但增加屋顶结构的负担，也会使建筑物出现“头重脚轻”现象，徒增地震时的危险，因此，屋顶平台不得设定专用使用权。 我国台湾地区“公寓大厦管理条例”即采纳这一观点。 本文作者以为，就提高屋顶平台的利用效率而言，屋顶平台并非建筑物在共同使用上所不可或缺，基于业主的意思(管理规约或业主大会)自可在其上设定专用使用权， 应无禁止之理。但尚有争议的是，这种专用使用权的性质若何?业主之外的第三人是否可以取得屋顶平台的专用使用权?开发商在商品房买卖合同中是否可以设定专用使用权? (一)屋顶平台专用使用权的性质
关于专用使用权的性质，学说上有以下不同见解： 第一，租赁权(使用借贷)说，认为，在屋顶平台上设定专用使用权，如为有偿，则专用权人依租赁合同取得屋顶平台的租赁权；如为无偿，则专用权人依使用借贷合同取得屋顶平台的使用权。第二，地役权说，认为在屋顶平台设定专用使用权是为专用权人的利益在屋顶平台之上设定的物权负担。专用权人行使屋顶平台专用使用权时，与地役权人无异，仅在设定目的利益的限度内对屋顶平台享有使用权，因而，业主在不妨碍专用使用权行使的范围内，亦可利用屋顶平台。第三，反射利益说，认为使用人之所以享有专用使用权，是因为其他业主不行使其持分(应有部分)权利的反射利益，专用使用权的设定如为有偿，其设定费或使用费应解释为对其他业主不行使持分权的对价。第四，共有物利用说，认为专用使用权是共有人之间依约定由部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的权利，此种约定属于共有物分管契约。 考诸屋顶平台专用使用权的具体情形，专用使用权的主体多为业主，且多为顶层业主，设定多为无偿，本文作者认为：第一，租赁权说将专用使用权的效力过于强化，实则专用使用权仅能依设定目的使用屋顶平台，并不得排斥其他业主在不妨害其专用使用权行使的范围内利用屋顶平台。同时顶层业主支付的购房价金较高，但在解释上并不能将其中部分当然视为具有租金性质。第二，在物权法定主义之下，虽然地役权的内容可由当事人约定，但专用使用权的设定并无“需役地”，与其说是为某一特定不动产的便利，毋宁说是为某一特定人的便利，地役权说不足采。第三，反射利益说无法解释业主之外的特定人享有专用使用权的情形，此外，专用权人依租赁合同取得屋顶平台的专用使用权后，原则上其他业主亦可使用屋顶平台，如为共同利益而在屋顶平台上设置水塔等，将专用使用权解释为是其他业主不行使权利的反射利益，似有不妥。 总之，屋顶平台专用使用权在性质上以采纳“共有物利用说”为宜。该说与目前屋顶平台的利用形态较为契合，且利用共有物分管契约的原理可以在解释上解决实践中的很多问题。 (二)业主之外的第三人是否可以取得屋顶平台专用使用权
实践中，屋顶平台常被出租给业主之外的第三人用于经营活动，如设置广告牌，由此而引发了业主之外的第三人是否可以取得屋顶平台专用使用权的讨论。一种观点认为，只有业主才能作为专用使用权的主体，其理由大多基于物业管理的视角，认为如果业主之外第三人取得专用使用权，将使区分所有体系中的权属关系复杂化，造成物业管理上的困难。“设定屋顶平台专用权的目的在于利用上的方便和其价值的最大发挥，如果让与该区分所有建筑物没有任何利害关系的人对其享有专用权，则难以保证实现预期目的，甚至有使专用权被滥用，区分所有人利益遭损害的危险。” 本文作者认为，专用使用权的设立旨在发挥物尽其用的经济效能，依“共有物利用说”，专用使用权的取得仅仅是基于共有部分利用方法的约定，而不是共有部分(之应有部分)的移转或设定权利负担，应无限制的必要。为发挥共有部分的经济效用，达到“物尽其用”的目的，只要管理规约规定或业主大会决议第三人可以在屋顶平台上取得专用使用权，亦无不可。如果仅有业主才能取得专用使用权，且又限制其将专用使用权转让他人，实则限制共有部分经济效能的发挥。以物业管理上的困难来限制第三人取得专用使用权，似嫌不足。如管理规约、业主大会决议或协议中限制专用使用权的范围和用途，对专用权人的行为作出相应规范，有关物业管理中的问题即可解决。
关于业主之外的第三人是否可以依法律行为继受取得屋顶平台的专用使用权(亦即专用使用权是否可以转让)，持否定说者颇多。“各共有人对于该共同使用部分之设施，虽可依其共有部分的经济目的加以使用，或约定分管，但使用权为所有权之积极权能之一，不得与所有权分离而单独为买卖之标的。” 也有学者认为，在管理使用方面，如允许专用使用权的让与，容易使管理规约的公示效力大减，专用权主体如一再变更，区分所有体系中的所有权与使用权属关系则愈发复杂，造成管理上的困挠。 依本文作者愚见，既然允许业主之外的第三人在屋顶平台上设立专用使用权，自无禁止业主之外的第三人受让专用使用权之理。均是第三人享有专用使用权，为何初始设定就可，受让取得就不可?同时，物业管理上的困难亦不是禁止第三人受让取得专用使用权的理由，已如前述。可采的路径是，在专用权转让之后，应及时在物业服务企业办理相关手续，以便于物理管理的顺利进行。至于有学者提出的，禁止专用使用权让与的弊端，可以借由终止原有的专用使用权设定协议而重新与第三人订立新的专用使用权设定协议来解决，本文作者认为，设定专用使用权的程序至为复杂和严格，第三人重新签订新的专用使用权设定协议谈何容易，既然已经允许在屋顶平台上设定专用使用权，其范围、期限、用途均至为明确，亦为业主大会所预期，专用使用权的转让亦受原专用使用权设定协议所约束，业主大会自无重新考量之必要。综上，应以允许专用使用权的转让为宜。
(三)商品房买卖合同是否可以设定专用使用权?
屋顶平台的专用使用权可依管理规约或业主大会决议而设定，自无疑问。但开发商是否可依商品房买卖合同在屋顶平台上设定专用使用权?
实践中，开发商在商品房买卖合同中就共有部分设定专用使用权是我国目前专用使用权设定的常见方式。 如开发商在商品房买卖合同中将屋顶平台“赠送”给购买顶层的业主，这种专用使用权约定并非由全体业主直接的意思合致，而是间接的由开发商与个别买受人分别约定而达成的意思合致，这种方式是否构成有效的专用使用权设定协议?第一种观点认为，此种设定行为应为无效。其理由是：其一，此时开发商保留了对特定共有部分的支配权，违背了物权法定原则，并以之为自己长期谋利，侵犯了业主的共同利益；其二，此种情况事实上导致开发商在小区内“长驻不走”，很容易导致与小区业主和业主委员会的矛盾，并且专用权人往往是第三人，也产生了小区管理与安全上的很多问题。 第二种观点认为，此种设定行为应为有效，可以依解释将开发商在商品房买卖合同中与买卖人达成的个别的、相对的意思表示解释为全体业主的专用使用权设定协议的成立。此种观点又分为代理说、追加当事人说、部分地位让与说、默示承认说等多种学说。 这些学说的宗旨是一致的，即：使开发商与个别买受人的意思约束全体业主，相互之间的区别仅在于解释意思合致的过程有所不同。 本文作者以为：第一，不能以开发商谋利为由来否认设定行为无效。就我国房地产开发实践而言，商品房的价格除了反映其建造成本之外，还反映着社会需求，在目前高房价的现状下，价格在多大程度上反映着成本，尚有疑问。就商品房买卖的实践来看，开发商竞相将屋顶平台设定由顶层业主专用，其目的当然是为了多赚钱。但多收取一份屋顶平台专用费用并不表明会增加利润，如果不相对降低其他楼层的售价，那么一栋大楼可能就只有顶楼卖得出去了。在充分竞争的市场机制中，只要房子卖得出去，就表明市场决定的售价是合理的，法律所应该做的是确保交易的诚实互信、减低交易过程中社会成本消耗。 第二，以小区物业管理与安全上的问题来否定设定行为的效力，也嫌不足。物业管理与安全上的考量自是建筑物区分所有权制度设计中的重要一环，但基于“物尽其用”的经济机能，在合理的制度安排之下，物业管理与安全问题即能克服，已如前述。 但这并不表明本文作者支持第二种观点，相反，本文作者仍然反对开发商在商品房买卖合同中设定专用使用权。
第一，依我国《物权法》的规定，无论是商品房预售还是商品房现售，在商品房买卖合同成立之时，买受人并未取得所涉商品房的所有权，也就无从确立其业主地位，无从对小区共有部分享有共有权。准此以解，即使各买受人在买卖合同内约定专用使用权，但在作出意思表示的当时还并不具备共有人的身份。由于专用使用权设定协议在性质上属于(共有物)分管协议，须由共有人的合意始能订立，非共有人所作出的专用使用权的约定仅为一般的债权协议，对于共有人并不能直接产生拘束力。因此，共有部分的分管于此时尚不能发生，专用使用权当然无从成立。
第二，开发商在商品房买卖合同中设定专用使用权大多采取不定期限、永久使用、一次卖断的方式。这种专用使用权与其说是一种相对性的权利，还不如说专用权人已经取得该部分的所有权，这里，一次买断的永久专用使用权在性质上已经相当接近于所有权的权能， 只不过是法律规定和学说见解无法将该特定部分划为专有而采取契约自由的迂回手段而已。这对于屋顶平台至为明显。屋顶平台非但不能登记为专有，实务上根本就不能登记，在权属不明的情况下，当事人只得以约定专用的方法来作权利的分配。 既然屋顶平台不应由部分业主专有，何以又允许开发商在第一次的权利配置中将该特定部分的专用使用权卖断给特定人?如果这是因为考虑现实生活中屋顶平台的利用需要，那么又何不允许特定业主取得专有所有权?当事人如果利用契约自由的迂回手段，以达到法律所不允许的效果(建筑物共有部分不得设定为专有部分)，此为典型的脱法行为，解释上自应认为违反公共秩序而无效。
第三，共有部分本由全体业主共有，其使用所产生之收益理应由全体业主共有。但如果开发商在商品房买卖合同中即将屋顶平台的专用使用权一次性地、永久性地授予某买受人，又不将该屋顶平台的专用利益回馈给全体业主，剥夺全体业主对共有部分的收益权，应予禁止。有学者认为：“如果开发商在出售大厦时表明保留屋顶平台的专有权，区分所有人明知有此情形而购买，则应该视为受让人对开发商的保留屋顶专用权的默示的承认。开发商只要不违背区分所有人的专有部分的使用，则可以将所保留的专用权租与或让与一部分的区分所有人，或保留屋顶的使用权，将之附在最上层所有权一起出售，此时，最上层的承购人自然一起购得了屋顶之专用权。” 本文作者对此不敢苟同，屋顶平台既然不能单独作为建筑物区分权的客体，自然不能作为开发商保留专有权的对象，同时，对于理应属于业主共有的建筑物的共有部分，自然也不能由开发商保留专用权。 四、余论
行文至此，屋顶平台的权利归属已基于厘清。至于专用权人对屋顶平台的使用，限于本文篇幅，留待以后专文探讨。不过，对于屋顶平台，有学者认为是指平台本身及平台以上空间； 有学者认为仅指屋顶构造以上由女儿墙包围而形成的空间； 也有学者认为仅指屋顶构造本身。 而单就屋顶以上的“空间”而言，可有两种解释：第一，建筑物的各专有部分所占空间，是土地权利垂直延伸空间之分管，而屋顶以上的空间即为未分管部分，此部分既无分管协议，并在建筑结构之外，已非建筑物权利之所及，而应属土地权利之延伸部分，自然仍归各业主共有。第二，土地上存在的建筑物是另外一个不动产，土地延伸之权利亦因而终止，而屋顶以上空间乃为建筑物权利之延伸，但该部分构造上既无赖以与外界隔离的四壁，不能单独成为区分所有权的专有部分，而专属某一业主所有。 本文作者认为，上述讨论乃基于我国台湾“公寓大厦管理条例”的相关规定， 其主要目的在于说明屋顶构造不得成为专有部分，不得设定专用使用权，而屋顶平台虽不得成为专有部分，但可以设定专用使用权，从而引发了该条例第7条禁止屋顶构造设定专用使用权的妥适性之讨论。 但我国大陆并无此类禁上性规定，对屋顶平台作上述理解是否在解释上真有意义？我们很难想象有哪一种对屋顶平台空间的利用可以不涉及对实体屋顶构造的利用，不论是使用人在屋顶上搭盖凉棚、建筑物或放置广告牌，当然也会使特定部分的屋顶构造无法做其他方式的利用。不过，在我国《物权法》明定建设用地使用权可以分层设立的情况下，是否可能出现在屋顶构造之上再设定建设用地使用权?这还有待进一步研究。 |
