| 2008年7月4日，由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办，万科企业股份有限公司协办，在中国人民大学法学院召开了“关于建筑物区分所有权两个司法解释（草案）理论研讨会”。出席会议的有中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授、中国人民大学法学院姚辉教授、王轶教授、高圣平副教授、中央财经大学法学院陈华彬教授、最高人民法院杨永清法官、辛正郁法官、万科企业股份有限公司风险管理部总经理颜雪明先生、中国人民大学民商事法律科学研究中心企业改制研究所主任钱卫清教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心地产研究所主任李晓斌律师等。会议由杨立新教授主持，与会学者对最高人民法院正在起草并征求意见的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《区分所有权解释》）和《关于审理物业管理纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《物业纠纷解释》）各抒己见，会议气氛热烈活泼。
本次讨论会秉承了中国人民大学民商事法律科学研究中心与最高人民法院民庭联合研讨司法解释草案的一贯传统：理论结合实践，法官与学者对话。由于参加会议的学者、法官和律师都是功底深厚、经验丰富的法学理论家和资深法官、律师和法律工作者，既有深厚的理论修养，又有丰富的司法实践经验，因此讨论和研究的问题很全面，很具体，对建筑物区分所有权和物业管理问题提出的司法对策既有理论深度又有实践意义。与会人员一致认为，这是一个非常成功的、在理论上和实践上都具有重要价值的研讨会。
会议由中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授做了总结发言。他说，本次理论研讨会的讨论富有成果，理论界和实务界都将对两个司法解释草案的意见和建议充分表达出来，以供最高司法机关在通过这两个司法解释时参考。这种理论联系实际的法官与学者联合进行理论研讨的方式是人民大学民商事法律研究中心和最高人民法院民事审判庭的一贯传统，以前出台的很多民法司法解释也都是由学者专家和实务界一起讨论草案，提出具体意见，是司法解释更符合理论和实践的需要。搞民法理论研究的学者一定要结合司法实践，同样，搞民法实践的法官、律师和法务工作者也一定要提高理论水平，使司法工作接受理论指导。他希望这样的优良传统继续保持下去，使我国的民法理论和民法实践有更快的进步。
现将这次研讨会的主要内容做如下纪要。
一、两个司法解释草案（征求意见稿）的五大亮点
与会人员对这两个司法解释草案给予高度评价，认为是两个比较成熟的征求意见稿，可见已经做了大量的工作，广泛听取了多方面的意见和建议。尤其值得肯定的是在起草过程当中体现着鲜明的主导思想：更好的维护业主民事权利，并且注意平衡业主与开发商之间的利益关系。会议认为，这两个解释草案有以下五大亮点：
第一，司法解释草案对事实业主在法律上给予认同。事实业主在现实社会中普遍存在，就是没有进行房屋产权登记的买房人。如果按照《物权法》的规定，买卖房屋没有登记就不具有业主资格的话，就很难保护好事实业主的长远利益。因此，《区分所有权解释》草案第1条在介绍业主概念之时规定：“依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在转移所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称业主”，这就扩展了业主概念的内涵，将事实业主也概括在业主的范畴之中，是一个非常好的做法，是值得称道的。
第二，司法解释草案赋予物业公司一定的权力管理小区。物业公司的管理权来自全体业主的委托授权，但是，在《物权法》中对此并没有作出明确的规定。例如，业主在行使权利的时候，超出法律约束的范围，例如私搭乱建，物业服务企业没有权力进行管理，只能申请有关行政机关处理，而有关行政机关又往往不作为，因此在小区管理上问题较多。《物业纠纷解释》草案第3条规定：“业主委员会或者业主实施妨害物业服务企业对建筑区划内的建筑物及其附属设施和业主共同生活秩序进行服务和管理的行为，物业服务企业请求排出妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持”，从而进一步明确了物业服务企业管理权，并且赋予在特定情况下可以向法院起诉，以纠正业主的违反规约的行为，平衡了物业服务企业和业主之间的关系，有利于小区的稳定和安宁，符合全体业主的利益要求。
第三，司法解释草案明确了共同权益的生效判决对全体业主具有约束力，弥补了《物权法》规定的不足。《区分所有权解释》草案第13条第二款规定：“有关业主共同权益的生效判决，对全体业主具有约束力。其诉讼利益归属于全体业主”，这样做是完全正确的。有学者还进一步提出，诉讼结果的不利益也包含在诉讼利益中，这主要指是败诉后诉讼费的承担问题，因此在对司法解释修改时，还需要进一步明确诉讼不利益的归属问题。
第四，司法解释草案将建筑物区分所有的面积和人数计算方法具体化。在《物权法》中，关于建筑物区分所有的面积计算和人数计算问题上，存在一定的缺陷。例如，建筑总面积并非每一个业主所有的面积的总和，按照这样的计算方法，无法具体计算业主的多数意见。《区分所有权解释》草案第7条规定：“《物权法》第六章规定的面积和人数，按照下列方式确定：（一）专有部分，按照建筑面积计算。（二）建筑物总面积，按照不动产登记簿记载的专有部分的建筑面积总和计算。（三）总人数，按照专有部分的数量统计。（四）建设单位已经出售的专有部分，一户按一人计算；建设单位未出售的专有部分，按一人计算”，这样，就创造性的解决了《物权法》中没有明确规定的遗憾，能够准确计算业主的意见比例，确定业主的票决。
第五，司法解释草案将业主大会和业主委员会的诉讼主体地位予以确定，是一个极大的进步。在《物权法》中，只规定了业主大会和业主委员会的组织，并没有规定其诉讼主体地位和民事主体地位，因此，当全体业主的利益受到侵害，或者全体业主共有的建筑物共有部分受到侵害后，业主大会或者业主委员会无法向法院起诉，只能由全体业主共同起诉。这在现实中是很难实现的。司法解释草案突破理论上和立法上的局限，创造性地提出了解决办法，这就是《区分所有权纠纷解释》第13条的规定：“业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的，原告的诉讼主体资格按照下列方式确定：（一）已经选出业主委员会的，为业主委员会；（二）没有选出业主委员会的，或者业主委员会怠于行使权力的，为业主大会或者业主”，这样的规定是完全正确的，是真正地考虑了全体业主合法权益的保护需要，是亲民的司法解释。
二、关于征求意见稿具体条文的意见和建议
（一）关于业主概念界定问题
按照《区分所有权解释》第1条对业主范畴的扩大解释，业主不仅包括登记的所有权人，而且包括“基于买卖、赠与等旨在转移所有权的民事法律行为已经依法占有使用该部分的人”，在实践中很可能出现 “单户多主”的局面，因为业主不仅由登记产生而且也可能基于法律行为的实际占有而产生。针对此种情况，有学者提出可以参照日本立法，业主的范围不仅包括所有权人而且涵盖实际占有使用之人，他进一步指出，在实际操作中，虽然业主有多重性，但是缴纳物业管理费的人应该是单一的，因此可以用缴纳物业管理费做标准：纵使不是所有权人，但实际使用房屋并交纳物业管理费，就可视为业主。
（二）关于专有部分和共有部分的规定
《区分所有权解释》第2条将业主专有和共有合并为一条规定，对此，有学者认为，将共有部分放在专有部分之后规定是不妥当的，因为这样做是将共有放到了第二位。他强调指出，应该将共有和专有的规定统一到《物权法》上来，分为两条并列规定为好。在如何划分专有部分和共有部分问题上，与会人员产生了有两种观点：有人认为，关于建筑物区分所有的专有和共有部分的权利义务可以根据买卖合同划分似乎更为合理；另有学者认为，合同不能作为划分专有和共有的依据，这种划分必须以《物权法》为依据。
针对《区分所有权解释》第3条第3款将“公共照明、安保、供水、供热、供气、有线电视设施”等一并规定为业主共有，大部分与会学者提出了不同的观点，他们认为，供电、供水、供热、供气等国家自然垄断的公共设施，不宜规定为由全体业主共有。这是因为，若规定为由全体业主共有，则必然使业主承担额外的维修费用，业主却不能从权属中得到多余的利益。如此一来，业主只承担维修的义务而没有增加实际的权利，实际上是没有意义的。
（三）车位问题
《区分所有权解释》第4条对《物权法》第74条做出了解释，对车位主要划定了以“四年”为限“应该首先满足业主的需要”。大部分与会人员对此给予高度评价，但同时担心规定为“四年”为限易产生两种理解：一是业主只有在入住四年内提出要求才有效；二是开发商应等待业主四年，在此期间内不能将车位转让给别人。对此问题，起草该解释的法官说明了立法本意，主要是鼓励开发商多建车位，同时尽量使车位在本小区内部“消化”，从而减少不安定因素的产生。
也有人对此规定提出质疑：该草案规定业主在办理房屋入住手续后四年内都可以按照比例来购买和承租车位是有问题的，在交付使用四年内，都要保证业主随时可以租到或者买一个车位是很难做到的，并且非常不合理。因为这意味着在四年中相当数量的车位必须虚位以待，很容易造成资源浪费。实践层面上来说，车位占压开发商资金是非常严重的问题，很多开发商在建房之时就认为车位是低效资金运用，如果在法律上仍然不能有利于低效资产盘活的话，将来有可能出现车位建设的减少，在长远上是不利于业主的。他认为，将该解释中的“四年”减少到“一年”会更有利于业主和开发商之间利益的平衡。
（四）关于建设单位未售出的专有部分如何计算问题
《区分所有权解释》第7条第4款规定：“建设单位未出售的专有部分，按一人计算”，对此，与会学者展开了激烈讨论：有人认为，业主是楼盘的最终使用者和受益人，从某种意义上讲，现有的业主与未来的业主具有共同长远的利益，因此可以代表未来的业主利益；相反，开发商不具有代表未来业主利益的可能性，因此开发商拥有的未售出专有部分应该只按一人计算为宜。另有人持相反意见，他认为，《物权法》既然已经规定按人数和面积双重计票标准，就已经体现了对小业主的保护，在户数计算上还是应当做到一户一票才可显公允，否则很可能造成“多数人的暴政”，并且会影响房产使用的效率。
（五）关于住宅改商用利害关系人范围界定问题
《区分所有权解释》第8条具体解释了《物权法》第77条所称“有利害关系的业主”的具体情形，对此，与会学者大致有两种观点：
1.小区当中，真正涉及全体业主事情非常少，大多数事务只和一定范围内的业主有关，对此我国台湾地区的法律区分为“大公”和“小公”，非常值得我们借鉴。比如，一栋楼业讨论封不封阳台属于“小公”，那么只要这个楼的业主就可以决定；一个单元设不设电梯也属于“小公”，而不需要整个小区其他所有业主的意见就可以决定。有人进一步提出，法律可以规定本栋建筑物的业主就是利害关系人的业主，至于本栋以外的业主，需对存在利害关系负举证责任。
2.有学者对上述观点提出质疑，他们认为，一般情况下，利害关系人限定在部分业主共有人之内即可，但是对于一个小区内其他的业主可能也会有潜在的利害关系，所以这里的利害关系人应该界定范围再大一些来保障更多人的利益。
（六）关于危害建筑安全行为的界定和违章搭建的问题
《区分所有权解释》第16条具体列举了业主损害共同权益或他人合法权益的行为，与会学者对如何鉴定危害行为和违章搭建的判断标准问题提出了自己的观点：
1.关于危害建筑物安全行为的界定。有人认为，对是否危害建筑物安全的鉴定成本非常高，而且操作起来极为繁复。他认为应该以法律、法规和规章的禁止性规定为标准，而不需要个别鉴定。他进一步指出，当业主实施危害建筑物行为时，业主委员会、有利害关系的业主和物业公司都有权利请求恢复原状、消除危险，并有权请求赔偿。
2.关于违章搭建，因为现有法律并没有对具体违章情形做出明确解释，可以作为判断准准的只有建设部的《住宅室内建筑装修管理办法》，而且该办法十分宽泛，在实践之中很难把握。对此问题，有学者提出建议，可以将“违反公共利益的禁止”作为判断的原则性标准：即业主的行为是否具有对其他业主产生实质性危害或存在危害的可能性来进行判断。
（七）关于业主共有部分经营收益分配问题
有人认为，在现实当中，共有部分的经营收益很难进行分配和返还，主要是因为物业公司收取管理费经常大幅度变动的原因，造成收益极不稳定，扣除管理费之后一般所剩不多。同时要求返还收益的业主往往只是全体业主中一部分，因此很难将共有部分经营收益公平有效的返还。他进一步提出，可以将需要返还的收益纳入到业主委员会名下的维修基金里，这样即回避了纠纷又有利于业主的长远利益。
（八）关于物业公司的维修义务问题
《物业纠纷解释》第1条和第2条规定了关于物业公司的维修义务和责任的问题，对此，有人认为，业主与物业公司的服务合同约定的维修责任应以共有部分为限，业主专有部分需自己承担维修费用。他同时认为，业主有权委托物业公司维修，但这是另外一个新的委托合同，并不表示物业公司有责任承担维修的费用。针对此问题，另有学者提出建议：物业公司与业主关于维护合同产生的纠纷，可以参照《合同法》第107条、108条相关规定解决为宜。
会议认为，小区平时养护和维护是物业公司的责任范畴，因为业主平时缴纳的管理费包括这方面的费用。但是对专有部分的维修费用要一分为二：开发商负有在保修期内维修的义务；超过保修期产生问题的，业主可以委托物业维修，但是要自行承担维修的费用。
（九）关于诉讼问题
《区分所有权解释》第13条和《物业纠纷解释》10条规定了有关业主共同权益诉讼的主体和诉讼利益承担的问题，对此，有人提出，业主的共同权益受到侵害时，政府也应该可以代替业主作为诉讼主体，这样可以更好的保护业主权利。另有学者指出，有关业主共同权益的诉讼利益归属全体业主，同时应该包括诉讼不利益。不利益主要是诉讼费承担问题，但是实践之中很难让全体业主去承担诉讼不利益，因此应尽量避免业主遭受损失。
（十）关于安全保障义务问题
《物业纠纷解释》第8条规定了物业公司“未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持”，对此，会议一致认为，不能将物业公司的保安责任等同于安全保障义务。这是因为，安全保障义务主要是针对公共场所经营者来说的，而物业公司所服务对象是特定的——业主，另一方面物业公司和业主之间有事先安保合同的存在。有学者进一步指出，考虑这个问题时应该和《物业管理条例》的36条相结合分析，将是否违反安保合同作为物业公司承担责任的前提。另有人进一步比喻，物业公司属于某种专业服务人员，既不是经营者，也不是管理者，性质类似于保姆，在自己家甩骨折而向保姆索赔，这是不合理的。
（十一）关于小区内车辆损毁和丢失责任承担问题
《物业纠纷解释》第9条对物业服务区域内车辆丢失或毁损的，物业公司应当按照其“过错程度、收费情况”并且结合业主的“过错程度”承担责任，对此，会议认为，此类纠纷应当依照物业服务合同关于车辆保管服务内容和协议处理。没有协议的，可以根据过错程度和收费标准等因素来判断物业公司是否承担赔偿责任。过错程度不应该是绝对的判断因素，应该考察物业公司收费中是否包含有对车辆保管的对价，对此可以适用有关有偿保管合同的规定：如果物业公司不能证明妥善保管的，就要对毁损灭失承担责任。同时有人强调指出，若过分加重物业公司的责任，有可能反过来从长远角度不利于业主利益的保护。
（十二）关于更改规划文件违约的问题
有学者指出，建筑的容积率、设计方案等规划文件很容易变动。如果开发商在业主购房后通过审批等手段改变原先规划，业主在诉讼时很难举证，因为规划文件已经改变。他认为，规划文件应该是稳定权利义务的法律性文件，如果开发商违反就应当承担相应的违约责任。
对此问题有人持另外观点，他认为，一般开发商以两种方式介绍楼盘：平面图和广告，开发商承担的是广告承诺责任而不是规划文件违约责任。这是因为建设规划是通过平面图和模型展现在业主面前的，业主是看不到规划文件的，因此开发商对商品房的质量、环境作出的承诺是以广告作为基础而不是以规划文件为标准的。
（十三）究竟应当由谁进行物业管理问题
有人对《物权法》81条提出质疑：“业主可以自行管理建筑物，也可以委托物业企业和其他管理人来管理”，这里“其他管理人”该如何界定？社会中鱼龙混杂，没有资质的物业公司很多，如果对此不设立门槛，将会导致恶性竞争，很难保障业主利益。他建议在司法解释中增设一条：“其他管理人”是指具备从事专项服务资质的服务商。
但是其他学者表示不赞同，他们认为，“其他管理人”不一定要具有相应资质，中国物业管理资质的门槛要符合国情，关键是业主的意愿才是委托的必要前提。 |
