2006年4月21日晚10时，许霆在广州市某银行的ATM机上取款。当他输入卡号密码和100元的取款额并按下确认键之后，取款机却不能回应。于是他重新输入，按了1、0键之后，又不小心按了‘00’键，却取消不了，可当他按下确认键之后，取款机却吐出来1000元人民币。于是他反复操作，先后取款171笔，合计17.5万元，其后便离开广州，一年后公安机关将其缉拿归案。数月后，广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

 

判决公布后，舆论哗然。民意几乎一边倒，即同情许霆，认为“判刑太重”；许多法律人士也从不同的角度来批评本案的司法适用“过于机械”。尽管如此，却很少有人理直气壮地认为许霆该被“无罪释放”。因此，当本案被广东省高院发回重审后，许霆在庭审中以“为银行保管钱”为由为自己辩护时，民意从同情许霆变成谴责许霆。许多网民留言认为许霆犯了“贪婪无赖”等“七宗罪”，是势利小人；也有法律人士认为原审判决并无错误，无期徒刑罚当其罪。在此之后，除辩护律师外，认为许霆无罪原本就微弱的声音则几乎成了绝响。那么，许霆有罪吗？

 

 

许霆有罪吗？我说没有，这甚至不需要任何理由，因为只有认为许霆有罪的人才需要阐明理由。这样的回答当然不会令人满意，我只不过想在本文的开头用这样的回答方式提醒大家注意一个经常被人们漠视的法律常识：在民事诉讼中，“谁主张谁举证”是最基本的法则，这里所谓的“证”，通常仅限于“证据事实”，而不包括法律或者法理；但对于刑事诉讼，在公诉案件中，公诉机构不但要“有证据证明”被告人有“行为事实”的存在，还需要“有法律证明”被告人的“行为事实”属于“犯罪事实”，即公诉机关除了“举证”外，还需要在法学理论方面阐明被告人的行为确实属于犯罪行为。

 

就许霆案而言，迄今为止，我还没看到谁拿出了充分的法律理由证明许霆的恶意取款行为就是盗窃犯罪行为。广州市中级人民法院在一审中曾援引了《刑法》第264条作为其判决依据，那么，请让我们看看我国《刑法》第264条是怎么规定的，该条明确写着：“盗窃公私财物……处无期徒刑或者死刑……”。只要我们稍微细心一点，我们就可以发现，适用《刑法》第264条定罪量刑的前提是必须存在“盗窃公私财物”的行为。那么，什么是“盗窃”呢？《刑法》中并无定义。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条是这么规定的：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。这就是说，构成盗窃罪，除了在主观方面必须具备“非法占有”的目的外，还必须在客观上存在“秘密窃取公私财物”的行为，两者缺一不可。

 

那么，许霆的“恶意取款”行为属于“盗窃”行为吗？在回答这个问题之前，我们必须明白的是：在法律语境中，无论是“盗”还是“窃”，它所包含的并非只是对“秘密转移财产占有状态行为”的一种客观描述，而是包含了对该类行为在刑事法等公法方面的非难性和否定性的法律评价。就像我们不能把考古人员“发掘古墓葬”的行为叫做“盗掘古墓葬”一样，因为措辞选择本身就包含了对该行为的法律定性和评价，一字之差，性质迥异。换言之，当我们在判断某种行为是否属于“盗窃行为”的时候，我们不能用道德的标准代替法律的依据。在许霆案中，许霆取款171次共计17.5万元，这是无法否认的客观行为事实；他明知道自己只有171元而取款17.5万元，这说明他取款时的主观意志状态是“故意”而非“过失”，主观心态是“恶意”而非“善意”。然而，认定许霆“恶意取款行为”属于“盗窃行为”的刑事法律依据又在哪里呢？

 

说到这里，也许有人会按捺不住心中的愤慨了：法律能穷尽犯罪行为的作案方式吗？许霆盗窃这不是明摆着的吗？许霆在知悉计算机系统出错后疯狂取钱，好比有人无意中用自己的钥匙打开了别人的自行车，于是他一直试下去，将所有能打开的自行车都占有己有，且拒绝归还，这不是盗窃吗？也许还会有人举例诘问：“我让许霆到我家去拿走属于他的东西，比如一个手机，这是他存放在我家的，钥匙也是我给他的，结果那天我家保险柜坏了，许霆发现后就拿着这把钥匙把我家所有的保险柜都打开了，拿走了我价值17.5万元的手机，这不是盗窃吗？”这种诘问式的例证隐含的结论就是：受害人的疏忽或者过错并不能成为加害人犯罪的免责事由，就像某国有银行行长到处宣扬的那样“系统出错不能成为盗窃犯罪理由”。我承认这种例证结论的正确性，但认为这种例证根本就不具有可类比性。我可以反问：如果许霆在银行里租了一个保险柜，存放了一些古董字画，结果他有一天拿着银行给他的钥匙打开他租用的保险柜时，发现了很多不属于自己的古董字画，许霆把这些古董字画都拿回家了，他的行为还构成盗窃罪吗？我还可以举例反问：比如许霆自家的抽屉里只有171块钱，可是他打开抽屉的时候却发现了17.5万元钱，他明知道这是别人错放进他抽屉里的钱，可是他还是将这17.5万元钱取出并挥霍一空，他的行为构成盗窃罪吗？当然不构成！

 

为什么不同的例证会得出完全相反的结论呢？原因就在于有罪例证与无罪例证都为自己设置了一连串的逻辑前提，有罪例证的前提是：许霆在他人不知情的情况下秘密地或者是在未经他人许可的情况下非法地转移了他人财产的占有方式或控制状态。

 

用具体的例子来阐明抽象的道理，可以使人一目了然，也可以使人陷入误区。问题在于：有罪例证的那一连串的逻辑前提是否真的都存在？！

 

按照刑事法律规范进行分析，“公私财物”的占有方式或控制状态发生了改变，即“财产在占有的空间上发生了位移”，是构成既遂盗窃行为的一个绝对不可或缺的要件。而“占有”又有“事实占有”与“法律占有”之区别：前者属于真实占有，强调的是占有者实际控制着某财物；而“法律占有”并不要求占有者必须真实占有某物，它强调的是某物在“观念上”是否在某人的控制之中。因此，从法律关系的角度分析，观念上控制力的存在与否显得至关重要：如果人们在观念上认可了控制力的存在，则以私占为目的秘密转移他人所有的财物属于盗窃行为，是公法调整的范畴；相反，如果人们在观念上认为某物不存在控制力，则第三人即使以私占为目的转移该物的空间位置属于民事行为，是私法调整的范畴。比如，农夫将劳动工具放在田间回家过夜，虽然夜间存放在野外的农具并不处于农夫的实际控制之中，但人们仍然在观念上认可了控制力的存在，因此，如果有人以私占为目的将其农具取走，仍可定性为“盗窃”。但如果农夫赶集回家的时候把新买的农具遗失在路上，尽管他并没有失去所有权，但该农夫不仅丧失了对其新买农具的“真实占有”，而且还丧失了对该农具的“观念占有”。此时，如果他人将该崭新的农具带回家，并不构成盗窃行为，仅在当事人之间发生民事上的权利义务关系。换言之，“观念占有”的丧失将导致第三人的行为与盗窃行为彻底脱钩，尽管第三人可能与权利人之间产生其他性质的法律关系。

 

那么，许霆有无改变银行资金的“观念占有状态”呢？这的确得看我们的“观念”了。

 

如果我们从许霆将17.5万元取走并挥霍这个表象出发，当然能够得出“许霆取款潜逃的行为导致了银行资金占有状态空间位移”这样的结论。但“空间”不仅包括“现实空间”，也包括“虚拟空间”。我们不要忘记：许霆是从自己的储蓄卡账户里取出17.5万元人民币的——这意味着“第一次”改变银行资金在虚拟空间下合法占有状态的不是许霆，恰恰是银行本身。也许这样说有点晦涩，我将农夫与农具的例子翻版一下大家就能明白了：假如银行的运钞车开在人迹罕至的山路上，由于颠簸将运钞箱掉在马路上，一路上掉下好几箱，可是粗心的押运员却一直没有发现。而一个叫做“许婷”的砍柴女发现了，她觉得发财的机会来了，于是她一箱一箱地将这些钞票运回家（比如共计17.5万元）。砍柴女“许婷”显然具有“非法占有的目的”，其行为显然也是“秘密的”而不可能是“光明正大的”——除非她想让别人看见并与之分享。那么，砍柴女“许婷”应该被判“盗窃罪”吗？我想，不需要学过法律，任何人都会给出否定的答案。究其法律原因，很简单：砍柴女“许婷”虽然“鬼鬼祟祟”地改变了运钞箱的空间存在位置，但运钞箱从运钞车里掉落在山路上这种“第一次”的空间位移，并不是“许婷”实施的，因此，她并没有实施“盗窃行为”。

 

回到许霆案中来，许霆取款共有171次，但许霆为什么没有取172次、173次或者更多次呢，这究竟是因为许霆取款累了不想再取了呢，还是许霆的口袋装不下钱了呢，还是说许霆储蓄卡账户这个虚拟空间里的钱在经过171次的取款扣款后取完了呢？如果说导致17.5万元巨款在许霆账户这个虚拟空间里发生第一次位移的确实不是许霆，那么，许霆所取走的钱则属于在“观念上已经丧失占有的钱”，这种情况下的取钱行为与盗窃风马牛不相及，除非我们不承认虚拟空间也是一种空间，但这恰恰是不符合现代科技下的“空间观念”的！打个比方，我们同样假设在计算机系统出错的情况下，许霆拿着他那张本来只剩下171元的储蓄卡，到银行的柜台里取款，他原本只想取100元，却无意中填错了取款单写成了1000元，而银行出纳员刷卡后却给了许霆1000元，许霆惊喜之下又连续多次填单取款，共取出17.5万元，其后将所有取出的钱带回山西老家并挥霍一空，在这种情况下，许霆取款潜逃并挥霍的行为还构成盗窃罪吗？答案自然是否定的。这个例子甚至说明：进入许霆账户这个虚拟空间里的钱是否在许霆的积极参与下完成的也根本不重要，重要的是许霆有没有采取非正常的手段来取钱！

 

许霆没有实施171次以上的取款行为的，我们现在并不清楚，但根据媒体公开报道的材料，我们得知：许霆每取出一笔钱款，银行在其储蓄卡账户上都有扣款的记录，直至把他账户里的钱都扣光了。至于取款扣款行为在许霆账户系统和密码功能均有效的情况下是如何发生的，17.5万元的巨款在虚拟空间里又是如何发生位移的，由于本人没有看到案卷，不想妄猜，但我认为这一点是很重要的——如果是因为银行本身的过错导致了银行资金的“观念占有状态”发生了第一次位移，许霆有罪例证的那一连串的逻辑前提条件就缺少了必要的一环，如此一来，连盗窃行为都不存在了，盗窃罪又何从说起？

 

根据以上分析，单从刑事法律规范本身出发，我们并不能直接得出许霆实施了“盗窃犯罪行为”这样的结论。而类比也无济于事——有罪的例证可以认定许霆是乘火打劫式的刑事犯罪行为，而无罪的例证可以认定许霆最多只不过是实施了一个普通的民事违法行为。像这样为自己设置了逻辑前提的类比还可以无限地延伸展开。但有一点是可以肯定的，那就是，“恶意取款行为”并不能直接解读成“盗窃犯罪行为”，前者不过是一种意志行为的客观描述，而后者则包含了刑事法律的否定评价，就像当我们说一个男人与一个女人之间“发生了强制性性关系”，并不等于这个男人就一定会按刑法第236条被判“强奸罪”，比如当事人之间存在合法的婚姻关系。这也就是说，合法的形式可能掩盖了一种该受人们鄙视和责难的行为，但桥归桥，路归路，道义归道义，法律归法律。

 

许霆“恶意取款”的行为具有非法占有的目的，这毋庸置疑，正是这样，他所谓的“替银行保管钱”的辩护理由才会激起网民们的愤怒，认为“侮辱了他们的智商”。然而，如果许霆“恶意取款”的行为不能被定性为“秘密窃取银行财物的行为”，那么他取款的目的在刑事法律方面也就并不重要了，至于他在法庭上如何为自己辩护，那就更不重要了，因为这是法律赋予他的权利！

 

 

也许有人在看了我前面所列举的无罪例证后会反驳说，许霆不是砍柴女“许婷”，后者属于捡到遗失物，前者属于主动进入ATM机取款；也许还会有人辩驳说，许霆不是在计算机系统出错后到银行柜台里以填写取款单的形式取钱的，柜台里面的出纳员是人，而ATM是机器不是人。也许还会有人强调说，17.5万元巨款是在许霆的操作下才实现了其在虚拟空间的位移的，这仍然属于盗窃行为。

 

看来，要准确把握许霆“恶意取款潜逃行为”的法律性质，就必须对ATM机的法律属性进行分析，更必须对许霆与ATM机之间的互动过程进行法理分析。

 

在我看来，许霆案能否被定性为“盗窃罪”，关键不在于许霆取款时的目的和取款后的表现，而在于其取款时所使用的“手段”。如果行为人的取款手段不构成“秘密窃取”，那么，就不能以盗窃罪来定案。而我们知道，当我们领取银行储蓄卡或者信用卡时通常会得到这样的告示：“所有权归银行，使用权归客户”。就此而言，许霆对其银行卡享有使用权是毫无疑问的。当然，如果许霆直接用银行卡划开ATM机子（假如他有这种功夫），或者他用银行卡将ATM机里面的钱挑出来（假如他有这种能耐），那么，无论许霆是否取到了钱，也无论他取钱的数额是否达到了定罪的标准，其行为在客观上都是违法的，因为这种非常态的使用方式已经超出了银行卡的使用权范畴。但在本案中，许霆恰恰是用自己的工资卡插入ATM机并在输入正确的密码后按照正常的操作方法将钱取出来的，这符合银行卡的合法使用方式。换言之，许霆用银行卡取款的行为本身是合法的，只不过他对取出的钱款缺乏取得所有权的法律依据，因此构成了不当得利。但需要强调指出的是：不当得利仅仅是说许霆得到这笔巨款缺乏法律的依据而已，并不是他取钱行为缺乏法律的依据。行为与行为后果是两个完全不同的概念。

 

也许有人会问：许霆明确知道自己储蓄卡中只有171元钱，可他却输入1000元的指令，在这种情况下许霆取钱的行为还是合法的吗？我的回答是肯定的。银行储蓄卡是许霆的债权凭证，当许霆将银行卡插入ATM并输入自己的密码时，他就是在向债务人（银行）发出履行债务的指令。作为债权人的许霆，他是否知道自己银行卡里只有171元钱并不重要，他向债务人银行主张多少数额的债权也并不重要，重要的是他是否持有向银行主张权利的凭证。比如，阿呆欠许霆171元钱，许霆却向阿呆主张还17.5万元，只要许霆没有对阿呆实施绑架勒索威胁恐吓等非正常手段，我们绝对不能单凭许霆向阿呆索求数额超过171元就说许霆的主张行为也是违法的，恰恰相反，许霆甚至可以向人民法院起诉阿呆并提出17.5万元的诉讼请求——许霆的这种程序性权利是受法律保障的！至于许霆向阿呆提出这种过分的请求能否得到履行或者执行，那是实体权利的问题。程序合法并不一定能推断出实体合法的结论，同样，更不能以实体存在的非法性就咬定程序行为也必然是违法的结论！而本案中的许霆是在使用自己的储蓄卡并且输入自己的正确密码后才开始取款的，许霆并没有对银行的ATM机采取任何“非正常手段”，他的所有的操作行为在程序上都是合法的。正是这样，我们可以肯定地说，许霆与银行之间所发生的不可能是盗窃行为（单向行为），而是双方配合实施的民事行为，尽管该民事行为最终是无效的。无效的原因有两个：第一，许霆违背了诚实信用的原则，以合法的形式掩盖了其非法的目的，该民事行为因许霆一方的原因导致了绝对无效；第二，银行在付款行为及扣款行为等方面均存在“重大误解”，该民事行为因银行一方的原因导致了相对无效。绝对无效与相对无效的最终结果导致了不当得利的产生！

 

也许有人会提出质疑：许霆在机器上的取款行为怎么可能会是一种双方民事行为呢？ATM（automatic teller machine）难道是人吗？我的回答很简单：ATM在物理学上是机器，但在法学上，它不仅仅是“财产”，更是属于法律意义上的人！举个可以相互比拟的例子，当我们将1元钱的硬币抛入自动售货机的时候，我们不是在玩“打水漂”，我们是在“要约”；而当自动售货机吐出一瓶矿泉水的时候，这绝对不是机器在“变戏法”，而是自动售货机代表瓶装矿泉水的所有权人在作出“承诺”。要约是具有人格意志的民事行为，而承诺也是“具有意思表示”的民事行为。在本案中，ATM机是银行意志的执行者，是民法意义上的人！ATM机是在接受许霆的银行卡后，并在许霆按程序指令操作下才向外吐钱的，这种吐钱现象是ATM代表银行所实施的“交付行为”！交付行为在法国被看作是合同履行行为，在德国则是一个独立的物权行为。中国是大陆法系国家，无论我们是否承认物权行为理论，但没有人能够否认“交付行为”需要“人格意志”的参与！既然如此，无论许霆是否认识到ATM机“人格意志”的存在，更无论许霆是否意识到取款机上方装有摄像头，许霆的取款行为始终都是在银行一方当事人的参与下完成的，这根本不属于秘密窃取行为！17.5万元的巨款正是ATM机这个“银行管家”交付给许霆的！“受害人”出于非真实意思的“主动交付行为”在刑法上可能构成抢劫，但绝对不可能构成盗窃。盗窃罪在客观方必须具备“背着财物的所有者或者管理者转移财产”这样的行为特征！由于本案中的ATM属于法学意义上的人，不是生物学意义上的人，“抢劫行为”也就更无从谈起了。

 

关于正常运行中的ATM属于法律意义上的“人”，这无须多论，我相信大部分人都能够接受这种既存已久的法学理论。然而，当ATM系统“意志紊乱”后，如何在司法实务中看待这种特殊的“人”，民法学界与刑法学界的视角未必完全相同。我的师弟、好友兼同事、刑法学者葛磊在同我交流时问道：当ATM系统出错且不能正确执行银行意志的时候，它还是“人”吗？我当时的回答是，这得看ATM系统出错到什么程度。葛师弟又问我，假如乙是一个3岁的小孩，他独自一个人站在墙角边，脖子上有一条价值昂贵的金项链，成年甲却用一个两毛钱的糖果跟这个小孩换金项链，在这种情况下，甲的行为是民事行为还是刑事行为？我的回答是：如果乙这个小孩确实是因为喜欢甲的糖果而主动交出金项链的，则甲乙之间的行为仅仅是一个无效的民事行为，而不是刑事行为。葛磊告诉我，甲的这种行为在我国刑法界一般被看作是“盗窃行为”。说实话，如果这是刑法学界的共识，那么许霆的命运也就凶多吉少了。因为假如我是许霆的辩护律师，我不但要向刑事法官证明ATM属于民法意义上的“人”，而且还要证明这个系统已经紊乱的“ATM人”比3岁小孩的智商要高得多，这可不是件很容易办得到的事。于是我反问道：如果甲出示糖果后，乙却不把金项链交给甲，而甲则抽了乙一个耳光，并把金项链夺走了，那么，此时甲的行为如何定性？葛师弟回答到：当然属于抢劫。我的刑法知识有限，也不清楚葛师弟的答案是否能代表刑法学界多数人的看法。但我可以确定的是，葛师弟的前后两种回答其实是自相矛盾的，因为这两个答案缺乏一个统一的逻辑前提：当我们认定甲实施了盗窃行为的时候，实际上并没有把3岁的乙当成是一个具有独立人格的“意志人”，所谓的盗窃其实是针对乙的监护人而言的；而当我们认定甲实施了抢劫或者抢夺行为的时候，我们实际上却又把乙当成了一个具有独立人格的“意志人”。无论如何，我是不赞同这种任意化的刑事思维模式的。

 

就许霆案而言，我需再三强调的是：许霆是在将自己合法的储蓄卡插入ATM槽口，并且在输入正确的密码后才从ATM的出币口拿走钱款的，而不是直接把手伸进ATM箱柜里将钱款取走的。只要我们承认这样基本事实的存在，那么，无论你是否把ATM看作是具有银行意志的人，许霆的行为都不构成盗窃罪。因为如果我们把本案中的ATM看作是没有人格意志的机器，则ATM中进入许霆账户的资金也就成了非意志控制的物，在这种情况下，银行对该笔资金已经丧失了“观念占有”，而许霆从ATM机中把钱取走与砍柴女“许婷”转移运钞箱的行为性质是一样的。而如果你承认了许霆取款行为本身合法形式的存在，承认ATM在正常指令的操作下向外吐钱的，你就必须承认17.5万元的巨款是在互动的情况下出现在许霆的面前的。这种“机器出纳员”（machine teller）的“吐钱行为”与具有血肉之躯的出纳员的“给钱行为”在本质上没有任何区别：都是一种执行银行错误意志的交付行为。“盗窃行为”只能是单向行为，而许霆的取款行为则是在银行意志配合下的双方互动行为，既然如此，许霆盗窃之说就不攻自破了——双方互动行为可能构成诈骗，但绝对不可能构成盗窃！如果说许霆“为银行保管钱”的说法被认为是对网友“智商的侮辱”，那么，意志参与下的双方互动行为也算是盗窃行为的观点则必然是对人民意志的强奸。

 

综上所述，从法理学上的角度进行分析，许霆所实施的“恶意取款行为”绝对不可能构成“盗窃行为”，当然也就不应该按《刑法》第264条来定罪量刑。在缺乏明确刑事法规范并违背刑事法理学下所作的有罪判决，它惩罚的将不是许霆的危害行为，而是他的贪婪之心。而马克思却说过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的”。因此，能否对许霆定罪确实关乎到我国的法制理念与法治哲学。

 

 

我们注意到，在一审中，许霆的律师是以“侵占罪”为许霆辩护的。有人事后发表评论，认为许霆的律师一开始就犯了战略性的错误，注定是要失败的。我也认为，以侵占罪作为辩护理由确实太牵强附会，不可能获得成功。但评论者可能忽略了这样一个事实：许霆的辩护人是“职业律师”，而不是学院派的“讲师”。在中国当下的法制环境中，为许霆作无罪辩护的胜算概率有多大？许霆的同案犯已经以盗窃罪被判刑入狱，而许霆也已经被羁押超过一年之久。在这种情况下，如果许霆被判无罪释放，则意味着“国家赔偿”，则意味着公安、检察部门的相关司法人员的福利薪水甚至仕途都会受到不利影响。司法实务中，面临类似的情形，即在案件基本事实清楚而法律定性模糊的情况下，或者在法律定性清楚而案件事实模糊的情况下，一旦犯罪嫌疑人已经被羁押并被以重罪起诉到了法院的阶段，任何一个务实的辩护律师都会为自己的当事人精心盘算并出最理性的选择，那就是不要做无谓的无罪辩护，而是换一个处罚较轻的罪名。这是一种“辩审交易”，是司法实务中“不能说的秘密”。

 

对于许霆而言，如果按照《刑法》第264条之规定，盗窃罪一旦成立，许霆的法定最低刑就是无期徒刑；而如果按《刑法》第270条之规定以侵占罪来定罪，法定最高刑为5年有期徒刑。作为职业律师，许霆的辩护人不可能不清楚这一点。因此，当有人批评许霆辩护律师犯了战略性错误的时候，律师并没有回应。当无期徒刑的判决引发非议的时候，许霆的律师又借助民意适时地选择在重审中为许霆作无罪辩护。然而，或许是开庭太急没有沟通好，许霆却在庭审中说出了“我为银行保管钱”这样时过境迁刻舟求剑式的话语，或许真的不是战略选择出了错误，而是战术运用出了纰漏。

 

网民们对许霆狡辩的责难和鄙视是可以理解的，这也是好现象，这至少说明我们的社会还是有道德要求和是非标准的。然而，该受道义责难与该受刑事处罚毕竟不能混同。我不知道，“民意有罪论”究竟是受“出礼则入刑”的观念影响？还是出于一种惩恶扬善的愿望？我更疑惑的是，有多少民众知道苏格拉底是被雅典市民判处死刑的？如果我们因为许霆的主观恶性而非其客观行为将其定罪，根据“类推解释”的原理，我们当中又有多少人能幸运地生活在监狱之外？如果我们因许霆恶意取款17.5万元就判处其无期徒刑，根据“举轻以明重”的法则，我们的《刑法》中又需要增设多少种极刑？

 

许霆律师当初选择“侵占罪”为许霆辩护的时候，他内心未必认定许霆是有罪的。网民倒戈，认为许霆犯了“贪婪无赖”等“七宗罪”，这也无关紧要，因为《刑法》中根本就没有这样的罪名。然而，当法学研究人员也在试图用侵占罪或信用卡诈骗罪来定性的时候，当法学研究人员试图将ATM解释为“非金融机构”的时候，当法学研究人员希望借助于刑法第63条的规定走特别程序的时候，尽管他们的出发点都是好的，但他们这样做的时候潜意识里却已经推定许霆是有罪的。而这才是值得警惕的。

 

在我看来，不管许霆是否“无辜”，他都应该被判“无罪”。我国是成文法国家，刑法调整的是抽象的“类行为”，而不是具体的个案行为；刑法所保护的客体不是某个特定机构或者个人的财产，而是一种“社会关系”。犯罪的特征在于行为的刑事违法性和严重的社会危害性。那么，判决许霆无罪释放会不会对社会产生严重的危害性呢？不会！因为社会中根本就没有这样的“类行为”存在，我们无须担心许霆被无罪释放之后社会上就会产生许多“守株待兔”之徒。

 

有人向全国人大常委会提议，希望对许霆案中的“取款行为”是否符合“盗窃罪”或是“侵占罪”进行立法解释。我认为没有这个必要，就像我们无须要求立法机关对许霆案中的ATM“吐款行为”是否符合“重大责任事故罪”、“生产伪劣产品罪”进行解释一样。

 

在依法治国的宪政理念下，立法机关为个案解释法律的做法是不可取的，司法机关缺乏说理的判决也是不可取的，而司法实务中的“辩审交易习惯”更是不可取的。美国刑事诉讼中的“辩诉交易制度”，通俗点讲，不过是“放青蛙，钓王八”。辩诉交易制度虽有缺陷，但只要在选择“青蛙”方面存在公平，其制度本身还是合乎正义的。然而，“辩审交易”的本质却是“把乌龟当王八”或是相反，这只与利益挂钩，与正义无关。

 

事情发展到今天这个地步，许霆的行为究竟被界定为一起典型的违背诚实信用原则的民事行为，还是扩大解释为一起非典型的盗窃行为或者类推解释为其他犯罪行为，许霆的命运最终如何，这得看广州市中院的法官，得看广东省高院的法官，还得看权威意志，估计也得看民意导向。但抛开个案，如何看待许霆式的行为，我们则必须超越自然理性。毕竟一种行为的法律属性，不像是西红柿，可以按个人的心境需要随时可以解释成水果或是蔬菜。我们的生活离不开自然理性，但要实现法治则必须更多地依靠规范化、制度化的人工理性。没有自然理性的法制是“刀制”，这种法制只不过是专制意志的固定化而已。而如果自然理性不能升华，不能实现逻辑化、体系化，那么，哪怕是以自然理性为基础而形成的各种部门法就会相互出现冲突抵牾现象。因此，没有人工理性的法制最多只能实现量的“健全”，不可能实现质的“健全”，最终也就无法实现法治（“水治”）的目标。

 

3000千年前，中国古人就已经提出了“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经”的罪与罚思想。“赏疑从与，所以广恩；罚疑从去，所以谨刑”也早已成为历代明君的共识。苏轼慨言：“尧、舜、禹、汤、文、武、成、康之际，何其爱民之深，忧民之切，而待天下之以君子长者之道也！”“当尧之时，皋陶为士。将杀人，皋陶曰：‘杀之’，三。尧曰：‘宥之’，三。故天下畏皋陶执法之坚，而乐尧用刑之宽”。

 

 300年前，西方哲人提出“罪刑法定、罪疑从无、罪刑相适应”的罪责理论。

 

10年前，我们确定了“疑罪从无”的制度。

 

10年前，我们废弃了“类推”制度。

 

王权时代的一切法都被冠以“王法”之称，因为它体现了“王”的意志。王者“施仁”，所以用刑宽，士者守义，所以执法坚。而根据“主权在民”的思想，民权时代的一切法也都可以称之为“民法”，因为它体现的是人民的意志。各种形式的法律都只不过是以公意为基础的“公民契约”，是人民意志稳定的规范的表现形式。在一个民主法治的现代社会中，法官既没有权力可以像尧那样随心所欲地“施恩”，也不应成为皋陶那样的生硬行刑者。法官不仅应在个案中成为法律的忠实适用者，更应从判例中成为立法意图的解释者。

 

“王法”可以仁，“民法”为何不能仁？如果我们的法官真的根据民意（立法意志的源泉）解释出许霆有罪，则罪不在许霆之贪，罪在我们之不仁！先哲曰：“可以赏，可以无赏，赏之过乎仁；可以罚，可以无罚，罚之过乎义。过乎仁，不失为君子；过乎义，则流而入于忍人。故仁可过，而义不可过也”。

 

如是，不为许霆辩，而为“民法”辩！