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由华东政法学院民法研究中心、罗马法与欧洲法研究中心主办的民法法典化与反法典化国际研讨会于4月2日至3日在华东政法学院隆重举行。参加会议的有来自意大利、德国、法国、比利时、西班牙、匈牙利、韩国等国的11名外国民法专家,150余名来自国内包括台湾的民法专家。大家就5个议题展开了8场讨论。以下是本次研讨会的学术综述。
一、大陆法系民法法典化历史经验
关于民法典的基础和本质,德国学者Behrends认为,科学的成文法由众多先进思想借助政治力量引领,此过程中这些思想可能被利用和歪曲,这是法典化的风险。私法的核心是自由:自由的享有和社会的和谐;民法的中心任务在于保护个体的人与社会的人。这才是法典化的本质。
意大利学者Bianca谈到,意大利民法典博采他人之长,但现今也有修改必要,应考虑欧盟的趋势,尤其是合同法。整个西欧民事立法都集中在对劳工和消费者等弱势群体的保护方面,此领域的立法已达到相当水平。他还指出法学交流的重要性,中国与欧洲应相互学习和借鉴。
法国学者Fages介绍了法国民法典的历史演变与最新改革。200年间法国民法典经历了从被顶礼膜拜到通过判例发展的演变。新近在人法与家庭法领域发生了一系列改革:重构家庭模式,明确个人权利,废除歧视性规定;侵权法中道路交通及产品责任制度有所变化;契约及传统债务方面也有少许革新。他认为法典有无总则各有千秋,法国民法典突出人的重要地位,值得借鉴。
比利时学者Heirbaut谈到比利时民法典时指出,比利时至今仍沿用法国法。但法语区与荷兰语区的划分及其导致的法律地区化分裂,使得法学家不时编纂新法典以妥协,但调整范围狭窄,重量级的法典编纂始终未提上日程。这导致律师界对已有法典采实用主义态度,这是其局限所在。
匈牙利学者Hamza就欧洲前社会主义国家民法典编纂做了主题发言。相对其他前社会主义国家,匈牙利民法典弱化了意识形态的影响,详尽规定了财产权保护,无独立的经济法典,同时较轻视总则的地位和作用。
德国学者Schulze将德国民法典的发展史概括为“编纂—解构—重构”的循环。进入21世纪后,局部回归法典化的理念在法学界仍占据主导地位,债法的改革开始了重新审视法典内容并加以重构的过程。而欧盟统一立法极大影响了这一重构,在推进德国等成员国法典解构的同时也为法典化提供了新的动力。
学者孙宪忠认为中国民法典制定面临三方面困难:旧意识形态,正统理念不承认公法私法划分及意思自治,民法仍使用“国家、集体、个人”制度,而非“自然人、法人”制度;民法典草案现实性基础不强,是编出来的法典;法律技术问题,1986年以前中国接受德国式体例,1990年代后接受日本式,后者本质上否认物权债权区分,导致立法混乱。
王卫国教授探讨了中国民法典基本原则问题。他认为法典化是依据人类社会共同理想对法律原则的确立,但这一点被忽略了。当今中国民法问题很大程度上要归结为宪政问题,前提是确立民法的权威。要根本反思:民法是制宪性的还是工具性的?其目标是交易的自愿、公平和效率,还是人民的自由、人格和人权?许浩明学者则主要从德国消费者保护法逐渐独立于民法的角度论证了民法能否法典化及如何法典化的问题。
二、法典适用与立法技术
意大利学者Troiano就意大利民法典中一般条款的适用和立法技术做了主题发言。他指出,一般条款在意大利经历了从普遍适用到限制适用再到重新获得重视的过程。欧洲统一法进程为一般条款重回历史舞台提供了机遇,法院在此过程中也发挥了重要作用。
意大利学者Vitale谈到了意大利民法改革:司法的严格文本主义传统已随欧洲经济社会状况的变化而改变;社会变革和解法典思潮的压力,使得传统民法规范得以修正,大量单行法出现;同时法院自由裁量权扩大;对弱势群体的保护更加有力。
韩国学者ByoungJoChoe介绍了韩国民法典的改革。继承法领域在1977年增加了“强制遗产”条款;财产法领域坚持广泛性与连续性兼顾,更趋现实、合理和便利;家庭法领域进一步贯彻男女平等原则。同时他指出应从法典修订和特别法制定着手,所谓解构、重构都不重要,小修小补远比大刀阔斧更为稳重。
学者陈卫佐对德国民法典五方面的立法技术做了介绍。一是抽象概念和法定定义的技术;二是提取共同的技术,即类似提取公因式的方式;三是规范援引的技术,它避免了重复性规定,但出现援引链条时导致法律适用因缺乏明晰性而变得困难;四是拟制和不可辩驳的推定,拟制即一个构成要件被视为另一个构成要件,不可驳倒的推定则不容置疑地将此要件作为彼要件;五是“谁主张谁举证”的举证责任原则。
学者杨立新认为法典化是中国民法发展的必由之路。制定民法典的经济、法治及人的因素已大体具备,继续遵循法国或德国的体系只会缺乏适应性、束缚民法发展。同时法典的开放性也应适度。
三、欧洲私法统一运动与民法法典化
德国学者Lehmann演讲的内容为欧洲私法法典化:基于权力抑或理性。他分述了理性的代表学术团体及权力的代表欧盟的统一私法运动,并认为:权力和理性都不能独领风骚,欧洲私法统一需要二者相互配合。
意大利学者Zaccaria对欧洲统一私法运动的历史和最新发展做了阐述。他先介绍Lando委员会等学术团体,后着重介绍欧盟统一私法进程。面对各国法的不统一及法律术语理解上的不一致,欧盟采取审慎做法:先着手制定合同法,提高原则和术语的统一性;此后将进一步统一立法,并采用灵活的当事人选择机制,最终实现欧盟条约协调化及比例目标。
意大利学者Gatt的论文阐述了欧洲统一合同立法的不一致性。主要体现在:欧洲合同法究竟是实体法还是冲突法。欧委会为增强欧盟法在合同法领域的连贯性采取的若干措施的排列顺序中,最重要的“共同法律框架指引”排在最后,掩饰了欧盟意欲制定涵盖整个合同法和侵权法领域的法律规范的意图。
关于民商法的关系学者刘凯湘认为,民商二元制是私法法典化历史的主流,商法法典化具有重要意义。中国商法法典化存在四方面障碍:民商合一观念的先入为主是观念障碍;欧洲国家民商分立体例的明显差异是立法借鉴方面的障碍;我国市场经济发展的初级阶段是经济基础方面的障碍;整个私法学术研究成果的理论准备不足是理论准备方面的障碍。
四、法典的多样性和法典化分解思潮
意大利学者Irit介绍了欧洲民法分解的现象。他指出,“Decodification”指在民法典之外制定新的法律调整民事关系,导致民法典被边缘化。政治角度看,民法典是实现和保证领土及意识形态统一的有效手段;经济和专业角度看,许多具体民事制度要求制定特别法。较谨慎的做法是:民法典中规定一般制度,单行法中规定特别民事制度,这也是未来欧洲民法典的目标。
有关民法典多元化问题,西班牙学者Amayuelas介绍了其本国的经验。她首先阐述了西班牙近年来民法典修订情况。随后她介绍了两年前制定的加泰隆尼亚地区民法典,包括法典的独立性及体例内容,并认为这一法典编纂是加泰隆尼亚民族法律传统的复兴,反映了部分加泰隆尼亚人的异族情结。其较诸西班牙民法典更先进,可能成为西班牙其他地区法典化的模型。
针对民法解法典化思潮及对中国民事立法的影响,学者张礼洪发表了自己的见解。欧洲民法分解现象已普遍存在。目前欧洲民法典立法潮流朝我国现有模式靠拢,即制定类似《民法通则》的民法典,原则性规定民事制度,具体民事规范由特别法规定。在中国,司法实践直接援引民法通则解决民事纠纷的情形越来越少,特别法正侵蚀民法通则。未来民法典只应规定最基本的原则,具体制度应由特别法调整。
学者江平的演讲为“民法法典化的多元模式”。他主张多角度看待民法典。中国的民事立法已走上法典化的不归路,所争论的无非是采编纂模式抑或汇编模式,而这必须结合改革开放以来中国民事立法的过程及现状考察,不能理想化。表现在:中国民事立法的二十年历程并非严格按照法典化模式进行,这一历程今后仍将发生影响;先单行法后法典化的方针决定未来民法典具有整合性,而非创新性;含民事内容单行法的存在决定未来民法典含有公法内容;各种主客观原因导致民法典编纂之路将十分漫长;民事立法应更注重规定什么以及如何规定的问题,而非体系问题,后者应由学者完成。
台湾学者谢哲胜谈到民法典的三种选择:特别事项单行法、某些领域比较体系化的单行法以及汇编式法典。他同时谈到法典化应斟酌的因素:某一制度是本土的还是继受的,对继受的应考虑其实益;法典化的技术,对保留很久的部分应严格规定,对随时要改的部分则弹性规定;立法者与最高院法官的素质比较,若法官素质很高,则法典功能较小,反之则较大;立法应讲求中庸,博采众人之长。另外,不应局限于大陆法系,而应放到全世界,制定一部简约又符合个案正义的法典。
学者伍治良认为民法典的编纂实质是民法形式体系化,应坚持三大基本原则:商法是民法特别法原则;民法形式体系开放性原则;尊重民法形式传统与适度创新原则。由此他构建了中国民商法律“总纲——单行法”的模式,以“中国民商法律总纲”为统率,以各民商事单行法为支撑。
五、中国民法典的展望
会议主办方华东政法学院高富平教授阐述了“反法典化”的含义:并非反对制定法典,而是指将法典内容分为各个领域分别立法,以适应当代社会的复杂性。
余能斌教授阐述了中国转型时期民事立法的特点与制定法路线选择。他认为特点如下:从颁布机关看,人大常委会和国务院居多;从规范性质看,特别法多于普通法,政策性规范多于法律规范,广义法多于狭义法;从法效看,暂行法多于长效法,强行法多于任意法;从立法价值看,偏重市场秩序规制管理,功利实用重于人利理性;从立法品位看,多为经验型、借鉴型、应急型和低水平的原创型。至于路线选择,应以民商事总纲(包括民事和商事一般原则)为统率、以单行法为支撑构建法律网络。
孟勤国教授认为法典化在中国的真正价值是对社会历史与现实的梳理和浓缩。制定民法典首要考虑如何平稳度过转型时期,而非转型后的情况。现行法律政策及宪政体制已经且将继续影响中国社会的稳定与发展,对此应在民法典中加强和完善,而非一概抛弃。尽管目前不能制定出色的民法典,但可制定上承宪政、下体民情、实用的民法典,可采小总则加各篇的形式。
李开国教授旗帜鲜明的主张法典化是中国民法发展的必由之路。市场经济要求民法典对市场关系进行统一调整;成文法具有确定性、可预见性,较诸对司法成本及法官素质要求较高的判例法为优。法典化的缺陷可通过法律解释及补充渊源等途径解决,陈旧的法典也可通过修订而现代化。
陈小君教授直接提出了未来民法典体系的设想:仿荷兰民法典设“小总则”,包含一般性条款和技术性规定;设财产法总则,构建物的上位概念“财产”,扩大财产法调整范围。张俊浩教授对民法典进行了深入理论思考。他的结论是:民法典是一个体系,它不会解构。所谓解构,是为了重构;对于不能分类的存疑予以单行法化,能分类就纳入法典,但总有新疑问出现,动态地看永远有单行法。所以支持法典化的人不必杞人忧天,反对法典化的人也不必幸灾乐祸。
原载于《华东政法学院学报》2005年第4期
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